허가의 개념과 기초강의(칠판직강) 구필승 행정법총론

[jenny lee]

https://youtu.be/eGJQ7lQntIA

https://vimeo.com/784343212

핵심8	허가

1. 허가의 의의

•허가란 법령에 의해 개인의 자연적 자유에 대한 상대적 금지를 일정한 요건을 갖춘 경우에 해제하여 자연적 자유를 적법하게 행사할 수 있게 회복하여 주는 행정행위이다. (영업허가, 건축허가, 운전면허 등)

•법률적 행정행위는 명령적 행정행위와 형성적 행정행위로 구분된다.

• 전통적으로 허가, 하명, 면제는 명령적 행정행위로 분류하고 있다. 【2011 국가직 9급】

•형성적 행정행위에는 특허, 인가, 대리가 포함된다.

•허가는 학문상의 개념이다. 실정법상으로는 학문상 허가라는 용어 외에, 면허, 승인, 인허 등의 용어도 사용되고 있다.

•학문상 특허, 인가의 법적 성질을 가진 것을 허가라 부르는 경우도 있다. (행정재산의 사용수익허가, 어업면허 = 특허, 규제지역 내 토지거래허가 = 인가).

•허가는 예방적 금지, 상대적 금지를 해제하는 것인 데 반하여(대중음식점 영업허가), 예외적 승인 또는 예외적 허가는 억제적 금지를 해제하는 것이다(치료목적 마약사용, 개발제한구역 내 건축물 용도변경허가) 【2011 국가직 9급】

〈행정행위와 개인의 자유제한의 강도〉

자유	신고	등록	예방적 금지	억제적 금지	절대적 금지
규제강도 약함	→	→	→	→	규제강도 강함
사실행위	수리요하지 않는 신고	수리요하는 신고	상대적 금지 해제	예외적 승인	해제 불가
담장설치	축산물판매업 신고	어업 신고	대중음식점 영업허가	치료목적 마약사용	인신매매

2. 허가의 종류

•대인적 허가는 허가의 대상이 특정인의 능력 또는 기술 등의 주관적 사항인 경우이고(운전면허), 대물적 허가는 허가대상이 물적인 경우임(승용차에 대한 차량검사헙격처분허가). 혼합적 허가는 대인적 허가와 대물적 허가가 함께 있는 것임(화약제조허가).

•원칙적으로 대인적 허가는 양도가 금지된다(운전면허 양도 금지). 그러나 대물적 허가는 양도가 가능하다. 개별법에 따라 혼합적 허가의 경우에는 양도가 인정되는 경우와 인정되지 않는 경우(공중목욕탕 영업허가는 양도 금지)가 있다. 양도가 금지되는 경우에는 새로운 허가를 받아야 한다.

3. 허가의 법적 성질

1) 명령적 행정행위

•허가는 명령적 행정행위이다. 허가는 자연적 자유를 회복시켜주는 행위이기 때문이다. 판례는 허가를 명령적 행위로 보고 있다.

•한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위이며 강학상 허가이다.

《판례》
◈한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다(대판 97누4289, 한약조제시험무효확인). 【2018 서울시9급】 【2014 지방직 9급】

•지방경찰청장이 운전면허시험에 합격한 사람에게 발급하는 운전면허는 허가이다. 【2019 서울시 9급】 【2017 서울시 9급(제1회)】

《판례》
◈도로교통법은 교통상의 위험 방지 및 안전 확보 등을 위하여 운전면허시험 등 도로교통법이 정한 절차에 따라 운전면허를 받은 사람에 한하여 국내 도로에서 자동차 등 운전행위를 적법하게 할 수 있도록 허가하여 주고, 그러한 운전면허를 받지 아니하고 운전하는 경우를 무면허운전으로 처벌하는 것을 원칙으로 하며, 이와 같이 운전면허는 허가라는 행정행위로서의 성격을 가진다(대판 2017도9230). 불법으로 입국한 자가 국제운전면허증을 소지하고 운전하여도 무면허운전행위에 해당한다.

2) 허가는 재량행위인가 또는 기속행위인가

(1) 허가는 원칙적으로 기속행위의 성질을 가진다.

•허가는 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위로 보아야 한다. 그 이유는 허가의 본질이 공익목적을 위하여 일반적·상대적으로 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 행위이기 때문이다.

