내 땅에 웬 다른 사람 무덤? 주인이 염소 풀어놓은 황당 사연

[김광호]

당신의 사건 23. 내 땅속 낯선 이의 유골…분묘기지권 뭐길래

김원구(가명)씨의 아버지는 1954년 첫 부인을 떠나보낸 뒤 원구씨의 어머니를 만나 재혼했습니다. 어머니 역시 1980년에 세상을 떠났고, 두 묘지는 서로 가까운 위치에 조성됐습니다. 묘지가 있는 곳은 나라 땅이었는데, 1988년부터 여러 차례 매매를 거친 뒤 2002년에는 네 명의 땅 주인이 나눠 가지게 됐습니다. 땅 매수 후 묘지가 있다는 사실을 뒤늦게 알게 된 네 명의 땅 주인은 원구씨를 상대로 소송을 냈습니다. 우리 땅이니 하루빨리 이장을 하든지, 매달 100만원 상당의 돈을 내라고요.

‘남의 땅에 있는 우리 집안 묘지’. 읽기만 해도 어색하게 느껴지는 논리지만 가능한 일입니다. 우리나라에선 ‘분묘기지권’이 인정되기 때문인데요. 뿌리를 찾자면 먼 옛날 조선시대로 여행을 가야 하는 이 규범, 법원은 ‘요즘 시대’에 맞게 판단을 조금씩 손보고 있습니다. 특히 최근에는 땅 주인이 사용료를 청구할 수 있게 길을 터줬는데요.

이번 〈당신의 법정〉에서는 묫자리를 두고 펼쳐지는 법정 공방들을 살펴봅니다. ‘남의 땅에 내 묘지를 쓸 수 있는 권리’는 어떻게 인정받게 된 건지, 그렇다면 어디까지가 묘지인지, 묘 주변 상석도 묘지에 포함되는 건지, 땅 사용료는 어떻게 청구하면 되는 건지 등을 알아보시죠.

📌이 순서로 준비했어요

-1927년 조선고등법원 “땅 주인 허락 없어도…”
-2021년 대법원의 결단, “땅 주인이 사용료는 받아야”
-땅 사용료 계산, 어떻게 하나요?

-혼란하다 혼란해, 무덤이란 무엇인가
: "비석도 없는데 어떻게 알아!" / "벌초도 안 하면서 웬 분묘기지권?" / "이미 흙으로 돌아가신 거 아닌가요"
-당신의 변호사가 전하는 ‘꿀팁’

🔎당신의 법정: 2001년 1월 13일이 운명 갈랐다

분묘기지권이란 묘를 설치하고 보존해 제사를 지낼 수 있는 권리를 말합니다. 즉, 묘가 설치된 땅을 점유할 수 있는 권리죠. 우리 조상님이 묻혔다는 이유로 땅 주인에게 “나에게 땅 이용권이 있다”고 주장할 수 있다는 건데, 과거부터 내려온 관습법적 효력을 인정하는 겁니다. 분묘기지권이 성립하는 경우는 아래 세 가지로 나눌 수 있어요.

①땅 주인 허락을 받고 묘지를 설치한 경우(승낙형)

②묘지를 설치해둔 내 땅을 다른 사람에게 처분하면서 이장 합의를 따로 하지 않은 경우(양도형)

③땅 주인 허락 없이 묘지를 설치한 뒤에 20년간 평온하고 공연한 상태로 유지된 경우(취득시효형)

가장 문제가 되는 건 ③번인 걸 짐작하셨겠죠. 땅 주인과 묘지를 설치한 집안 사이 가장 많은 갈등을 일으킨 ③유형은 2001년 1월 13일 장사법이 시행되면서 조금 큰 변화를 맞았습니다. “남의 땅에 함부로 묘지를 설치하지 말라”는 규정이 생긴 거예요.

장사 등에 관한 법률(장사법)

제27조 1항: 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.

1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘

현재 장사법은 묘 설치 기간을 30년으로 제한을 두고 있습니다. 1회에 한해 설치 기간 연장을 허용하고 있어요.

