스크랩 가압류.가처분] 집행기간/재판효력/처분행위효력

[장재원]

1 보전처분 집행기간의 의의
민사소송법 제708조 제2항은 가압류에 대한 재판의 집행은 재판의 선고나 송달이 있은 날로부터 14일이 도과한 때에는 하지 못한다고 규정하고 있다. 이 규정은 민사소송법 제715조에 의하여 가처분의 집행에도 준용되는 것으로 해석된다. 이 집행할 수 있는 기간을 집행기간이라고 부른다.
보전처분은 발령 당시의 사정만을 고려하여 임시적, 잠정적으로 집행하게 하는 것이므로 발령 후 시일이 경과하면 여러 가지 사정이 변경되는 것이므로 언제까지나 집행할 수 있도록 하는 것은 부당하다는 고려에서 만든 특칙이다.

2. 보전처분 집행기간의 성질
이 집행기간의 성질에 관하여는 법정기간으로서 법원이 이를 늘리거나 줄일 수 있다는 설도 있으나, 이는 채무자의 이익만을 위한 기간은 아니고 공익적 규정이라고 보아 법원이 임의로 이를 신장할 수 없으며 채무자도 그 기간도과의 이익을 임의로 포기할 수 없다고 할 것이다.

예를 들어, 집행관의 해태, 법원의 등기촉탁의 해태 등 채권자의 책임 없는 사유로 인하여 집행기간을 준수할 수 없었을 때 민사소송법 제160조를 준용하여 추완할 수 있는가?. 위 집행기간은 이를 위배한 자에게 제재를 가하려는 뜻이 아니고 시일의 경과에 따른 사정의 변경을 염려하여 채무자의 보호를 꾀한 규정이므로 부정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 다만, 채무자의 방해행위로 인하여 그 집행에 착수할 수 없었을 때에는 위 집행기간의 인정취지에 비추어 그 집행방해행위의 종료시까지는 집행기간이 진행되지 않는다고 할 것이다.

3. 집행기간의 기산점과 기간의 진행

① 집행기간은 집행이 가능한 때로부터 진행한다. 즉, 가압류나 부동산점유이전금지가처분처럼 즉시 집행이 가능한 보전처분 등은 그 재판의 선고(판결의 경우) 또는 송달(결정의 경우, 채권자에 대한 송달을 뜻함) 다음날로부터 집행기간이 진행한다. 집행개시 전에 집행정지의 명령이 있으면 다시 집행이 가능한 때, 즉 그 정지명령의 효력상실시에 다시 집행기간이 기산된다. 그러나 이의신청이 있다 하여 집행이 당연히 정지되는 것은 아니므로 이의사건의 판결에서 보전처분이 인가되었다 하여 집행기간이 다시 갱신되는 것은 아니다.

② 가처분 중에는 선고, 송달과 동시에 즉시 집행에 착수할 수 없는 것이 있다. 이 때에는 집행기간의 기산점에 관하여 별도로 생각하여야 한다.

㉮ 일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민사소송법 제692조)에 의하고 비대체적인 경우에는 간접강제(민사소송법 제693조)에 의하게 된다. 이때의 집행기간은 대체집행신청이나 간접강제신청에 대한 인용재판이 있을 때로부터 진행되는 것은 아니고 가처분재판의 선고, 송달시로부터 14일 내에 대체집행 또는 간접강제의 신청이 있어야 한다.

㉯ 집행을 따로 요하지 아니하는 단순한 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않는다. 채무자가 의무위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있고(민사소송법 제692조, 민법 389조 제3항) 그 의무위반 행위시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다.

㉰ 매월 일정일마다 금전의 지급을 명하는 가처분 등 정기적으로 이행할 것을 명하는 경우에는 집행기간의 규정이 적용되지 않는다는 설, 첫번째의 집행가능시로부터 첫번째의 집행착수에 대해서만 진행된다는 설, 매 이행기별로 진행된다는 설 등이 있다. 정기적으로 이행하여야 하는 채무의 성질상 최후의 설이 합리적이라고 본다.

㉱ 임시의 지위를 형성하는 이사의 직무집행정지가처분 등은 집행행위가 없으므로 집행기간의 문제는 생기지 않는다. 직무대행자선임의 등기는 집행행위가 아니고 공시방법에 불과하다.

4. 집행기간 도과의 효과
집행기간이 도과하면 그 보전처분은 집행력을 잃는다. 따라서 채권자는 새로운 보전처분의 신청을 하여 새로운 재판을 받지 않으면 집행이 불가능하다. 집행기간이 도과하였는데도 불구하고 집행을 하면 이는 위법한 집행으로서 채무자는 집행에 관한 이의로 구제받을 수 있다(민사소송법 제504조).