《판례》
◈식품위생법상 대중음식점영업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로, 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다(93누2216, 대중음식점영업허가거부처분취소).
◈기부금품모집규제법상의 기부금품모집허가는 공익목적을 위하여 일반적·상대적으로 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 강학상의 허가에 해당하는 만큼 그에 대한 허가절차는 기부금품을 자유로이 모집할 수 있는 권리(이는 헌법상의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권에 속한다) 자체를 제거해서는 아니되고, 허가절차에 규정된 법률요건을 충족하는 경우에는 국민에게 기본권 행사의 형식적 제한을 다시 해제할 것을 요구할 수 있는 법적 권리를 부여하여야 하므로, 기부금품 모집행위가 같은 법 제4조 제2항의 각 호의 사업에 해당하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 모집행위를 허가하여야 한다(대판 99두3690, 기부금품모집허가불허처분취소).
◈건축법 소정의 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로, 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치되는지의 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사 결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없다. 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인 부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이다(대판94다56883).
◈주류판매업 면허는 설권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세 보전의 행정목적 등을 달성하기 위하여 개인의 자연적 자유에 속하는 영업행위를 일반적으로 제한하였다가 특정한 경우에 이를 회복하도록 그 제한을 해제하는 강학상의 허가로 해석되므로 주세법에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다(대판 95누5714). 【2014 지방직 9급】

(2) 그러나 허가가 재량행위의 성질을 가지는 경우도 있다.

•예외적으로 근거 법령에 비추어 허가시 중대한 공익을 고려하여 사익과 공익을 비교형량하여야 하는 경우에는 재량행위라고 보아야 한다.

•일반적으로 건축허가는 기속행위이다. 그러나 토지형질변경, 농지전용을 수반하는 건축허가는 재량행위이다. 개발제한구역내의 건축물용도변경 허가는 재량행위이다(예외적 승인의 성질). *** 【2014 사회복지 9급】

《판례》
◈국토계획법 제56조 제1항 제2호에 따른 토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다(대판 2015두48426, 건축허가신청불허가처분취소)
◈ 구 도시계획법상의 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니다(대판 17593, 건축물용도변경신청거부처분취소).
◈ 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 토지의 형질변경행위·농지전용행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 위와 같은 개발행위허가 및 농지전용허가의 성질을 아울러 갖게 되므로 이 역시 재량행위에 해당한다(대판 2017두48956, 건축허가신청불허가처분취소).

4. 허가와 근거법 개정

•사인이 허가를 신청한 후에 행정처분이 내려지기 전에 근거법령이 개정되어, 허가기준이 변경되면, 행정청은 개정된 법령에 따라 허가하여야 한다. 【2019 지방직 9급】

《판례》
◈허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다(대판 2004두2974).

•행정청이 법률상 근거 없이 허가요건을 추가하는 것은 허용되지 아니한다(예, 법률에 근거 없는 공중목욕장영업허가에 관한 분포 적정성, 양곡가공시설물 설치장소 거리제한)

5. 허가의 신청

•허가는 수익적 행정행위로서 상대방의 신청이 있어야 한다. 예외적으로 상대방의 신청이 없는 경우에도 허가가 발령될 수 있다. 예를 들면, 경찰서장이 보행자전용도로에서 차량통행금지를 해제하는 경우가 이에 해당한다(도로교통법제28조제2항단서).

6. 허가의 효과

1) 자연적 자유의 회복과 반사적 이익(원칙)

•사인이 행정청으로 부터 허가를 받으면 일정한 행위를 적법하게 할 수 있게 된다. 따라서 본래 가지고 있던 자연적 자유는 회복된다. 이때의 자유가 공권일까? 아니면 반사적 이익일까?

•허가로 누리는 영업상 이익은 원칙적으로 반사적 이익에 불과하다. 【2019 지방직 9급】 【2011 국가직 9급】

•약사에게 한약조제권을 허가한 것은 반사적 이익에 불과하다. 따라서 소송을 제기해서 다툴 원고적격이 인정되지 않는다.