문제는 이 법이 시행된 2001년 1월 13일 전의 묘지들입니다. 새 법이 시행됐으니 그 전의 묘지들도 분묘기지권을 잃고 이장해야 하는 걸까요? 아닙니다. 2017년 대법원 전원합의체는 딱 잘라 선을 그었습니다. 2001년 1월 13일 전에 설치됐다면 분묘기지권이 있다고 봐야 한다는 거예요!

당시 전원합의체 다수 의견의 판결 요지를 그대로 옮겨봅니다. “오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다.”

기사와 관련 없는 자료사진

🔎1927년 조선고등법원 “땅 주인 허락 없어도…”

대법원 전원합의체가 왜 이런 판단을 내렸을까요? 역사 여행을 떠나보죠. 조선시대에는 산림에 대한 개인의 소유권이 인정되지 않았습니다. 이른바 ‘산림 공유의 원칙’. 개인 소유권은 없었지만 산에 묘를 만들고 묘가 있는 동안에는 개인이 점유권을 주장할 수 있었던 건데요.

그런데 일제강점기에 임야 소유 제도가 생기면서 문제가 발생합니다. 임야 조사를 해보니 우리 조상 묘가 있는 곳의 땅 주인이 따로 있는 거죠. 대혼란을 막기 위해 1927년 3월 조선고등법원은 이런 판결을 내립니다.

“20년 동안 평온하고 공연하게 묫자리를 점유했다면, 다른 사람 땅이라도 지상권과 유사한 일종의 ‘물권’을 취득한다.”(지상권은 ‘다른 사람의 땅에 있는 건물 등을 소유하기 위해 그 땅을 사용하는 권리’) 조선고등법원 재판부는 땅 주인 허락 없이 묘지를 설치했더라도 이 논리는 적용될 수 있다고 봤습니다. ‘분묘기지권’을 인정한 건데, 묘지를 설치한 사람이 따로 등기하지 않아도 ‘관습’에 따라 땅 주인에게 자기 권리를 주장할 수 있다고 한 거죠.

‘관습’이라고 본 이유가 있습니다. 종중이 산을 가진 경우가 아니라면 대부분의 사람은 묘를 쓸 땅이 없었습니다. 그렇다고 조선시대에 공동묘지가 있었던 것도 아니고요. 그래서 많은 이가 불가피하게 다른 사람 땅에 시신을 묻을 수밖에 없었던 것이죠. “묘지를 설치한다는 허락을 받았다”는 증거 자료를 남겨두는 경우도 드물었습니다. 그렇다 보니 조선고등법원이 이런 판결을 내린 거죠.

분묘기지권의 이런 관습법적 성격은 1960년 우리 손으로 만든 민법이 시행된 이후에도 자연스럽게 이어졌습니다.

🔎2021년 대법원의 결단, “땅 주인이 사용료는 받아야”

하지만 사람들의 의문은 갈수록 커져만 갑니다. “우리 땅에 몇십 년째 다른 사람 시신이 묻혀 있는데 사용권을 언제까지 보장해 줘야 하지? 우리는 묘지 설치를 허락한 적도 없는데!” 2001년 1월 13일 장사법 시행 전에 설치돼 분묘기지권이 인정된 묘지의 경우, 특별한 약정이 없는 이상 당사자가 이장을 결심하기 전까지는 분묘기지권이 계속 있다고 봐야 하거든요.

2021년 4월 이런 아우성을 지켜보던 대법원 전원합의체는 아주 중요한 판결 하나를 선고합니다. “장사법 시행 전에 묘지를 설치한 다음 20년간 평온하고 공연하게 땅을 점유해 분묘기지권을 취득한 경우에도 땅 주인에게 지료를 지급할 의무가 있다.” 즉, 사용료를 내라는 겁니다.

위에 소개한 원구씨 사례에 대입해 볼까요. 원구씨가 관리하는 묘는 2기. 하나는 1954년에 설치돼 1974년에 분묘기지권을 취득했고, 또 하나는 1980년에 설치돼 2000년에 분묘기지권을 취득했다고 봐야겠죠. 분묘기지권이 있으니 땅 주인이 청구한 ‘굴이(掘移)’, 즉 묘를 파내 이장하라는 요구는 법원에서 기각됐습니다.

