잉여가망이 없는 경매 취소

[이제열]

잉여의 가망이 없는 경우의 경매취소

(가) 총 설 

집행법원은 법원이 정한 최저경매가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담과 경매비용(이하 위 부담과 경매비용을 포함하여 우선채권이라 한다)을 변제하면 남는 것이 없다고 인정한 때에는 이를 압류채권자에게 통지하여 압류채권자가 우선채권을 넘는 가격으로 매수하는 자가 없을 경우에는 스스로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공하지 않는 한 경매절차를 취소하여야 한다(616조). 이는 압류채권자의 무익, 무용한 집행을 방지하기 위한 규정이다. 

위 규정은 경매절차의 시초부터 최저경매가격이 우선채권 총액에 미달하는 경우뿐만 아니라 경매기일에 매수신고가 없어 신경매에 있어서 최저경매가격을 저감한 결과 우선 채권 총액에 미달하는 경우, 압류가 경합된 경우 먼저 뒤의 개시결정한 경매신청이 취하되거나 경매절차가 취소되어 뒤의 개시결정에 의하여 경매가 진행되는 경우에 뒤의 경매신청인에 대한 관계에 있어서의 우선채권 총액이 최저경매가격에 미달하는 경우에도 적용된다. 

경락인이 대금지급기일에 대금을 납부하지 아니하여 재경매를 하게 되는 경우에도 최저경매가액과 전경락인이 제공한 보증금의 합계액이 우선채권 총액을 넘지 않으면 본조 소정의 절차를 밟아야 한다. 

압류채권자가 목적부동산을 취득할 자격이 없는 경우에는 본조1항의 통지를 하더라도 본조 2항에 의한 매수신청을 할 수 없으므로 본조 소정의 절차를 생략하고 바로 경매절차를 취소할 수 있다 할 것이다. 다만 그 자격 취득에 관하여 추완이 가능한 경우에는 일응 본조 소정의 절차를 밟아 매수신고를 받고 경락기일까지 그 자격을 추완할 수 있도록 기회를 주는 것이 보다 온당한 실무처리방법이라 할 것이다. 파산관재인이 파산법 193조 1항에 의하여 별제권의 목적이 된 부동산을 환가하기 위하여 강제경매를 신청하는 경우에는 이설이 없지 않으나 위 파산법의 규정이 파산관재인으로 하여금 파산절차를 조속히 완결시키고자 하는 데 그 목적이 있으므로 본조의 적용이 없다 할 것이다. 압류채권자와 우선채권자가 동일인인 경우에도 본조의 적용이 있는가에 관하여는 견해가 나뉘나 적어도 압류 채무명의상의 채권과 우선채권이 동일한 것인 때(예컨대, 피담보채권에 대하여 채무명의를 따로 가지고 있는 경우)에는 그 적용이 배제되는 것으로 보아도 무방할 것이다.

(나) 우선채권의 범위 

① 부동산상의 부담    

616조에서 말하는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담이라 함은 경매부동산의 매득금에서 압류채권자에 우선하여 변제받을 수 있는 채권으로서 당해 경매절차에서 밝혀진 것을 말한다.

이에 속하는 것으로서는 다음과 같은 것이 있다. 

㉮ 저당권 

부동산상의 저당권은 경락에 의하여 소멸하고 매득금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(608조 2항 참조) 선순위의 저당권에 의한 피담보채권은 우선채권에 해당한다. 

우선채권이 되는 범위는 원칙으로 피담보채권 원본과 이자 및 원본의 이행기를 경과한 후의 1년 분의 지연손해금이다(민법 360조 참조) 

원본채권액은 원칙으로 등기된 액이다. 그러나 기록상 등기된 채권액 이하의 금액이 실제의 채권액으로 밝혀진 경우에는 이에 의한다. 

이자나 손해금에 관하여 우선권을 인정받기 위하여는 그에 관한 약정을 등기하여야 한다(부등법 140조 참조). 