《판례》
◈한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다(대판 97누4289). 【2011 사회복지9급】

2) 법률상 보호 이익이 되는 경우(예외)

•그러나 허가요건 규정이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하고 있다고 해석되는 경우에 그 영업허가로 얻는 이익은 법적 이익이 된다. 【2014 사회복지 9급】

•행정청이 법령에 위반하여 양종상영업소 이전허가를 한 경우에, 기존의 약종상 영업자는 영업소이전허가취소를 구할 법률상 이익이 있다. 채석허가의 양수인은 채석허가취소의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

《판례》
◈갑이 적법한 약종상허가를 받아 허가지역 내에서 약종상영업을 경영하고 있음에도 불구하고 행정관청이 구 약사법시행규칙을 위배하여 같은 약종상인 을에게 을의 영업허가지역이 아닌 갑의 영업허가지역내로 영업소를 이전하도록 허가하였다면 갑으로서는 이로 인하여 기존업자로서의 법률상 이익을 침해받았음이 분명하므로 갑에게는 행정관청의 영업소이전허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판 87누873 판결, 영업장소이전허가처분취소).
◈채석허가가 일반적·상대적 금지를 해제하여 줌으로써 채석행위를 자유롭게 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 것일 뿐 권리를 설정하는 것이 아니어서 관할 행정청과의 관계에서 수허가자의 지위의 승계를 직접 주장할 수는 없다 하더라도, 채석허가가 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 있고 수허가자의 지위가 사실상 양도·양수되는 점을 고려하여 수허가자의 지위를 사실상 양수한 양수인의 이익을 보호하고자 하는 데 있는 것으로 해석되므로, 수허가자의 지위를 양수받아 명의변경신고를 할 수 있는 양수인의 지위는 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 산림법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익으로서 법률상 이익이라고 할 것이고, 채석허가가 유효하게 존속하고 있다는 것이 양수인의 명의변경신고의 전제가 된다는 의미에서 관할 행정청이 양도인에 대하여 채석허가를 취소하는 처분을 하였다면 이는 양수인의 지위에 대한 직접적 침해가 된다고 할 것이므로 양수인은 채석허가를 취소하는 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다(대판 2001두6289, 채석허가취소처분취소).

7. 허가로 인해 타법상 금지가 해제되는지.

•사인에 대한 행정청의 허가가 있으면 당해의 허가의 대상이 된 행위에 대한 상대적 금지가 해제될 뿐이며, 타법에 의한 금지까지 해제되는 것은 아니다. 【2014 사회복지 9급】

•공무원인 경우 허가를 받으면 이는 식품위생법상의 금지를 해제할 뿐, 국가공무원법 상의 영리업무금지까지 해제하여 주는 효과가 있는 것은 아니다. 【2019 지방직 9급】

•도로법에 의해 건물 개축허가를 받았어도 건축법에 의한 건축허가를 다시 받아야 한다. 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허를 받아 하천법에 의한 토석채취허가를 취득한 것으로 되었더라도, 이를 채취하기 위하여서는 다시 도시계획법에 의한 허가를 받아야 한다.

《판례》
◈도로법과 건축법에서 각 규정하고 있는 건축허가는 그 허가권자의 허가를 받도록 한 목적, 허가의 기준, 허가 후의 감독에 있어서 같지 아니하므로 도로법 제50조 제1항에 의하여 접도구역으로 지정된 지역 안에 있는 건물에 관하여 같은 법조 제4, 5항에 의하여 도로관리청인 도지사로부터 개축허가를 받았다고 하더라도 건축법 제5조 제1항에 의하여 시장 또는 군수의 허가를 다시 받아야 한다(대판 91도218, 건축법위반).
◈개발제한구역으로 지정된 하천구역에 관하여 내수면어업개발촉진법에 의한 어업면허를 받아 같은 법 제14조에 의하여 하천법 제25조에 의한 토석, 사력 등의 채취허가를 취득한 것으로 되었더라도 이를 채취하기 위하여서는 다시 도시계획법의 규정에 의한 허가를 받아야 한다(대판 88누6856, 토석채취허가신청서반려처분무효확인).

8. 무허가 행위의 효과

1) 무허가 행위의 효과

•사인이 행정청의 건축허가를 받지 않고 건축을 한 경우에는 시정명령, 행정강제나 행정벌의 대상이 된다. 【2014 사회복지 9급】 허가를 받지 않은 위법한 건축물에 대해서 행정청은 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다(건축법제79조제1항).

