행정법관계의 발생, 변경, 소멸

[jenny lee]

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핵심16	행정법관계의 발생, 변경, 소멸

1. 행정법관계의 기초

•행정상 법률관계 중에서 공법이 적용되는 법률관계를 공법관계라 한다. 이 공법관계를 행정법관계라 한다.

1) 법률사실, 법률요건, 법률효과

•행정법관계는 법률관계이다. 따라서 민법의 법률관계의 기초가 그대로 적용된다. 법률관계는 일정한 법률요건이 충족되면 일정한 법적 효과가 발생하는 것을 말한다.

•이를 행정법에 적용하면 행정법관계의 발생, 변경, 소멸 등의 행정법상 효과를 발생시키는 원인이 되는 사실을 행정법상 법률요건이라 한다. 그리고 행정법상 법률요건을 구성하는 개개의 사실을 행정법상 법률사실이라 한다.

•행정법상 법률요건은 하나의 법률사실로 구성되는 경우도 있으나(영업허가 기간의 종료로 인한 영업허가의 소멸), 여러 개의 법률사실로 이루어지는 경우(영업허가신청과 영업허가)도 있다.

2) 행정법상 용태와 사건

•행정법상 용태란 행정의 당사자의 정신작용을 요소로 하는 법률요건과 법률사실이다. 용태는 외부적 용태와 내부적 용태로 구분한다.

•외부적 용태는 당사자의 정신작용이 외부에 표시되어 법적 효과를 발생시키는 것을 말한다. 행정 당사자가 정신작용을 외부에 표시하는 의사표시에 의한 법적 효과를 발생시키는 행위이다. 법률행위적 행정행위가 이에 속한다.

☞ 준법률행위적 행정행위는 판단·인식·관념 등 효과의사 이외의 정신작용의 표시를 그 구성 요소로 하고, 그 법률적 효과는 행위자의 의사 여하에 관계없이 직접 법규가 정하는 바에 의해 발생한다.

•내부적 용태는 외부에 표현되지 아니한 정신 상태에서 법률상 효과를 가져 오는 것을 말한다. 공무원의 고의, 과실로 인한 위법한 직무집행행위로 인한 손해배상책임이 발생하는 경우에 고의, 과실이 내부적 용태이다. (선의 악의도 포함, 선의는 모른 경우, 악의는 알고 한 경우)

•공법상 사건이란 행정의 당사자의 정신작용을 요소로 하지 않는 공법상 법률요건, 법률사실을 말한다. 사건에는 순수한 자연적 사실의 발생(사인의 사망, 시효의 도래)과 행정의 당사자에 의한 사실행위로 구분된다(행정지도, 도로건설). 행정법상 사실행위가 이 범주에 속한다.

*위 내용이 시험에 나올리는 없다. 그러나 사시, 행시준비생들이 민법총칙을 공부하면서 얼마나 많은 시간을 이것에 매달려 시간을 소모하는지 생각하면 얼마나 중요한 지 알 것이다. 기초가 튼튼해야 지진과 태풍이 와도 집이 안 무너진다. 법학을 출발하는 기초의 기초개념이다.

3) 행정법관계의 발생과 소멸사유

•행정법관계의 발생사유는 다양하나 가장 기본적인 것인 행정주체의 공법 행위인 행정입법, 행정계획, 행정행위, 행정법상 계약 등이다. 사인의 공법행위인 신청, 신고, 등록등 도 행정법관계의 발생 사유이다.

•행정법관계의 소멸사유로는 급부행정에서 급부의 이행, 권리의 포기, 소멸시효의 완성, 기간의 경과, 대상의 소멸 등이 있다.

2. 행정법상 사건

•행정법상 사건은 정신작용을 구성요소로 하지 않는 법률사실로서 행정법관계의 발생, 변경, 소멸을 가져온다. 사인의 출생, 사망, 기간의 경과 등이 있다.

1) 기간의 경과

•행정법관계는 일정한 기간의 경과로 변동을 가져오기도 한다. 예를 들면 행정행위의 종기나 기한의 도래로 행정행위는 소멸한다.

•민법상 기간에 관한 규정은 행정법관계에도 유추적용 된다. 【2016 국가직 9급】 기간의 계산에 있어서 초일은 원칙상 산입하지 않는다. 그 다음 날 부터 기산한다. 그리고 기간이 정해진 경우에 말일의 도래로 기간은 만료되는데, 기간의 말일이 공휴일인 때에는 그 익일(다음날)로 기간이 만료한다.

2) 시효

•시효란 일정한 사실관계가 일정기간 계속되면, 그 사실관계가 진실한 법률관계인가 묻지 않고, 그 사실관계를 진실한 법률관계로 인정하는 것을 말한다. 시효에는 소멸시효와 취득시효가 있다.

(1) 소멸시효

•소멸시효란 행정법상 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 일정기간 동안 그 권리를 행사하지 않으면 그 권리를 아예 소멸시키는 제도이다. 행정법관계에서 금전채권의 소멸시효는 5년이다. 민법규정에는 채권 장기10년, 단기3년, 단기1년으로 행정법과 다르다. 【2016 국가직 9급】

•금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 행정의 상대방이 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 경우에도 같다(국가재정법제96조).