근저당권의 경우에는 실제의 채권액이 밝혀지지 아니하는 한 등기된 채권최고액을 우선채권액으로 한다.   

공동저당권의 목적이 된 수개의 부동산 중 1개만이 경매되는 경우 또는 수개의 부동산이 분할(개별)경매되는 경우에도 피담보채권 전액이 우선채권으로 된다. 

이에 반하여 공동저당권의 목적이 된 수개의 부동산이 일괄경매되는 경우에는 그 피담보채권 전액이 한번만 우선채권의 범위에 산입될 뿐이고 각 부동산마다의 피보험채권액을 합산한 액이 우선채권으로 되는 것은 아니다. 

㉯전세권 

전세권자는 부동산 전부에 대하여 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법303조). 따라서 목적부동산에 관하여 선순위의 전세권등기가 있는 경우 그것이 608조 2항의 적용을 받아 경락으로 인하여 소멸하게 될 전세권인 경우에는 그 전세금반환채권도 여기의 우선채권에 해당한다. 

㉰가등기담보권

선순위 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권은 본조의 우선채권의 범위에 들어간다. 그러나 그 권리자가 채권을 증명하여 집행법원에 신고하지 않으면 순수한 순위보전을 위한 가등기인지 또는 담보를 위한 가등기인지 알 수 없으므로 채권자의 신고가 있어야 본조의 우선채권의 범위에 들어간다. 

㉱국세, 지방세, 산업재해보험료, 지방자치단체의 사용료, 수수료등 공과금은 실체적 우선권이 인정되므로(국세기본법 35조, 지방세법 31조, 1항, 산업재해보상보험법 27조의4, 지방자치법 130조 1항) 그 실제적 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다. 당해세인가 여부를 묻지 아니한다. 

그러나 조세 기타 공과금채권이 강제집행절차에서 배당에 참가하기 위하여는 교부청구 또는 참가압류를 하여야 하므로(국세징수법 56조, 57조, 지방세법 65조) 교부청구 또는 참가압류를 하지 아니한 것은 우선채권에 포함되지 아니한다. 

우선채권으로 되는 액은 교부청구서(국세징수법시행령 61조)또는 참가압류통지서(국세징수법시행령 63조)에 기재된 금액이다. 

㉲ 임금채권 등 노무관계로 인한 채권 

임금, 퇴직금, 재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권도 본조의 우선채권의 범위에 들어 간다.(근로기준법 30조의 2,1항 2항). 이 채권도 경매법원으로서는 당연히 알 수 있는 사항이 아니므로 채권자가 배당용구신청을 하였을 때 본조의 우선채권으로 인정받게 된다.

㉳임차보증금 

주택 또는 주택겸용 건물의 임차인(미등기 전세권자 포함, 이하 같다)은 보증금 (또는 전세금, 이하 같다)중 일정액(서울특별시 및 직할시에서는 2,000만원 이하의 보증금 중 700만원 이하, 기타 기역에서는 1,500만원 이하의 보증금 중 500만원 이하)에 관하여는 주택에 관한 경매신청의 등기 전에 주택임대차보호법 3조 1항의 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 갖춘 때에는 다른 담보권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고( 같은법 8조 1항, 12조, 같은법 시행령 3조1항, 4조), 한편 같은법 3조 1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 임차주택(대지포함)의 환가대금에서 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은법 3조의 2,1항 본문). 

따라서 주택임대차보호법 8조 1항의 요건을 갖춘 임차보증금 중 일정액 및 같은법 3조의 2,1항 본문의 요건을 갖춘 임차보증금은 여기의 우선채권에 해당된다. 다만 임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료된 경우에 한하여 우선채권의 범위에 들어간다(같은법 3조의 2,1항 단서). 

물론 이들 채권도 배당요구가 없으면 우선배당을 받을 수 없을 것이나 현황조사보고서의 기재에 의하여 그 보증금의 액수가 판명된 경우에는 아직 이들 채권자로부터 배당요구가 없더라도 본조의 잉여의 유무를 판단함에 있어서는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 부담에 포함시켜 계산하는 것이 실무례이다. 