•중요한 것은 당해 무허가 행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니다. 대중음식점 영업허가를 받지 않고 음식을 판매해도 고객은 음식 값을 지불해야 한다. 【2019 지방직 9급】 【2014 사회복지 9급】 【2011 국가직 9급】

2) 무효인 건축허가와 준공검사 후의 취소가능성

•무효인 건축허가 또는 위법한 건축허가 후에 건물이 완성되어 준공검사까지 마쳤다면, 하자있는 건축허가의 취소를 구할 소익은 없다.

《판례》
◈건축허가처분이 당연무효라 하더라도 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다(대판. 91누11544, 건축허가무효확인).
◈건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 이미 건축공사가 완료되었다면 인접한 대지의 소유자로서는 위 건축허가처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다(대판 91누1113, 건축허가취소).

10. 건축허가서와 건물소유자의 일치여부

•건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니다. 따라서 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다. 【2014 지방직 9급】

《판례》
◈건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 그리고 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다(대판 2006다28454, 건축주명의변경절차이행).

11. 예외적 승인 또는 예외적 허가

1) 의의

•예외적 승인 또는 예외적 허가는 억제적 금지를 예외적으로 해제하는 것을 말한다. 즉 예외적 승인의 사회적으로 유해한 행위를 법에 의해 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 그 금지를 해제하는 행위이다.

•허가와 예외적 승인은 금지의 해제라는 것에 공통점을 갖지만, 허가는 예방적 금지의 해제이고, 예외적 승인은 억제적 금지라는 차이가 있음. 【2012 국가직 9급】

•예를 들면 개발제한 구역 내에 개발행위가 일반적으로 제한하고, 예외적으로 개발행위를 허가하여 주는 경우. 마약사용을 억제적으로 금지하고, 치료목적으로 예외적 사용을 승인하는 경우. 토지보상법제9조의 공용수용에서 사업시행자가 토지 측량 및 조사를 위한 타인의 토지에의 출입허가. * 남의 토지 측량조사는 일반적으로 금지되나 토지수용을 위해 예외적으로 허가 학교환경정화구역 안에서 행위허가. 【2015 국가직 9급】 【2012 국가직 9급】

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제9조

① 사업시행자는 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다. ② 사업시행자는 제1항에 따라 측량이나 조사를 하려면 사업의 종류와 출입할 토지의 구역 및 기간을 정하여 지방자치단체장의 허가를 받아야 한다

2) 법적 성질

•예외적 승인은 사회적으로 바람직하지 않는 일정한 행위를 공익상 원칙적으로 금지하고(마약사용), 그 금지목적을 해하지 않는 범위에서 예외적으로 허가하는 것임으로 재량행위에 속한다. 허가는 원칙적으로 기속행위임. 【2012 국가직 9급】

3) 예외적 승인에 관한 판례

•개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가는 예외적인 허가로서의 재량행위로서의 성격을 가진다.

《판례》
◈구 도시계획법상의 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다(대판 98두17593, 건축물용도변경신청거부처분취소).

•학교환경위생정화구역 안에서의 유흥주점 영업행위 금지처분은 재량행위로서 재량권을 일탈․남용한 것은 아니다. 【2018 서울시9급】

《판례》
◈경양식점과 중국음식점 등을 허가받아 경영하고 있는 건물에서 유흥주점 영업을 하기 위해 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청을 한 데 대하여, 학교환경위생정화구역 내에 있는 각 학교의 상당수 학생들이 나이 어리고 호기심이 강한 초·중등학생들의 학습과 학교보건위생에 유해하다고 볼 수밖에 없는 점, 그와 같은 이유에서 인근 학교장들도 유흥주점설치를 반대하고 있는 점, 나아가 정부와 교육당국에서 기존의 유해업소까지 이전하는 계획을 추진해 오고 있는 점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 그 정화구역 안에서의 유흥주점 영업행위 금지처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정하기 어렵다(대판 96누8253, 정화구역안에서의금지행위해제심의신청에대한금지처분취소).

【기출문제】-허가

문 1. 甲은 강학상 허가에 해당하는 식품위생법 상 영업허가를 신청하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2019 지방직 9급】

① 甲이 공무원인 경우 허가를 받으면 이는 식품위생법상의 금지를 해제할 뿐만 아니라 국가공무원법 상의 영리업무금지까지 해제하여 주는 효과가 있다.

