스크랩 분묘기지권의 개요[민법제320-328]

[몽산(蒙山) 송영환]

분묘기지권의 개요 (민법제320-328)

1.분묘기지권의 의의

타인의 토지에 사체 또는 유품을 묻는 곳인 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 그 분묘를 소유. 수호하기 위하여 그 기지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한 물권을 말한다.

2.분묘기지권의 법적성질

1) 관습법상의 물권- 분묘기지권은 관습법에 의하여 성립하는 물권이다.

2) 지상권유사의 물권이다. 따라서 토지소유자의 변경은 분묘기지권에 아무런 영향을 주지 못한다.

3) 분묘소유권은 관습상 종손에 속하고 처분이 금지된다. 다만 분묘는 상속재산에서 제외되어 제사상속으로서 호주에게 승계됨에 따라 분묘기지권도 수반승계될 뿐이다.

3.분묘기지권의 성립요건

1) 분묘가 있을 것 (분묘-사람의 유골, 유해, 유품 등을 매장하여 사자를 봉안하는 장소) 봉분의 형태를 갖추고 있을 것( 평장, 암장의 경우에는 성립을 부정하고 있음)

2) 토지소유자의 승낙

3) 취득시효- 토지소유자의승락을 얻지 아니하고 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 때.

4) 분묘가 설치된 자기 소유 토지의 처분시에 분묘기지에 대한 소유권을 보류하거나 그 분묘를 이장한다는 약정이 없이 타에 처분시 당연히 성립

5) 단속규정(매장 및 묘지등에관한 법률)의 위반으로 형사상 처벌을 받는다 하여도 분묘 기지권을 취득하는데는 아무런 영향이 없다.

4.분묘기지권의 성립요건

1) 분묘기지권자의 토지사용권

가) 분묘기지권자는 분묘소유자에 한하고 분묘를 소유할수 없는 자는 사실상 그 분묘를 장기간 관리하였다 하여도 위 물권을 시효에 의하여 취득할 수 없다.

나) 분묘를 수호하고 봉사하는 목정을 달성하는데 필요한 범위내에서 타인의 토지를 사용할 수 있다.

다) 물권적청구권- 분묘기지권의 내용의 실현이 방해된 때에는 반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권등이 생긴다.

라) 상린관계규정의 유추적용

2) 분묘기지권자의 지료지급의무

가) 약정이 있는 경우- 약정에 따름

나) 약정이 없는 경우- 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정

다) 지료증감청구권

★ 그러나 대법원에서는 지료의 약정이 없는 한 어떤 경우에도 지료를 청구할 수 없다고 한다.

5.분묘기지권의 존속기간

1) 존속기간을 약정한 경우- 그 약정에 따름

2) 약정이 없는 경우- 분묘는 “건물이외의 공작물”에 해당되므로 그 존속기간은 5년이다.
그러나 위 사항에 관하여 학설과 판례는 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 있는 동안은 분묘기지권도 존속한다고 한다.

6.분묘기지권의 침해로 인한 손해배상청구권

토지소유자나 제3자가 분묘기지권을 침해 한 때

7.분묘기지권의 소멸

1) 토지의 멸실, 분묘의 멸실(이장, 폐장등), 존속기간의 만료, 혼동, 분묘기지권에 우선하 는 저당권의 실행에 의한 경매, 토지수용등

2) 분묘기지권자의 분묘기지권의 포기의 의사표시


* 지료는 시효취득시에는 무상이며, 토지소유자가 분묘 있는 상태로 매각할 때는 지가의 5%선에서 계약하게 된다.
그러나 무연고 묘지는 일정기간동안 개장공고를 내어 관리자가 나타나지 않을시에는 관청 허가하에 개장해 버릴 수 있다. (아래의 법률에 따라)


장사등에관한법률

제23조【타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리 등】

① 토지소유자(점유자 기타 관리인을 포함한다. 이하 조에서 같다)·묘지설치자 또는 연고자는 다음 각호의 1에 해당하는 분묘에 대하여 당해 분묘를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다. (2000.1.12. 개정)

1. 토지소유자의 승낙 없이 당해 토지에 설치한 분묘

2. 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 당해 묘지에 설치한 분묘

② 토지소유자·묘지설치자 또는 연고자는 제1항의 규정에 의한 개장을 하고자 하는 때에는 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 당해 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하여야 한다. 다만, 당해 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 그 뜻을 공고하여야 한다
. (2000.1.12. 개정)

③ 제1항 각호의 1에 해당하는 분묘의 연고자는 당해 토지소유자·묘지설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. (2000.1.12. 개정)

④ 제2항의 규정에 의한 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. (2000.1.12. 개정)

장사등에관한법률시행규칙

제14조【타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리방법】

① 법 제23조 제4항의 규정에 의하여 토지소유자·묘지설치자 또는 연고자가 타인의 토지 또는 묘지에 설치된 분묘의 처리를 하는 경우의 그 통보 및 공고의 방법은 다음 각호와 같다. (2001.3.24. 개정)

1. 분묘의 연고자를 알고 있는 경우: 제12조 제1항 제1호 각목의 사항을 문서로 표시하여 분묘의 연고자에게 통보할 것

2. 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우: 중앙일간신문을 포함한 2 이상의 일간신문에 제12조 제1항 제1호 각목의 내용을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일부터 1월이 지난 다음 이를 할 것

② 법 제23조 제1항의 규정에 의하여 토지소유자, 묘지설치자 또는 연고자가 매장된 시체 또는 유골을 매장 또는 납골하고자 하는 경우에는 별지 제3호 서식에 기존 분묘의 사진, 분묘의 연고자를 알지 못하는 사유, 묘지 또는 토지가 개장허가 신청인의 소유임을 증명하는 서류 및 부동산등기법 등 관계법령에 의하여 해당 토지 등의 사용에 관하여 당해 분묘연고자의 권리가 없음을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 허가를 신청하여야 한다. (2001.3.24. 개정)

③ 시장·군수·구청장은 제2항의 규정에 의한 개장허가신청을 받은 때에는 별지 제3호 서식의 개장허가증을 교부하여야 한다. (2001.3.24. 개정)

분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않음