1-1. 의의와 본질 (1) 의의 횡령죄란 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 영득하거나 반환거부함으로써 성립되는 범죄이다. 타인 소유이더라도 자기가 점유하는 재물에 대한 재산죄라는 점에서 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄와 구분되면, 배임죄와는 행위객체가 재물로 제한되어 있다는 점에서 구별된다. 아울러 배임죄와는 일반법(배임죄)과 특별법(횡령죄)의 관계에 있다. (2) 본질 횡령행위가 범죄로 되는 본질적 근거가 무엇인가에 대하여 다음의 두 입장이 대립된다. (a) 월권행위설 횡령은 재물의 위탁시 부여된 권한을 초과하여 자의적으로 재물을 다루는 행위인 바, 바로 이 점에서 범죄성이 발견된다는 견해이다. 즉, 위탁에 의해 형성된 신임관계를 깨뜨리는 행위이며, 이러한 배신성에 근거하여 횡령행위가 범죄로 되는 것이라는 입장이다. 따라서 동 입장에 의하면 횡령죄의 성립에는 불법영득의사가 요구되지 않고, 손괴 또는 은닉할 고의로 점유 중인 타인의 재물을 처분하는 경우에도 횡령죄가 성립한다고 하게 된다. (b) 영득행위설 횡령은 타인이 위탁한 재물을 불법하게 영득하는 행위이며, 바로 이 점에서 재산죄 일반과 그 본질을 같이 한다고 이해하는 견해이다. 즉, 불법영득의사가 횡령행위의 본질이라는 것이다. 따라서 동 견해에 의하면 손괴나 은닉의 의사로 타인 재물을 처분하는 경우에는 손괴죄는 별론으로 하고 횡령죄는 성립하지 않는다고 설명하게 된다.
1-2. 보호법익 횡령죄는 절도죄와 같이 행위객체가 재물로 제한되어 있으므로 보호법익도 절도죄의 경우와 같이 설명된다. 즉, 보호법익은 소유권이고, 보호정도에 대해서는 침해범설과 위험범설이 대립되는 것이다.
1-3. 횡령죄의 체계 단순횡령죄(355조 1항)가 기본적 구성요건이다. 이에 대해 책임이 가중되는 업무상횡령죄(356조)가 있고, 독립적 구성요건으로 점유이탈물횡령죄(357조)가 있다.
2. 단순횡령죄
조문 : 「타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다」(§355 ①) 「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§359) 「이 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다」(§358)
2-1. 의의 이 죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립되는 범죄이다. 횡령죄의 기본적 구성요건이다.
2-2. 행위주체 - 보관의 의미 - 이 죄의 행위주체는 타인의 재물을 보관하는 자이고, 행위객체는 자기가 보관하는 타인의 재물이다. 따라서 보관이라는 용어가 주체와 객체를 아우르는 중심개념인 바, 동 용어의 의미부터 살펴보면 다음과 같다. (1) 보관의 개념 보관이란 점유와 같은 의미이다. 즉, 횡령죄는 타인 소유, 자기 점유의 재물을 횡령하는 재산범죄인 것이다. (2) 보관의 근거 보관은 위탁관계에 기초한 것이어야 한다. 따라서 위탁관계에 기초하지 않고 타인의 점유를 떠나 우연히 자기의 점유에 들어 온 물건을 가진 경우에는 횡령죄가 아니라 점유이탈물횡령죄가 성립한다. 특기할 사항은 다음과 같다. (가) 위탁관계의 발생원인 위탁관계는 사용대차, 임대차, 위임, 임치, 고용 등과 같은 계약에 의해 발생하는 것이 보통이나, 사무관리, 후견 등과 같이 법률 규정에 의해 발생될 수도 있고, 나아가 관습, 조리, 신의성실 원칙 등에 의해서도 발생될 수가 있다. (나) 불법원인급여와 횡령죄 위탁관계가 불법하기 때문에 민법상 위탁자가 수탁자에게 반환청구를 할 수 없는 경우에도 수탁자가 동 재물을 영득하면 횡령죄가 성립하는지에 대해 다음과 같이 견해가 대립된다. (a) 부정설 불법원인급여물은 민법상 소유권이 수탁자에게 있고, 위탁자는 반환청구권이 없으므로 수탁자의 동 재물 영득은 횡령죄가 되지 않는가는 견해이다. 다수의 학설과 판례가 취하는 입장이다. (b) 긍정설 민법과 형법은 보호대상을 달리하며, 민법상 반환청구권이 인정되지 않더라도 위탁관계에 기한 신임관계는 존재하므로 이를 깨뜨린 수탁자의 재물 영득행위는 횡령죄로 처벌되어야 한다는 견해이다.