② 甲이 허가를 신청한 이후 관계법령이 개정되어 허가요건을 충족하지 못하게 된 경우, 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 甲에게는 불허가처분을 하여야 한다.

③ 甲에게 허가가 부여된 이후 乙에게 또 다른 신규허가가 행해진 경우, 甲에게는 특별한 규정이 없더라도 乙에 대한 신규허가를 다툴 수 있는 원고적격이 인정되는 것이 원칙이다.

④ 甲에 대해 허가가 거부되었음에도 불구하고 甲이 영업을 한 경우, 당해 영업행위는 사법(私法)상 효력이 없는 것이 원칙이다.

정답 ②

〖해설〗①틀림, 허가가 타법의 금지를 해제하여 주는 것은 아님. ②옳음, 문제를 잘 읽자. 허가신청 후 처분 전에 법령이 개정된 경우이다. 허가는 처분시 법령에 따르는 것이 원칙이나 이 사건의 경우에 아직 처분이 이루어지지 않았으므로 변경된 허가기준에 따라야 함. 변경된 허가기준을 충족하지 못하므로 불허가 처분을 하여야 함. ③틀림, 허가로 얻는 이익은 반사적 이익이 원칙으로 제3자는 원고적격이 없음. 예외적으로 원고적격이 인정되는 경우도 있음(채석허가시 수허가자, 동일구역 내의 약종상허가). ④틀림, 사법상 효력이 부인되는 것이 아님. 무허가 식당에서 식사를 해도 음식 값은 내야 함.

문 2. 강학상 예외적 승인에 해당하지 않는 것은? 【2015 국가직 9급】

① 치료목적의 마약류사용허가

② 재단법인의 정관변경허가

③ 개발제한구역 내의 용도변경허가

④ 사행행위 영업허가

정답 ②

〖해설〗①옳음, 억제적 금지의 해제. ②틀림, 행정청이 재단법인의 법률적 행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성하여 주는 인가에 해당. ③옳음, 억제적 금지의 해제. ④옳음, 억제적 금지의 해제

문 3. 다음 (가)그룹과 (나)그룹에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2012 국가직 9급】

(가)	주거지역 내의 건축허가, 상가지역 내의 유흥주점업 허가
(나)	개발제한구역 내의 건축허가, 학교환경위생정화구역 내의 유흥주점업 허가

(가)그룹 (나)그룹

① 예방적 금지의 해제 억제적 금지의 해제

② 허가 예외적 승인

③ 법률행위적 행정행위 준법률행위적 행정행위

④ 기속행위 재량행위

정답

〖해설〗①옳음. ②옳음. ③틀림, 둘 다 법률행위적 행정행위임. ④옳음.

문 4. 전통적 견해에서 허가를 설명한 내용으로 옳지 않은 것은? 【2011 국가직 9급】

① 허가는 일반적 금지를 해제하여 본래의 자유를 회복시켜 주는 명령적 행위라고 할 수 있다.

② 허가는 근거법상의 금지를 해제하는 효과만 있을 뿐, 타법에 의한 금지까지 해제하는 효과가 있는 것은 아니다.

③ 이미 허가한 영업시설과 동종의 영업허가를 함으로써 기존업자의 영업이익에 피해가 발생한 경우 기존 업자는 동종의 신규 영업허가의 취소소송을 제기할 수 있는 원고적격이 인정된다.

④ 허가를 받지 않고 행한 영업행위는 행정상 강제집행이나 처벌의 대상은 되지만, 행위 자체의 법률적 효력은 영향을 받지 않는 것이 원칙이다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 예방적금지, 명령적 행정행위. ②옳음, 도로법에 의해 건축허가를 받았어도 건축법에 의한 건축허가를 받아야 함. ③틀림, 전통적으로 허가로 얻는 이익은 반사적 이익에 불과하다고 봄. 원고적격성 부인. 단 동일구역 내 약종상영업허가, 채석허가의 수허가자는 원고 적격 인정 ④옳음, 허가는 유효요건이 아니라 적법요건임. 무허가음식점의 경우 강제철거의 대상이 되지만, 이 음식점에서 음식을 구매했을 경우에 음식 값을 지불해야 함

문 5. 허가에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 사회복지 9급】

① 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가처럼 기속행위인 허가가 재량행위인 허가를 포함하는 경우에는 재량행위가 된다.