채권자가 임의로 가압류의 집행을 해제한 경우에도 그 명령만은 존속하고 있으므로 집행기간 내라면 다시 집행에 착수할 수 있다. 당사자가 합의하여 집행을 중지하거나 해제한 경우에도 집행기간 내라면 별 문제가 없으나 기간 경과 후라면 다시 집행할 수 없다. 그러나 집행기간이 도과하였다 하여 보전처분 자체의 효력이 상실되는 것은 아니므로 채무자가 보전처분 자체의 효력을 없애려고 하면 사정변경에 의한 취소신청을 하여야 한다.

1. 효력발생시기
가압류·가처분의 효력은 그 재판이 고지된 때에는 발생함이 원칙이다. 가압류·가처분이 채무자에게 송달되기 전에 집행을 하게 되면 채무자는 그 집행에 의하여 보전처분의 내용을 알게 되는 것이므로 그때에 효력이 생긴다고 본다.

2. 효 력
① 구속력(Verbindlichkeit) : 가압류·가처분을 발령한 법원이 스스로 이를 취소·철회할 수 없는 효력을 말한다.

② 집행력(Vollstreckungswirkung, Vollstreckbarkeit) : 가압류·가처분은 채권자에게 고지되면 즉시 집행력이 생기며 목적물의 승계가 있지 않는 한 집행문이 필요 없다.

③ 효력의 잠정성 : 가압류·가처분의 효력은 피보전권리의 보전목적 범위 내에서 잠정적·가정적(假定的)으로만 발생하고 피보전권리나 계쟁 법률관계의 존부를 확정하는 힘은 가지지 않는다. 그러나 잠정적 효력을 갖는다고 하여 본안의 소에서 채권자가 패소하면 보전처분의 효력이 당연히 상실된다는 뜻은 아니다.

④ 형식적 확정력(formelle Rechtskraft) : 판결에 의한 보천처분은 그 판결의 확정에 의하여, 결정에 의한 보전처분은 이의사건 판결의 확정에 의하여 형식적 확정력이 생긴다. 그러나 본안소송은 판결이 형식적으로 확정되면 그 취소가 불가능한데 비하여 보전처분은 확정 후에도 사정변경 등의 이유로 취소될 수 있는 것이므로 그 확정력은 약하다.

⑤ 실체적 확정력(기판력)(materielle Rechtskraft, Festellungswirkrung) : 확정된 보전처분에 관하여 기판력이 생기는가? 판례는 소명이 없다는 이유로 가압류·가처분신청을 배척하는 재판이 확정되었다 하더라도 그 소명을 강화하여 다시 신청하는 경우 종전 재판의 기판력은 미치지 않는다고 하며, 보전절차에 있어서의 확정판결에는 피보전권리의 존부를 종국적으로 확정하는 의미의 기판력이 없다고 한다.

이에 대하여는 뒤의 보전절차에서 동일사항에 관하여 달리 판단할 수 없다는 의미에서 한정적(限定的)인 기판력이 있다는 견해도 있다.

1. 처분금지가처분의 구속력의 의미
처분금지가처분이 등기부에 기재되면 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖는다고 하는 것은 그 등기 후에 채무자가 가처분의 내용에 위배하여 제3자에게 목적부동산에 관하여 양도, 담보권설정 등의 처분행위를 한 경우에 채권자가 그 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 것, 즉 무효로 할 수 있다는 것을 의미한다.

2. 주관적 범위(가처분채권자와 채무자 및 제3자와의 관계)
절대적 효력설은 처분금지가처분에 위반한 처분행위는 가처분채권자에 대한 관계에서는 물론이고 그밖의 모든 사람에 대한 관계에서도 항상 절대적으로 무효라고 한다. 그러나 판례와 통설은 위 가처분위반의 처분행위는 가처분채무자와 그 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자에게만 대항할 수 없음에 그친다는 상대적 효력설을 취하고 있다.

그러나 상대적효력설을 취하더라도 가처분채권자가 본안의 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생한 때(예컨대 화해, 조정, 청구의 인낙 등에 의하여 가처분채권자의 권리의 존재가 확정된 때)까지는 그 처분금지가처분등기 후의 처분행위,

예컨대 그 후에 가처분에 위반하여 한 소유권의 취득 또는 저당권설정 등의 권리변동의 등기가 허용됨은 물론이고 그 제3취득자는 비록 목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 되어 있더라도 그 부동산이 임대된 경우에는 임차인에게 차임의 지급을 청구할 수 있으며, 가처분채무자에게 취득한 목적부동산의 인도를 구할 수 있다.