《판례》
◈ ‘금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리’라 함은 금전의 급부를 목적으로 하는 권리인 이상 금전급부의 발생원인에 관하여는 아무런 제한이 없으므로 국가의 공권력의 발동으로 하는 행위는 물론, 국가의 사법상의 행위에서 발생한 국가에 대한 금전채무도 포함하고 타 법률에 5년의 소멸시효 기간보다 짧은 기간의 경우에 타 법률에 의한다(대판 67다751). 【2016 지방직 9급】

•금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리의 경우 소멸시효의 중단ㆍ정지 등에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 민법의 규정을 적용한다. 법령의 규정에 따라 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다(국가재정법제96조).납입고지를 취소하면 소멸시효중단의 효력은 상실됨. 【2016 지방직 9급】

•변상금 부과처분에 대한 취소소송의 진행 중에도 그 부과권의 소멸시효가 진행된다.

《판례》
◈ 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는데, 여기서 권리를 행사할 수 없는 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하는데, 변상금 부과처분에 대한 취소소송이 진행 중이라도 그 부과권자로서는 위법한 처분을 스스로 취소하고 그 하자를 보완하여 다시 적법한 부과처분을 할 수도 있는 것이어서 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 그 처분에 대한 취소소송이 진행되는 동안에도 그 부과권의 소멸시효가 진행된다(대판 2003두5686, 변상금부과처분취소).

•국가의 조세부과권의 소멸시효가 완성되면 납세의무는 소멸하므로 소멸시효 완성 후에 조세부과처분은 당연무효이다. 【2016 지방직 9급】

《판례》
◈ 조세에 관한 소멸시효가 완성되면 국가의 조세부과권과 납세의무자의 납세의무는 당연히 소멸한다 할 것이므로 소멸시효완성 후에 부과된 부과처분은 납세의무 없는 자에 대하여 부과처분을 한 것으로서 그와 같은 하자는 중대하고 명백하여 그 처분의 효력은 당연무효이다(대판 83누655, 양도소득세부과처분취소).

(2) 취득시효

•취득시효란 행정법상 당사자가 권리자인 것 같이 권리를 행사하고 있는 상태가 장기간 계속한 경우에 그 당사자를 처음부터 권리자인 것으로 인정하는 제도임.

•국유재산, 공유재산 중에 행정재산은 취득시효의 대상이 아니다(국유재산법제7조제2항). 【2016 국가직 9급】

•그러나 국가와 지방자치단체가 행정재산에 대하여 공용폐지를 하면 일반재산으로 전환되어 취득시효의 대상이 될 수 있다. 【2016 지방직 9급】

《판례》
◈ 공공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나, 적법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없으며, 행정재산에 관하여 체결된 것이기 때문에 무효인 매매계약을 가지고 적법한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수도 없다(대판 95다52383).
󰋼 행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 시효취득의 대상이 되지 아니하고, 관재당국이 이를 모르고 행정재산을 매각하였다 하더라도 그 매매는 당연무효이다. 국가가 착오에 의하여 공유수면 매립지를 귀속재산으로 매각하여 그 대금까지 완납받았으며, 그 불하계약 체결 후 약 40년이 경과한 후 그 토지가 공용폐지에 의하여 잡종재산으로 되었다 하더라도, 국가가 그 토지가 취득시효의 대상이 되지 아니하는 국유 행정재산이라고 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. ⇢ 공용폐지행위가 없었기 때문에 행정재산에 속하며, 행정재산의 취득시효 완성의 주장은 할 수 없다. (대판 95다52383).

•국가도 사인의 부동산을 20년간 장기간 점유하면 점유취득시효의 주체가 된다.

《판례》
◈ 국가가 사인의 부동산을 시효취득하는 것은 공권력을 행사하여 우월적 지위에서 강제적으로 취득하는 것이 아니라 사인과 대등한 사경제주체의 지위에서 취득하는 것이고, 소유자에 대하여 아무런 보상이 이루어지지 않는 것은 취득시효제도 자체의 속성이지 그 점유자가 국가인 경우에 특유한 문제가 아니다(대판 2014헌바404). ⇢ 부동산은 20년 점유로 시효취득(민법제245조제1항)

•국가가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정할 수 있다.

《판례》
◈국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(2014두1369).
󰋼 국가가 하천편입 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 보상청구권의 소멸시효 만료로 보상을 받지 못한 하천편입토지 소유자에 대한 보상을 목적으로 제정된 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법의 입법 취지 등에 비추어 보면, 점유취득시효기간이 경과하였다는 사정은 토지 소유자가 국가를 상대로 소유권에 기초한 물권적 청구권을 행사하는 데에 지장이 될 수는 있으나, 토지 소유자가 소유권의 상실을 전제로 하여 특별조치법에 터 잡은 금전적인 손실의 보상을 청구하는 데에 장애로 작용하지는 않는다(2014두1369).
◈일제강점기 분할 전 토지에서 분할되어 도로로 지목이 변경된 이래 현재까지 줄곧 국가 또는 지방자치단체가 도로 부지로 점유·사용해 온 토지는 자주점유가 추정된다(대판 2010다94731). 국가가 사인에게서 편입된 도로부지의 시효취득이 가능하다.