② 허가는 행위의 유효요건이므로 허가를 받아야 할 행위를 허가받지 아니하고 행한 경우, 그 행위는 행정강제나 행정벌의 대상은 되지 않고 무효로 되는 것이 원칙이다.

③ 공유수면매립법에 따른 공유수면매립면허는 강학상 허가의 성질을 가진다.

④ 허가로 인하여 받는 이익은 법적으로 보호되는 이익이 아니라 반사적 이익이라는데 이견이 없다.

정답 ①

〖해설〗①옳음, 토지형질변경은 판단여지가 있으며, 이를 수반하는 건축허가는 재량행위임(판례) ②틀림, 허가는 적법요건이며, 허가를 받지 않고 영업하면 강제집행의 대상이 된다. ③틀림, 강학상 특허이며 재량행위의 성질의 가짐. ④틀림, 이견이 있음. 동일구역내 약종상 허가, 채석허가의 수허가는 법률적으로 보호되는 이익을 가짐.

핵심9	허가의 갱신과 허가의 소멸

1. 허가의 갱신

•허가의 갱신이란 허가의 기한이 도래한 경우에 허가의 효력을 지속시키기 위하여 허가를 갱신하는 것을 말한다.

•허가의 갱신은 기존의 효력을 지속시키는 것이지, 기존의 허가와 관련 없는 새로운 행위를 하는 것은 아니다.

2. 허가의 갱신의 실정법 근거(예)

•허가의 갱신에 관한 실정법적 근거(예시)는 아래와 같다. 허가의 갱신은 기한 도래 전에 이루어져야 한다.

총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제16조	(총포 소지허가의 갱신) ① 제12조에 따라 총포의 소지허가를 받은 자는 허가를 받은 날부터 3년마다 이를 갱신하여야 한다. ② 제1항에 따라 총포 소지허가의 갱신을 받으려는 경우에는 신청인의 정신질환 또는 성격장애 등을 확인할 수 있도록 행정안전부령으로 정하는 서류를 허가관청에 제출하여야 한다.
사행행위 등 규제 및 처벌 특례법제7조	(영업허가의 유효기간) ① 영업허가의 유효기간은 사행행위영업의 종류별로 대통령령으로 정하되, 3년을 초과할 수 없다. ② 제1항에 따른 영업허가의 유효기간이 지난 후 계속하여 영업을 하려는 자는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 다시 허가를 받아야 한다.

3. 허가의 갱신의 효과

1) 허가기한 도래 전에 갱신이 이루어진 경우.

•허가의 갱신은 허가의 기한 도래 전에 이루어져야 한다. 기한 도래 전에 갱신이 이루어지면, 기존의 허가는 효력을 지속한다. 【2011 지방직 9급】

•기존허가의 갱신으로 허가는 동일성을 유지한다. 따라서 갱신이 있은 후에는 갱신 전의 법위반 사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다. 【2016 서울시 9급】

《판례》
◈ 유료직업 소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로, 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다(대판 81누174, 영업허가취소처분취소).

2) 허가기한 도래 전에 갱신신청을 하였으나, 기한 도래 후에 갱신이 이루어진 경우

•특별한 사정이 없는 한 기한의 도래 전에 이루어진 것과 동일하게 본다. 즉 기존의 허가의 효력은 지속한다.