하지만 이런 사례에서도 땅 사용료는 내라는 게 2021년 대법원 전원합의체의 판단입니다. 원구씨네 땅 주인은 월 100만원 상당의 지료(地料)를 불렀는데, 법원은 연간 30만원 정도 내면 된다고 봤어요. 땅의 가치를 감정하고 평가해 해당 구역 한 달치 임료를 계산한 결과입니다.(감정할 땐 묘지가 없다는 걸 전제로 땅의 가치를 평가해야 한다는 판례도 있네요.)

대법원 전원합의체가 2021년 4월 29일 분묘기지권 관련 지료 청구 사건 선고를 진행하고 있다. 사진 대법원

❓사용료 계산, 언제부터 하면 되나요?

실제로 대법원 전원합의체 판결 후 땅 주인이 지료를 청구하는 소송은 꽤 많이 늘었다고 해요. 똑같이 2001년 이전에 설치된 묘지라고 해도, 세 가지 유형에 따라 사용료를 계산하는 방식이 조금씩 다릅니다. 아까 잠깐 보여드렸던 세 가지 유형, 다시 한번 들고 올게요.

①땅 주인 허락을 받고 묘지를 설치한 경우(승낙형)

②묘지를 설치해둔 내 땅을 다른 사람에게 처분하면서 이장 합의를 따로 하지 않은 경우(양도형)

③땅 주인 허락 없이 묘지를 설치한 뒤에 20년간 평온하고 공연한 상태로 유지된 경우(취득시효형)

①승낙형은 분묘기지권이 성립한 때부터 사용료를 계산하면 됩니다. 법원은 땅 주인이 묘지를 설치하라고 허락할 당시, 사용료에 대한 합의가 있었는지부터 살펴봅니다. 만약 합의가 있었다면 땅 주인의 소유권을 승계받은 사람에게도 영향을 미칩니다. 만약 별도 합의가 없었다면, 법원에서 당사자 의사를 추정해 무상이나 유상을 결정하는 경우가 있어요.
 “본래 땅 주인이 땅을 처분하기 전까지만 묫자리를 무상으로 쓰게 해주겠다는 약속을 한 것으로 보인다”면서 두 번째 땅 주인에게는 지료를 줘야 한다고 본 판례도 있네요. 그렇다면 두 번째 땅 주인이 취득한 시점부터 사용료를 계산하겠죠.

②양도형 역시 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급 의무가 발생합니다. 자기 땅에 선대 묘지를 관리하고 있던 A씨, 땅이 경매에 넘어가 소유권은 B씨가 갖게 됐어요. 두 사람 사이에는 묘지를 이장하겠다는 별도 특약이 없어서 묘지는 덩그러니 남았네요. 그럼 땅 소유권이 B씨에게 넘어간 순간부터 A씨는 자기 땅이 아닌 B씨 땅을 사용할 권리, 즉 분묘기지권을 취득한 셈이 되겠죠. 사용료 역시 이때부터 계산하면 되는 거고요.

③문제의 ‘취득시효형’은 땅 주인이 사용료를 청구한 날부터 계산에 들어갑니다. 그러니 땅 주인 입장에선 빨리 청구하는 게 무엇보다 중요하겠죠.

만약 이렇게 지료를 청구했는데 자꾸 연체된다? 2년 이상 연체했다면 분묘기지권을 소멸시킬 수 있어요. 그렇다고 지료 청구 소송을 내서 승소가 최종 확정된 뒤부터 2년을 셀 필요는 없어요. 법원 판결로 사용료가 정해진 이후에도 상당 기간 내지 않았고, 판결 확정 전후로 2년치 이상 사용료가 밀렸다면 분묘기지권이 소멸했다고 주장해볼 수 있습니다.

❓혼란하다 혼란해, 무덤이란 무엇인가

분묘기지권은 바깥에서 묘지의 존재를 인식할 만한 형태를 갖추고 있다면 성립된다고 해요. 그렇다 보니 땅 주인 입장에선 “무덤인 줄 몰랐다”고 주장하기도 하는데요. 이런 주장은 받아들여지기가 쉽지 않습니다.