㉴ 제 3취득자의 비용상환청구 

민법 367조는 저당권이 설정된 부동산을 강제경매하는 경우에도 적용된다 할 것인바, 필요비, 유일비를 지출한 제 3취득자는 그 상환청구권에 관하여 우선권이 있고 그에 의하여 우선배당을 받을 수 있다. 따라서 제3취득자의 그러한 비용상환청구권도 본조의 우선채권에 해당한다.  

다만 제3취득자가 실제로 배당을 받으려면 배당요구의 신청을 하여야 할 것이기 때문에 본조의 우선채권의 인정도 제3취득자의 신고(607조 4호)나 배당요구신청이 있어야 가능하다. 

② 절차비용    

경매절차비용은 항상 경락대금으로부터 우선변제받으므로 이것도 우선채권에 해당한다.

경매절차비용은 이미 지출되었음이 기록상 명백하게 나타난 경매신청기입등기 등록세(교육세 포함), 감정료, 현황조사비용, 각종 증명서 작성비용 등뿐만 아니라 장차 경매절차를 완결할때까지 지출될 것이 예상되는 경매수수료등 제반비용도 포함시켜 법원이 산정하여야 한다. 

③ 일괄경매의 경우 

수개의 부동산을 동시에 경매하는 경우에는 각개의 부동산에 대하여 잉여의 가망이 있는지 여부를 심사하여야 한다. 

그러므로 예컨대 갑, 을 부동산을 동시에 경매하는 경우, 갑 부동산에만 저당권의 설정이 있고 갑 부동산의 최저경매가격이 그 저당권의 피담보채권액 이하라면 갑 부동산에 대하여 616조의 절차를 취하여 경매절차를 취소하여야 하고 을 부동산에 대하여는 경매절차를 속행하여야 한다. 

그러나 일괄경매의 경우에는 일괄경매되는 부동산에 공통적으로 존재하는 공동저당권의 피담보채권액이나 수개의 부동산을 공동의 책임재산으로 하는 조세 기타 공과금 또는 수개의 부동산에 관하여 공통으로 생기는 절차비용은 우선채권액의 산정에 있어서 한번만 산입하여 주면 되므로 각개의 부동산에 특유한 우선채권 총액이 그 부동산의 최저경매가격에 미달하는 경우에는 각 부동산에 관한 우선채권 총액의 합계가 일괄경매되는 부동산 전부에 관한 우선채권 총액으로 되어 그 우선채권 총액이 각 부동산의 최저경매가격의 합산액 이하라면 616조의 절차를 실시할 필요가 없다. 

④ 압류채권자가 우선채권액을 다투는 방법

경매법원의 우선채권 인정이 부당한 경우 본조 2항의 취소결정을 받은 후 그 결정에 대한 항고로 다툴 수 있을 뿐 그 이전에는 불복방법이 없다. 그러나 당해 우선채권이 이미 변제되었다거나 감소되었다는 사실 등을 증명하는 자료를 제출하여 법원 스스로 다시 판단을 할 수 있도록 촉구할 수 있음은 별문제이다. 

(다) 잉여의 가망이 없다는 취지의 통지  

① 통지의 시기

집행법원은 최저경매가격을 정한 후 경매기일을 공고하기 전에 우선채권 총액을 인정하여 최저경매가격으로 우선채권 총액을 변제하고 잉여가 없다고 인정되는 때에는 압류채권자에게 그 취지를 통지하여야 한다. 