3) 허가기한 도래 후에 갱신신청을 하였고, 허가의 갱신이 이루어진 경우

•종전의 허가는 기한의 도래로 실효된 것이고, 새로운 갱신된 허가는 종전의 허가와는 별개의 새로운 행위이다. 【2011 지방직 9급】

4) 허가에 대한 유효기간이 경과한 경우 또는 허가기간 연장을 받지 않은 경우

•허가에 대한 유효기간이 경과하거나 허가기간연장을 받지 않은 경우에 허가의 효력은 당연히 소멸한다. 【2011 지방직 9급】

《판례》
◈ 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그 유효기간(5년)이 경과하면 그 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸하며, 재차 허가를 받거나 신고를 하더라도 허가나 신고의 기간만 갱신되어 종전의 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속된다고 볼 수 없고 새로운 허가 내지 신고로서의 효력이 발생한다. 이러한 법리는 수산업법상 어장이용개발계획에 따른 대체개발 등을 이유로 종전의 어업권을 포기하고 다른 어장에 대하여 새로운 어업권을 등록한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2018다284400). 【2012 지방직 9급】
◈ 이 사건의 경우와 같은 지주이용간판을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시, 도지사 등의 허가를 받아야 하고, 그와 같이 허가를 받은 자가 그 표시기간을 연장하고자 하는 때에는 그 기간종료일 10일전까지 시, 도지사 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 그와 같은 기간연장허가를 받지 아니한 경우에는 그 허가는 특단의 사정이 없는 한 기한이 도래함으로써 별도의 행위를 기다릴 것 없이 당연히 효력이 상실되는 것이다(94누11866, 옥외광고물등표시허가연장거부처분취소).

5) 허가조건의 존속기간내에 갱신신청을 하고, 아직 갱신결정이 이루어지지 않은 경우

•허가조건의 존속기간은 부관의 존속기간이고, 부관의 존속기간은 허가의 유효기간임. 유효기간 내에 갱신신청이 있는 경우에 아직 허가갱신결정이 없이 유효기간이 지났더라도 허가의 효력이 상실되는 것은 아님. 특별한 사정이 없는 한 갱신(연장) 해 주어야 함. 【2011 지방직 9급】

4. 허가기간의 도래와 허가의 효과의 소멸***

1) 문제제기

•허가의 기간이 정하여져 있는 경우에 그 기간의 경과로 반드시 허가의 효과가 소멸하는지? 골프장건설사업을 허가하면서 진입로인 사유도로개설을 부당히 짧은 5개월 이내로 완성하라는 기한을 정한 경우에 그 기한이 도래하면 허가의 효과가 소멸하는지?

2) 허가기간이 부당하게 짧은 경우

(1) 종기 도래 전에 허가 갱신신청이 있는 경우

•허가 기한 도래 전에 허가 갱신 신청이 있었지만, 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가의 부관(조건)의 존속기간을 정한 것이며, 그 기한이 도래함으로써 그 부관(조건)의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다. 【2018 지방직 9급】 【2015 국가직 9급】 【2014 지방직 9급】 【2011 지방직 9급】

•골프장건설사업을 허가하면서 진입로인 사유도로개설을 부당히 짧은 5개월 이내로 완성하라는 기한을 정한 경우에 그 기한 내에 완성하지 못하였다고 사유도로개설허가가 취소될 수 없다. 그 이유는 5개월은 너무 짧은 기간이라 행정행위의 존속기간이 아니고 조건의 존속기간으로 보아 그 기간을 갱신할 수 있다고 보아야 한다.

《판례》
◈ 골프장건설사업을 허가하면서 진입로인 사유도로개설을 5개월 이내로 완성하라는 기한을 정한 경우 이 공사기간은 원주시장이 원고에 대하여 공사기간을 준수하여 공사를 마치도록 하는 의무를 부과하는 일종의 부담에 불과한 것이지, 사도개설허가 자체의 존속기간(즉, 유효기간)을 정한 것이라 볼 수 없다(대판 2004두7023, 사도개설허가취소신청거부처분취소).

(2) 종기 도래 전에 허가 갱신신청이 없는 경우

•허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧아 그 기한을 허가조건의 존속기간으로 볼 수 있는 경우에 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기 도래 이전에 갱신에 관한 신청이 있어야 한다. 연장신청 없이 허가기간이 만료하면 허가의 효력은 상실한다. 【2020 국가직 9급】 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2011 지방직 9급】

•즉 허가유효기간이 지나면 허가의 효력은 소멸한다. 갑은 허가를 원한다면 새로운 허가를 신청하여야 한다. 【2016 지방직 9급】

《판례》
◈ 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대판 2005두12404, 보전임지전용허가취소처분무효확인).

3) 당초 허가기간이 부당하게 짧았지만, 연장되어 전체적으로 짧지 않게 된 경우

•당초의 기한이 상당 기간 연장되어, 연장된 기간을 포함한 전체 존속기간를 기준으로 볼 경우 더 이상 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 된 때에는 재량권의 행사로서 더 이상의 기간연장을 불허가할 수도 있는 것이며, 이로써 허가의 효력은 상실된다.