(c) 절충설 불법원인급여 중에서도 뇌물을 제공한 경우와 같이 위탁자에게 소유권 이전의사가 있는 경우에는 수탁자가 동 뇌물을 영득하여도 횡령죄가 성립되지 않지만, 절도범인이 장물을 위탁한 경우와 같이 위탁자에게 소유권 이전의사가 없는 경우에는 동 행위는 횡령죄가 된다는 견해이다. (3) 보관의 범주 보관은 대부분 재물을 사실상 지배하는 형대로 이루어지겠지만 반드시 이에 국한되지 않고 법률상 지배하는 경우도 포함된다. 즉, 창고증권, 화물상환증 등의 소지인은 임치물, 화물을 사실상 지배하고 있지는 않지만 보관하는 자의 위치에 서게 되는 것이다. 이렇게 사실상, 법률상 지배를 모두 뜻한다는 점에 횡령죄 점유 개념의 특색이 있는 것이다. 즉, 사실적 지배만으로도 여기서의 지배가 인정된다는 점에서 민법상의 점유와 구별된다. 그리하여 점유보조자의 점유도 여기서의 보관에 해당되는 것이다. 아울러 법률적 지배만으로도 재배가 된다는 점에서 절도죄의 점유와도 구별된다. 따라서 간접점유자도 여기서는 보관하는 것으로 보아진다. 그리하여 임차인이 전대차계약을 맺어서 물건을 전차인에게 전대한 경우, 임차인은 물건에 대하여 사실상 지배를 하지 않지만 법률상 지배를 하는 것이다. 따라서 임차인이 전차인에게 간이인도의 방식에 의해 물건을 팔아 넘기면 횡령죄가 성립한다.
2-3. 행위객체 이 죄의 행위객체는 타인 소유, 자기 보관의 재물이다. 여기서 자기 보관의 의미는 앞에서 이미 설명한 바 있다. 따라서 타인 소유의 재물이라는 개념을 설명하면 되는데, 분설하면 다음과 같다. (1) 재물 여기서의 재물에는 동산은 물론 관리할 수 있는 동력과 부동산까지도 포함된다. 행위 태양이 자기가 보관하다가 영득하는 형태이기 때문에 부동산 횡령도 가능한 것이다. 하지만 권리는 횡령죄의 행위객체가 되지 못한다. 따라서 자기가 보관중인 타인의 채권증서를 영득하면 횡령죄가 되지만, 동 증서를 임의로 행사하여 금전을 취득한 것은 배임죄는 별론으로 하고 횡령죄는 되지 않는다. 부동산이 횡령죄의 객체로 되는가에 관하여는 다음의 판례가 주목을 끈다. - 종중 소유부동산을 명의신탁받아 소유권등기를 거친 자가 이를 임의로 처분한 경우에 있어서 대법원은 "이것은 피고인이 점유하는 위 종중 소유의 이 사건 토지를 횡령하는 행위라 할 것이다"라고 판시하였다(대판 1971. 6. 22. 71도740). - 하지만 위 판례에 대하여는 다음과 같은 소수의견이 있다 : "명의신탁된 부동산이라 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대내적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다 할 것이므로 설사 위 등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은 형법 제 355조 1항 소정의 횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다 … 피고인들의 매도행위가 배임죄를 구성하는지는 별 문제이다." (2) 타인의 타인 소유의 재물이어야 한다. 여기서의 타인에는 자연인만이 아니라 법인, 법인격 없는 단체, 조합 등이 모두 포함된다. 자기와 타인이 공유하는 재물도 타인의 재물이 될 수 있음은 물론이다. 아울러 타인 소유의 개념은 민법에 의해 결정되는데, 문제되는 것들을 정리해 보면 다음과 같다. (가) 양도담보 양도담보에서는 특약이 없는 한 채권자에게는 양도담보권만이 주어지고 소유권은 채무자에 남게 된다. 따라서 채무자가 채권자의 동의 없이 목적물을 처분했다 하여도 배임죄가 성립할 뿐이지 횡령죄는 성립하지 않는다. (나) 매도담보 매도담보의 경우 종전에는 목적물의 소유권이 채권자에게 넘어간다고 보아 채무자가 채권자의 동의없이 목적물을 처분하면 횡령죄로 논죄하였으나(대판 1962. 2. 8, 4294 형상 470), '가등기담보등에관한법률'이 시행되면서 매도담보로 소유권이전등기를 하더라도 채권자(매수인)에게 곧바로 소유권이 이전되지 않고 청산기간 경과 후 청산금을 채무자(매도인)에게 지급하여야 채권자에게 소유권이 이전되는 것으로 정리되었으므로, 청산 전에는 채무자가 횡령죄의 주체로 될 수 없다고 해야 한다.