경매기일의 공고 후 우선채권의 신고가 있어 우선채권 총액이 최저경매가격을 초과하게 되더라도 일단 공고한 기일을 취소하거나 경매기일까지 사이에 위 통지를 할 필요는 없다. 경매기일의 공고를 마친 후에는 오히려 기일을 실시하여 우선채권 총액을 넘는 매수신고가 있는지의 여부를 실제로 시험해 보고 그 결과 만일 최고가의 매수신고가격이 우선변제 총액에 미치지 못하고 이해관계인(압류채권자와 우선채권자)의 승인(635조 2항)도 받지 못하게 되면 그때 가서 경락불허가의 결정을 하면 될 것이다. 그러나 우선채권총액이 최저경매가격을 초과하는 정도가 심하여 기일을 열더라고 우선채권총액을 넘는 매수신고가 있으리라거나 이해관계인의 승인이 있으리라고 기대할 수 없어 굳이 기일을 실시할 필요가 없음이 명백한 경우에는 공고한 기일을 취소하고(경매기일까지 시간적 여유가 있으면 압류채권자의 매수신청에 따른 경매절차의 속행에 대비하여 취소함이 없이 곧바로) 본조 소정의 절차를 밟는 것이 온당하리하 본다. 또, 다른 이유로 기일이 취소되거나 신경매, 재경매를 하게 되는 경우에는 위 통지를 하여야 할 것이다. 

② 통지의 방법 

압류채권자에 대한 통지는 통지서의 송달로써 한다. 

이 통지서에는 사건번호, 당사자 등 형식적 사항과 최저경매가격으로 우선채권 총액을 변제하고 그 잉여가 없다는 취지 및 최저경매가격, 우선채권 총액을 기재하여야 한다.

     (문례)

○    ○    지    방    법    원

통     지     서

사      건     200   타경 부동산강제경매

채 권 자

채 무 자

    위 당사자간의 강제경매사건에 관하여 이 법원이 채무자에 대한 부동산강제경매개시 결정을 하였던 바, 최저경매가격 금                  원으로는 채권자에 우선하는 부동산의 부담금                 원 및 경매절차비용을 변제하면 잔금이 없다고 인정되므로 민사소송법 제616조에 의하여 통지함.

    따라서 채권자는 이 통지를 받은 날로부터 7일 이내에 우선변제 채권자의 채권액 기타 모든 부담금을 변제하고 남는 것이 있을 가격을 정하여, 그 값에 응하는 매수신고인이 없을 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 충분함 보증을 제공하여야 하며 위 사항을 이행치 않을 때에는 경매절차를 취소함. 

 200      .           .            .

  판      사       

(라) 매수신청 및 보증제공에 의한 경매절차의 속행 

① 매수신청

㉮압류채권자가 위 통지를 받은 날로부터 7일내에 우선채권총액을 변제하고 잉여가 있을 가격을 정하여 그 가격에 응하는 매수신고가 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공한 경우에 한하여 법원은 경매절차를 속행하며 위 매수신청 및 보증제공이 없는 때에는 경매절차를 취소하여야 한다(616조 2항).

법원은 채권자로부터 매수신청자가 제출되면 문서건명부에 등재하고 접수된 신청서를 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부를 요하지 아니한다(송민 91-1).

㉯ 위 7일의 기간은 법정기간이므로 집행법원은 그 기간을 신장(伸張)하거나 단축할 수 있다(159조1항). 

또 위 기간 경과후에도 경매절차취소결정이 있기 전에 매수신청 및 보증제공이 되면 경매절차를 취소하지 않고 속행하여야 할 것이다(대법원 1975.3.28자 75마64 결정). 

경매법원이 7일의 기간경과를 이유로 경매절차를 취소하는 결정을 한 이후에도 압류채권자가 이 결정에 대하여 즉시항고를 제기하고(616조 3항) 매수신청과 보증을 제공하면 항고법원은 경매절차를 속행하게 하기 위하여 원결정을 취소하여야 할 것이다.

㉰ 매수신청을 함에 있어서는 우선채권 총액을 넘은 일정한 액을 매수신청금액으로 명시하여야 한다. 

㉱ 압류채권자는 매수신청 및 보증제공을 하더라도 경매기일까지는 이를 철회할 수 있다. 철회를 한 경우에는 보증의 반환을 청구할 수 있다.

② 보증의 제공

㉮압류채권자가 매수신청을 함에 있어서는 충분한 보증을 제공하여야 한다(616조 2항).