또한 가처분채무자를 상대방으로 하는 타인의 강제집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있으며, 제3취득자의 채권자도 제3취득자를 채무자로 하여 목적부동산에 대하여 강제집행이나 보전처분을 할 수 있다. 따라서 가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 실체법상의 권리를 확정하지 않는 한 단순히 가처분채권자인 지위만으로는 가처분채무자로부터 목적부동산의 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 대하여 그 말소등기를 청구할 수도 없다.

후일에 그 가처분이 취하 또는 처분금지가처분재판이 취소되는 등으로 그 가처분등기가 적법하게 말소되거나 가처분채권자가 본안소송에서 패소확정되면 위 가처분등기 이후에 마쳐진 소유권이전 또는 저당권설정등기는 완전히 유효하게 된다.

3. 객관적 범위(피보전권리와의 관계)
가처분에 의한 처분금지의 효력은 실체적 효력설에 의하면 가처분채권자의 권리를 침해하는 한도에서만 생기는 것이므로 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분위반의 효력을 부정할 수 있다.

또한 건물철거, 토지인도청구권 보전을 위한 건물에 대한 처분금지가처분에 있어서 건물의 제3취득자는 건물의 소유권을 취득하지만 건물철거와 토지인도청구권의 실현을 감수하여야 한다고 한다.

판례도 임차권은 목적물의 사용·수익을 내용으로 하는 권리로서 저당권의 존속이 임차권의 실현에 장애가 되지 아니한다고 할 것이고, 가처분등기 후 설정된 저당권의 실행이 있다고 하더라도 선행된 가처분등기와 임차권설정등기의 청구를 인용한 본안판결에 기하여 제3자에게 대항할 수 있다고 할 것이니, 근저당권의 설정으로 인하여 가처분에 의하여 보전된 임차권이 아무런 침해를 받지 아니한다고 할 것이라는 이유를 들어 위 임차권자는 그 가처분등기 후에 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다고 하여 실체적 효력설을 취하고 있다.

1. 처분금지가처분의 집행방법
부동산가압류와 마찬가지로 가처분법원이 집행법원이 되어 등기관에게 가처분재판을 등기부에 기입할 것을 촉탁함으로써 집행한다(민사소송법 제719조 제3항, 제710조).

이때 가처분 법원은 채권자가 가처분신청을 할 때에 집행신청이 함께 있는 것으로 보아 따로 집행신청을 기다리지 않는다. 1필지의 부동산 중 특정 일부만에 대한 처분금지의 가처분을 하는 경우에는 채권자가 가처분결정을 대위원인으로 하여 대위분할등기신청을 하여 분할등기를 한 다음 곧이어 가처분의 기입등기를 하게 된다.

2. 처분금지가처분의 집행의 효력
처분금지가처분은 그 집행에 의하여 가처분채무자 및 제3자에 대하여 그 내용에 따른 구속력을 갖게 된다. 따라서 처분금지가처분의 효력이라고 하는 것이 그 가처분결정 자체의 효력이 아니고 그 집행의 효력이다.

처분금지가처분은 위와 같이 그 집행은 등기에 의하여 채무자 및 제3자에 대하여 구속력을 갖게 되므로 가처분명령이 발하여 졌다고 하더라도 아직 등기가 경료되기 전에 가처분채무자가 그 가처분의 내용에 위반하여 처분행위를 하고 그에 기하여 제3자 명의로 소유권이전등기 등이 마쳐졌다고 하면 그 등기는 완전히 유효하고, 단지 위 명령이 집행불능이 될 따름이다.

처분금지가처분 이전에 가처분채무자가 가처분 목적물을 제3자에게 양도 기타의 처분행위를 하였으나, 다만 그 등기만이 가처분등기 이후에 마쳐진 경우에도 역시 가처분채권자에게 대항할 수 없다. 그러나 가처분등기보다 먼저 등기된 가등기에 의하여 본등기가 경료된 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 경료되었다 하더라도 가처분채권자에게 대항할 수 있다.

가처분등기 후에는 그 피보전권리를 실현하는 내용의 등기가 경료된 경우, 예를 들어 갑이 을의 채권자 병을 대위하여 을 소유의 토지에 대한 처분금지가처분을 한 후 을로부터 병으로의 소유권이전등기가 이루어졌다면 이는 완전히 유효하다는 것이 판례의 태도이므로 병 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 없다.