《판례》
◈ 동아건설산업 주식회사가 한강종합개발사업에 따른 골재채취의 추세에 따라 이 사건 허가의 허가기간이 5년씩 2차례에 걸쳐 연장되었다가, 1994. 이후에는 1년씩 5차례에 걸쳐 연장됨으로써 결국 이 사건 허가의 허가기간은 합계 22년에 이르게 된 점 등에 비추어 볼 때, 최종적으로 연장된 허가기간이 종료한 1999. 12. 31. 무렵에는 더 이상 이 사건 허가의 허가기간이 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하지 않게 되었다고 보아야 할 것이어서, 이제는 허가조건의 개정이 아닌 기간연장의 불허가도 가능하다고 보아야 할 것이다(대판 2003두12837, 개발제한구역내 기간연장신청불허가처분취소). ⇢ 그린벨트내 건축허가이므로 행정청의 재량행위임. 건교부장관의 허가기간 연장 불허가는 행정행위자체의 존속기간을 거부한 것.

5. 허가의 소멸

•허가의 철회 사유가 발생하여, 행정청이 허가를 철회하면 허가의 효과는 소멸한다. 대인적 허가의 경우에 허가받은 상대방이 사망하면 허가의 효과는 소멸된다(운전면허소지자 사망). 대물적 허가의 경우에는 허가대상의 멸실은 허가의 효과의 소멸을 가져온다(차량 멸실로 차량검사합격처분허가 소멸).

문 1. 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함) 【2011 국가직 9급】

A는 허가청으로부터 B간판에 관하여 설치허가를 받았다. 설치기간은 2011. 3. 1.부터 2013. 2. 28.까지로 하였다. A는 2013. 4. 1.에 허가기간의 연장을 신청하였다. 그러나 허가청은 B간판이 2013. 4. 1. 현재의 관련 법령이 정하는 규격을 초과한다는 이유로 허가연장신청을 거부하였다.

① 허가의 갱신신청은 달리 정함이 없으면 원칙적으로 기한이 도래하기 전에 할 수도 있고 도래한 후에 할 수도 있다.

② 2013. 2. 28.이 지나면 종전 허가의 효과는 원칙적으로 소멸한다.

③ 종전의 허가기간 경과 후에 이루어진 신청에 따른 허가는 일반적으로 갱신허가에 해당한다.

④ 허가청이 허가연장신청을 거부한 것은 위법하다.

정답 ②

〖해설〗①틀림, 갱신신청은 기한이 도래하기 전에 하여야 함. ②옳음 ,허가의 유효기간이 지나면 허가의 효과는 소멸한다. ③틀림, 갱신허가가 아니라 새로운 허가로 보아야 함. ④틀림, 종기의 도래로 종전의 허가의 효력은 소멸한다. 새로운 허가를 신청하여야 한다. 이 때 행정청은 허가요건을 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 한다. 거부해도 위법은 아니다.

문 2. 허가 자체의 존속기간과 허가조건의 존속기간에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2011 지방직 9급】

① 행정행위가 그 내용상 장기간에 걸쳐 계속될 것이 예상되는데, 유효기간이 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 단기로 정해진 경우에는 그 유효기간을 허가조건의 존속기간으로 보아야 한다.

② 허가조건의 존속기간 내에 적법한 갱신신청이 있었음에도 갱신가부의 결정이 없으면 주된 행정행위는 효력이 상실된다.

③ 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.

④ 허가의 갱신으로 갱신 전의 허가는 동일성을 유지하면서 효력을 유지한다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 허가 조건인 부관의 존속기관으로 보아 갱신신청을 할 수 있다. ②틀림, 허가조건의 존속기간은 부관의 존속기간이고, 부관의 존속기간은 허가의 유효기간임. 유효기간 내에 갱신신청이 있으면 아직 결정이 없이 유효기간이 지났더라도 허가의 효력이 상실되는 것은 아님. 특별한 사정이 없는 한 갱신(연장) 해 주어야함. ③옳음, 연장신청이 없이 허가기간 만료되면 허가 효력 소멸. ④옳음, 갱신으로 허가 동일성 유지