어느 정도의 액이 충분한 보증으로 되는가에 관하여 법문에 구체적인 정함이 없으므로 원칙으로는 법원이 압류채권자의 신용, 자산정도, 성실성 등 제반 사정을 고려하여 충분한 보증인가 여부를 결정하여야 할 것이지만 보증액에 관한 일응의 기준으로서는 최저경매가격과 압류채권자의 매수신청금액과의 차액이 보증액으로 된다는 견해와 압류채권자의 매수신청금액과 동액이거나 적어도 우선채권 총액과 동액이라는 견해가 있다. 

실무례는 최저경매가격과 매수신청액의 차액을 보증액으로 하고 있다.

㉯ 보증제공의 방법에 관하여는 475조가 적용될 것이므로 현금이나 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하고 그 공탁서 원본을 매수신청서와 함께 집행법원에 제출하면 된다( 제1편 제8장 집행에 관한 담보와 공탁 참조). 다만 그 성질상 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 보증을 허용되지 아니한다(송민 90-3)

㉰법원은 압류채권자가 제공한 보증이 충분하지 못하다고 인정하면 압류채권자에게 추가보증의 제공을 명할 수 있고 이에 응하지 않으면 경매절차를 취소할 것이다.

그러나 보증제공이 충분한 경우에는 압류채권자가 제출한 매수신청서의 여백에 「인가」한다는 뜻을 표시하고 판사가 날인한 후 경매절차를 속행한다.

③ 매수신청 및 보증제공 후의 절차

㉮압류채권자가 매수신청을 한 경우에 그 매수신청금액 이상의 가격이 아니면 경락허가가 되지 않는다는 점에서 최저경매가격과 비슷한 의미를 가지고 있으므로 압류채권자로부터 매수신청이 있었다는 취지 및 그 매수신청금액을 경매기일의 공고에 기재하여야 할 것이다. 다만 그 기재가 없었더라도 633조 4호의 경락허가에 대한 이의사유로는 되지 않는다 할 것이다.

㉯ 경매기일에서 압류채권자의 매수신청금액 이상의 액으로 매수가격의 신고가 없으면 그 신고가격이 최저경매가격을 초과하더라도 경락허가를 하여서는 아니되므로 집달관은 특별매각조건이 있는 경우에 준하여 매수신청금액을 고지하고 매수가격신고를 최고하여야 한다(624조).

위 금액 이상의 매수가격의 신고가 없는 경우에는 압류채권자가 경매기일에 출석하였는지 여부를 불문하고 압류채권자를 최고가매수신고인으로 하여 그 성명과 가격을 호창한 후 경매의 종결을 고지하여야 한다(627조 1항)

압류채권자는 625조의 매수신청의 보증을 제공할 필요가 없다. 다만 압류채권자도 경매기일에 출석하여 매수신청액보다 고가로 매수가격을 신고할 수 있으므로 이와 같이 하여 최고가매수신고인이 된 경우에 앞서 제공한 보증액이 그 매수신고가격의 10분의 1이 되지 아니하면 10분의 1에 달한 만큼의 보증을 추가로 제공하여야 한다.

최고가매수신고가격이 압류채권자의 매수신청금액과 동액인 경우에는 그 매수신청인이 최고가매수신고인으로 된다.

㉰ 압류채권자가 최고가매수신고인으로 된 경우에도 경락기일에서의 절차는 일반의 경우와 다른 바가 없으므로 법원을 출석한 이해관계인의 진술이 있은 후에 경락허부의 결정을 하여야 한다.

㉱ 압류채권자의 보증제공액이 경락대금에 미달하는 경우에 경락인으로 된 압류채권자가 대금지급기일에 그 차액을 경락대금으로 납부하지 아니하고 차순위 매수신고인이 없는 경우에는 재경매를 할 것이 아니라 경매절차를 취소하여야 한다.

이 때에 다시 압류채권자에게 본조 1항의 통지를 할 필요가 없음은 물론이다.