(다) 할부매매 할부매매에서는 매수인이 목적물을 인도받았더라도 대금을 완납할 때까지는 매도인에게 소유권이 있다. 따라서 대금 완납 전에 매수인이 목적물을 처분하면 횡령죄가 성립한다. (라) 위탁매매 위탁매매에서는 위탁품의 소유권이 위탁자에게 있으므로 수탁인(위탁판매인)이 목적물을 처분하면 횡령죄가 성립한다. 수탁인이 위탁물판매대금을 임의로 소비한 경우에도 횡령죄가 성립한다. (마) 계금과 입사보증금 계 불입금은 계주에게, 입사보증금은 사용자에게 소유권이 귀속되므로 계주와 사용자가 동 금전을 임으로 처분해도 횡령죄가 성립되지 않는다. 배임죄가 문제될 뿐이다. (바) 대체물 금전, 쌀 등과 같은 대체물의 경우에는 경우를 나누어 살펴보아야 한다. 즉, 소비임치에서는 목적물의 소유권이 수치인에게 이전되므로 수치인이 목적물을 영득해도 횡령죄는 성립하지 않는다. 하지만 특정물로 위탁되어 있는 대체물의 경우에는 수탁자가 임의로 소비할 경우 횡령죄가 성립한다.
(3) 명의신탁의 경우 명의신탁이란 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하면서(명의신탁약정) 대외적 관계에서는 등기부상의 소유명의를 수탁자에게 등재하여 두는 것(물권변동)을 말한다. 종래 대법원은 이러한 이중적 소유관계를 당사자의 의사대로 인정하여 명의신탁약정과 물권변동이 모두 유효하다고 하였는 바, 이에 의하면 수탁자가 해당 목적물을 임의로 제 3자에게 처분하면 수탁자는 명의신탁약정상 신탁자 소유의 목적물을 처분한 것이므로 횡령죄로 처벌되었다(대판 1971. 6. 22, 71도740). 하지만 이러한 명의신탁이 재산은폐 등의 방법으로 악용된다는 비난이 제기되면서 이를 막기 위해 1995년 7월 1일부터 '부동산실권리자명의등기에관한 법률(부동산실명법)'이 시행되었는데, 여기서는 이중적 소유관계라는 편법적 방법을 인정하지 않고 실권리자의 소유관계를 명확히하였다. 따라서 이러한 새로운 법제 하에서 수탁자의 목적물 임의처분행위를 형법상 어떻게 다루어야 할지 문제되는 바, 유형별로 정리하면 다음과 같다. (가) 2자간 명의신탁 부동산실명법은 2자간 명의신탁의 경우, 명의신탁약정 및 동 약정에 의해 행해진 등기에 의한 부동산물권변동을 모두 무효로 하고 있다(동법 제 4조 1항). 이렇게 부동산물권변동까지 무효가 되므로 목적물의 소유권은 신탁자에게 남아있게 되고, 따라서 수탁자가 임의처분하면 횡령죄에 해당된다는 것이 일반적인 견해이다. 하지만 이에 대해 신탁부동산은 불법원인급여물로서 민법 제 746조의 적용을 받아 수탁자의 소유에 속한다는 주장을 펴면서, 따라서 수탁자의 목적물 임의처분은 형법상 죄가 되지 않는다는 견해도 제시된다. (나) 3자간 명의신탁 3자간 명의신탁에는 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁이 있다. 전자는 대부분 원권리자가 악의이며, 후자는 원권리자가 악의인 경우도 있고 선의인 경우도 있다. 어쨌든, 3자간 명의신탁은 원권리자가 악의인가 선의인가에 따라 해당 부동산의 소유권 귀속이 달라진다. (나-1) 원권리자가 악의인 경우 부동산실명법 제 4조 2항 본문은 이 경우에 명의신탁약정과 등기에 의한 부동산물권변동을 모두 무효로 하고 있다. 따라서 부동산은 원권리자의 소유로 되고, 수탁자가 임의처분하면 횡령죄에 해당한다. 하지만 배임죄가 성립한다는 강력한 견해가 있다 (나-2) 원권리자가 선의인 경우 부동산실명법 제 제 4조 2항 단서는 이 경우 명의신탁약정을 무효로 하면서도 등기에 의한 부동산물권변동은 유효하다고 규정한다. 따라서 부동산은 수탁자의 소유로 되고, 수탁자가 임의처분하면 배임죄가 성립될 뿐이다. 배임죄도 성립하지 않는다는 견해가 있긴 하다. (다) 종중 및 배우자에 대해 명의신탁한 경우 부동산실명법 제 8조는 종중 및 배우자 명의로 명의신탁한 경우에는 명의신탁약정과 등기에 의한 부동산물권변동이 유효하다고 규정한다. 즉, 종래의 명의신탁 법리를 그대로 인정하는 것이다. 따라서 수탁자의 목적물 임의처분은 횡령죄로 된다. 이에 대해 배임죄로 논죄된다는 견해도 제시되고 있다.