“비석도 없는데 어떻게 알아!”

“묘지 근처에 비석도 없고, 누가 묻혔는지 알 만한 정보도 없으니 분묘기지권은 성립 안 되는 것 아니냐”고 주장하는 땅 주인. 법원은 “외부에서 인식할 정도로 봉분이 설치돼 있다”며 기각했습니다. 비석이 있는지 없는지, 안에 묻힌 사람이 누군지 아는지 모르는지는 중요한 게 아니라는 거죠.

“벌초도 안 하면서 웬 분묘기지권?”

“벌초도 안 하고 관리도 제대로 안 해 주변에 수풀이 우거져 묘지가 있는지 없는지 알아보지도 못할 지경”이라는 땅 주인. 법원은 묘지를 관리하는 가족들의 진술이나 주변 상태를 봤을 때 이 주장을 받아들이기는 어렵다고 봤어요. 설치된 지 70년 가까이 지나 잔디도 없이 커다란 흙더미처럼 변해 버린 묘지에 대해서도 분묘기지권이 인정된 판례가 있네요. 그럼 분묘기지권은 언제 자연적으로 소멸하나요? “후손의 관리 중단으로 자연히 소멸해 외부에서 인식할 수 없는 상태로 되기 전까지는 계속 존속한다”는 게 법원 해석입니다. 앞선 ‘흙더미’ 사례의 경우는 지자체 공무원이 묘지로 의심한 기록이 있었네요.

“이미 흙으로 돌아가신 거 아닌가요”

“시신이 묻힌 지 100년이 지나 이미 토괴화(흙덩이화)됐으니 분묘기지권이 없지 않으냐”고 주장하는 경우도 있습니다. 그런데도 묘지는 묘지라는 게 대법원 판례입니다. 흙덩이를 파내 화장해 다시 묻는 경우에도 마찬가지예요. “제사나 예배, 기념의 대상으로 삼기 위해 만든 분묘”라는 이유죠.

흙이 된 유골을 파내 화장한 다음에 납골당에 모시고, 상석과 둘레석은 그대로 뒀다면 어떨까요? 땅 주인은 이 틈을 타 상석과 둘레석을 넣고 평탄화했는데, 재물손괴로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 것도 모자라 민사소송에서도 패소했습니다. 더 이상은 시신이 존재하지 않으니 분묘기지권이 없다는 걸 확인받으려는 소송이었는데, 재판부는 그래도 여전히 분묘기지권이 있다고 했어요. “분묘 속에는 여전히 토괴화된 유골이 남아있을 것으로 보이고, 분묘를 연 상태라 무덤의 형태가 없어졌다 해도 납골당에 있는 항아리를 언제고 다시 묻어 원상회복할 수 있다”는 거죠. 재판부는 또 “토지를 사용하게 할 의무를 지는 땅 주인이 분묘를 훼손해 분묘기지권이 소멸한다고 해석하는 것은 정의관념에 반한다”고도 했네요.

말도 안 되게 큰 묘지가 들어서 있다? 이건 또 다른 문제입니다. 장사법은 묘지의 점유 면적을 1기당 30㎡로 보고 있거든요.

하지만 분묘기지권이 적용되는 땅 크기를 30㎡로 제한할 수는 없어요. 대법원은 “분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다”고 보고 있거든요. 둘레석이나 상석, 비석을 포함해 30㎡를 넘어갈 수도 있는 거예요.

“내 땅에다 상석이나 비석을 자꾸자꾸 추가하면 어떡하죠?” 대법원은 이렇게 답하네요. “선대 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데에 필요한 범위가 아니라면 분묘의 확장이나 석물 등의 설치, 분묘 전면의 석축 공사 등은 허용되지 않는다.”

1980년대에 남의 땅에 설치한 묘지를 2004년께 보수공사를 하면서 커다란 상석과 망주석을 추가로 설치한 가족이 있었는데요. 법원은 상석과 망주석은 어서 철거하라고 했습니다. “크기와 형상 등에 비춰봤을 때 제사에 필요한 범위를 벗어났다”는 거죠. 다만 분묘기지권이 인정되는 묘지라서, 묘지를 철거하라는 주장은 받아들여지지 않았습니다.