경매절차의 취소결정이 확정되면 압류채권자는 앞서 제공한 보증금의 반환을 받을 수 있다.

압류 채권자 이외의자가 경락인과 차순위 매수신고인이 되었으나, 경락인이 대금지급기일에 경락대금을 납부하지 아니하고 차순위 매수 신고인도 이를 납부하지 않은 경우의 처리방법에 관하여는, 경락허가 결정이 확정되더라고 경락인이 대금을 납부할 때까지는 압류채권자의 매수신청의 효력이 유지되므로 경락인 및 차순위 매수신고인이 경락대금을 납부하지 않을 때에는 재경매를 할 것이 아니라 압류채권자에게 경락을 허가할 것이라고 하는 설과 일단 압류채권자의 신청액을 넘는 매수 신청이 있고 그 자에 대하여 경락 허가결정이 되어 그 결정이 확정된 경우에는 압류채권자의 매수신청은 이로써 그 효력을 잃게 되므로 경락인 및 차순위매수신고인이 대금을 납부하지 않을 때에는 재경매를 하여야 하며 이때에는 전경락인 및 차순위매수신고인의 보증금을 최저경매가격에 합산하여 잉여의 유무를 판단하되 그렇게 하여도 잉여가 없다고 인정될 때에는 본조 소정의 절차를 다시 밟아야 한다는 견해가 있다.

(마) 경매절차의 취소

압류채권자가 잉여의 가망이 없다는 통지를 받고 7일내(또는 신장된 기간내)에 적법한 매수신청 및 보증제공이 없을 때에는 법원은 결정으로 경매절차를 취소한다(616조 2항).

다만, 위 기간경과후라 할지라도 취소결정전에 적법한 매수신청 및 보증제공이 있으면 경매절차를 속행하여야 한다함은 전술한 바와 같다.

    (취소결정문례)

○   ○   지   방   법   원

  결       정

사        건     200 타경 000      부동산강제경매

채  권  자

채  무  자

주        문    별지목록기재 부동산에 대한 강제경매절차를 취소한다.

이        유    채권자는 이 법원이 1200○. ○○. ○○자로 한 민사소송법 제616조 1항에

의한 통지를 받고서도 같은조2항에 의한 신청을 하지 아니하므로 주문과 같이

결정한다.

 200  .        .           .          

  판      사

위 취소결정은 채권자에게 고지한다.  통상 송달의 방법을 취한다.

압류채권자는 위 취소결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(616조 3항).

취소결정이 확정되면 법원은 직권으로 위 취소결정을 등기원인으로 하여 경매신청기입등기의 말소를 촉탁한다. 이 경우 말소등기에 필요한 등록세(등록세 3,000원 + 교육세 600원)는 압류채권자가 납입하여야 할 것이나 압류채권자가 납부하지 아니하는 경우에는 그대로 등기말소촉탁을 하되 촉탁서의 등록세란에 등록세액을 기재하고 그 여백에 등록세미납이므로 추징조치를 취하라는 취지를 기재한다.

(바) 본조위반의 효과

본조1항에 해당하는 경우인데 이를 간과하고 경매절차를 진행하여 최저경매가격으로 매수신고를 하는 사람이 있어서 집달관이 최고가매수신고인으로 호창을 하고 경매를 종결하였다 하더라도 경락기일이 되기전에 경매법원이 그 과오를 발견하였으면 경락기일에 633조 4호, 635조 2항을 적용하여 경락을 불허하는 결정을 한다.

경락불허가결정을 하여야 할 것임에도 이를 간과하여 경락허가결정을 한 경우 즉시 즉시항고를 할 수 있는 자는 압류채권자와 우선채권자에 한하고 채무자와 소유자는 이에 대하여 항고할 수 없다(대법원 1979.5.22. 자 79마 67 결정, 1981.8.29. 자 81마158결정 등). 경매의 실시결과 608조 1항의 조건을 충족할 수 있는 가격으로 매수신고가 있었으면 본조위반의 하자는 치유된다.