2-4. 기타 구성요건 (1) 행위 이 죄의 행위는 횡령하거나 반환을 거부하는 것이다. 횡령은 작위 뿐 아니라 부작위에 의해서도 가능하며, 반환거부는 횡령의 한 태양이다. (2) 주관적 요소 고의 이외에 불법영득의사가 요구되는지가 문제된다. 횡령죄의 본질을 월권행위에서 찾으면 불법영득의사가 필요치 않다고 하고, 영득행위에서 찾으면 필요하다고 한다.
2-5. 미수 어떤 경우에 횡령죄의 미수가 성립하는 것인지에 대하여 다음과 같이 견해의 대립이 있다. (a) 표현설 불법영득의사가 객관적으로 표현되기만 하면 기수가 된다고 보는 견해이다. 따라서 중지미수나 불능미수의 경우를 제외하고는 횡령행위의 개시에 의해 기수가 성립되므로 장애미수의 경우는 없다고 한다. (b) 실현설 불법영득이 객관적으로 실현되어야 횡령죄의 기수가 성립한다는 견해이다. 따라서 중지미수, 불능미수 뿐 아니라 장애미수도 성립될 수 있다고 한다,
2-6. 죄수와 타죄와의 관계 (1) 죄수 횡령죄의 죄수는 위탁관계의 수를 기준으로 판단한다. 즉, 1개의 행위로 수인으로부터 위탁받은 재물을 횡령하면 수 개의 횡령죄가 상상적 경합하고, 1인으로부터 위탁받은 수개의 재물을 횡령하면 1개의 횡령죄가 성립하는 것이다. 아울러 횡령한 재물을 처분하는 행위는 불가벌적 사후행위이다. (2) 타죄와의 관계 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망행위를 한 경우에는 횡령죄만 성립한다. 그러나 횡령한 재물로 타인을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편치하면 횡령죄와 별도로 사기죄가 성립한다.
3. 업무상 횡령죄
조문 : 「업무상의 임무에 위배하여 제 355조(단순횡령죄)의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처한다」(§356) 「이 죄의 미수범은 처벌한다」(§359) 「이 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다」(§358)
이 죄는 업무에 의해 타인의 재물을 보관하는 자가 동 재물을 영득함으로써 성립되는 범죄이다. 단순횡령죄에 대하여 업무자라는 신분 때문에 책임이 가중된 범죄유형이다. 즉, 횡령죄라는 신분범에 업무자라는 신분이 가중되어 이중 신분범의 형태를 띠고 있는 것이다. 아울러 여기서의 업무란 사회생활상 계속적, 반복적으로 행하는 사무로서 주된 업무인지, 부수적 업무인지, 공적 업무인지, 사적 업무인지는 불문한다.
4. 점유이탈물 횡령죄
조문 : 「유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다」(§360 ①) 「매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다」(§360 ②)
4-1. 의의와 보호법익 이 죄는 점유이탈물을 횡령하는 범죄이다. 타인의 점유에 속하지 않은 타인의 재물을 영득한다는 점에서 횡령죄와 수준을 같이 하나, 위탁에 기초한 신임관계의 배반이 없다는 점에서 횡령죄보다는 가볍게 다루어진다. 보호법익은 소유권이다.
4-2. 구성요건 (1) 주체 횡령죄와는 달리 이 죄의 주체에는 제한이 없다. 즉, 신분범이 아니다. (2) 객체 이 죄의 객체는 점유이탈물이다. 점유이탈물이란 점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 떠난 물건을 말하는데, 아직 누구의 점유에도 속하지 않는 물건 뿐 아니라 우연히 행위자의 점유에 속한 물건까지도 포함된다. 즉, 잘못 배달된 우편물, 타인이 놓고 간 물건 등도 모두 점유이탈물에 해당되는 것이다. 유실물, 표류물, 매장물은 점유이탈물의 예시인 바, 분설하면 다음과 같다. (가) 유실물 잃어버린 물건, 즉 분실물을 말한다. 착오로 인하여 점유한 물건, 타인이 놓고 간 물건, 유실한 가축 등도 모두 유실물이다. (나) 표류물 점유를 이탈하여 바다나 하천에 떠다니는 물건을 말한다. 바다나 하천에 가라앉은 침몰품도 같이 취급된다. (다) 매장물 토지, 해저, 건조물 등에 포장되어 존재인식이 곤란한 상태에 있는 물건을 말한다. (2) 행위 이 죄의 행위는 횡령이다. 불법영득의사로 점유이탈물을 자기의 지배하에 두는 것을 말한다.