묫자리 소송, 어디서부터 어떻게 대응해야 할까요? ‘당신의 변호사’에서 팁을 담았습니다.

📌 당신의 변호사

문주혜 변호사(법무법인 대륙아주)

💡토지소유자가 지료나 분묘굴이를 청구할 경우 알아둘 사항
-토지소유자는 일단 분묘기지권이 성립한 경우 이를 소멸시키기 위해서는 1단계로 지료결정청구소송을 해서 지료의 결정을 받은 이후, 2단계로 지료를 2년 이상 연체했음을 이유로 분묘굴이청구소송을 해야 합니다. 위 소송은 순차적으로 진행할 수도 있지만 동시에 진행할 수도 있습니다.

물론 토지소유자와 분묘기지권자 사이에 약정된 지료가 존재하는 경우에는 지료결정청구소송의 진행 없이 분묘굴이청구소송만 진행해 해당 지료를 2년 이상 연체했다는 사실만 입증함으로써 분묘기지권을 소멸시킬 수 있습니다.

-①타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치하거나, ②자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 분묘기지권이 성립한 경우는 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘기지권자의 지료 지급 의무가 발생하는 반면, ③분묘기지권을 시효취득한 경우(타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 이후 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 경우)는 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 분묘기지권자의 지료 지급 의무가 발생합니다.

따라서 토지소유자는 분묘기지권 시효취득의 경우에는 분묘기지권이 존재한다는 사실을 알게 된 즉시 지료를 청구해야 보다 빨리 분묘굴이청구를 할 수 있을 것입니다.

-지료는 대부분 감정을 통해 정해질 것이므로, 토지소유자는 감정 진행 과정에서 토지 이용현황, 주변 토지의 시세가 높은 점 등을 적극적으로 주장해 높은 액수의 지료가 정해질 수 있도록 해야 할 것입니다.

💡분묘기지권자가 토지소유자로부터 지료나 분묘굴이청구를 받았을 경우 대응 방법
-분묘기지권자가 토지소유자와 토지를 무상으로 이용하기로 하는 내용의 합의를 한 경우에는 토지소유자에 대해 토지 무상 사용에 관한 합의에 관해 적극적으로 주장해 토지소유자의 지료 청구를 기각할 필요가 있습니다.

-그러나 토지를 무상으로 이용하기로 하는 합의가 없는 한, 토지소유자의 지료 청구 자체는 인정될 가능성이 매우 높으므로, 이 경우 분묘기지권자는 지료를 2년 이상 연체하지 않도록 유의해 분묘굴이청구가 인용되지 않도록 해야 할 것입니다.

-또한 분묘기지권자는 지료에 대한 감정 진행 과정에서 토지의 이용가치가 낮은 점, 주변 토지의 시세가 낮은 점 등을 주장해 되도록 낮은 액수의 지료가 정해질 수 있도록 해야 할 것입니다.

묘지 이장을 유도한다고 근처에 동물을 풀어놓는 등 편법을 쓰는 건 문제 없나요?

-최근에는 토지소유자가 봉분 근처에 염소를 풀어두어 염소가 봉분 위에서 뛰어놀면서 풀을 뜯어먹고 있는 동영상을 촬영한 후 이를 분묘기지권을 주장하는 측에게 보내어 이장을 하도록 하는 사례가 종종 발생하고 있습니다. 심지어 염소들이 분묘를 훼손하는 경우도 종종 발생하고 있습니다.
-이 경우 분묘기지권자는 토지소유자와 바로 분묘의 이장을 협의하기보다는, 토지소유자가 고의로 염소를 풀어두었다는 점과 관련한 증거를 수집해 토지소유자를 상대로 분묘기지권 행사를 방해한 것에 대한 손해배상청구를 하는 것을 고려해 보아야 할 것으로 보입니다.

-또한 염소들이 분묘를 훼손하기까지에 이르렀다면 토지소유자를 분묘 발굴죄로 고소하는 것도 고려해 보아야 할 것으로 보입니다.

출처: 더 중앙 당신의 법정 23년6월21