3) 제척기간

•제척기간이란 법률이 예정하고 있는 권리의 존속기간이다. 제척기간은 기간의 경과로 권리가 소멸하는 점에서 소멸시효와 유사하다. 가장 큰 차이점은 소멸시효는 소멸시효의 소급효가 있고. 일정한 사유발생시 시효중단의 효력이 발생할 수 있으나, 제척기간에는 이러한 효력이 없다.

☞ 국가의 조세부과권의 소멸시효 기간은 5년 이며, 이 기간이 경과하면 국가는 개인에게 조세를 부과를 하지 못한다. 즉 조세부과권은 소급하여 소멸한다 그러나 국가가 중간에 납부독촉을 하면 시효가 중단된다. 그러나 행정소송의 취소소송 제기기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 제기하여하며, 제척기간이다. 제척기간 중단이 없다. 소급효도 없고 장래에 향하여 효력을 갖는다.

4) 공법상 사무관리

(1) 행정법상 사무관리의 의의

•사무관리란 법률상 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 행위이다. 행정법상 사무관리가 인정된다는 것이 일반적인 견해이다. 예로서 시군구에서 행하는 행려병자의 관리, 재해시 행하는 보호관리, 자연재해시 빈 상점의 물건의 처분 등이 있다. 【2012 지방직 9급】

(2) 행정법상 사무관리의 요건 및 유형

•사인에 의한 사무관리가 성립하기 위하여는 우선 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다.

•행정법상 사무관리는 특별한 규정이 없는 한 민법상 사무관리규정이 적용된다. 사무관리의 유형으로는 행정주체가 사인을 위한 사무관리, 사인이 행정주체를 위한 사무관리로 나눌 수 있다.

(3) 행정주체에 의한 사무관리

•행정법상 행정주체에 의한 사무관리가 있을 경우에 행정주체는 사인에게 통지의무를 부담하고 비용상환청구권을 갖는다.

《판례》
◈ 형사 사건에서 몰수할 수 있는 압수물에 대한 수사기관의 환가처분은 그 경제적 가치를 보존하기 위한 형사소송법상의 처분이라고 할지라도 해당 압수물이 그 후의 형사절차에 의하여 몰수되지 아니하는 경우 그 환가처분은 그 물건 소유자를 위한 사무관리에 준하는 행위라 할 것이므로, 검사가 압수물에 대한 환가처분을 하며 소요된 비용은 물건의 소유자에게 상환을 구할 수 있다(대판 97다58507).

(4) 사인에 의한 사무관리

•사인에 의한 사무관리의 경우, 원칙적으로 사인이 법령상 근거 없이 국가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이 처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의 긴급성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여 사무관리가 성립하고, 사인은 그 범위 내에서 국가에 대하여 국가의 사무를 처리하면서 지출된 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있다.

《판례》
◈ 甲 주식회사 소유의 유조선에서 원유가 유출되는 사고가 발생하자 해상 방제업 등을 영위하는 乙 주식회사가 피해 방지를 위해 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 방제작업을 보조한 사안에서, 甲 회사의 조치만으로는 원유 유출사고에 따른 해양오염을 방지하기 곤란할 정도로 긴급방제조치가 필요한 상황이었고, 위 방제작업은 乙 회사가 국가를 위해 처리할 수 있는 국가의 의무 영역과 이익 영역에 속하는 사무이며, 乙 회사가 방제작업을 하면서 해양경찰의 지시·통제를 받았던 점 등에 비추어 乙 회사는 국가의 사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것으로 볼 수 있으므로, 乙 회사는 사무관리에 근거하여 국가에 방제비용을 청구할 수 있다(대판 2012다15602).

5) 공법상 부당이득

(1) 행정법상 부당이득의 의의

•부당이득이란 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하는 것을 말한다. 행정법상 부당이득이 인정된다는 것이 일반적인 견해이다.

•행정법상 부당이득은 특별한 규정이 없는 한 민법상 부당이득규정이 직접 또는 유추 적용된다. 【2017 지방직 9급】

(2) 행정법상 부당이득의 사례

•예로서 처분이 무효 또는 소급 취소된 경우의 무자격자의 기초생활 보장금의 수령, 무효인 과세처분에 따른 조세징수, 조세과오납, 공무원의 봉급과다수령 등이 있다. 【2012 지방직 9급】

(3) 행정법상 부당이득반환청구권의 법적 성질

《판례》
◈ 조세부과처분이 무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다(대판 90프2, 증여세등부과처분무효)

•판례는 공법상 부당이득반환청구권은 사법상 청구권이며 사권으로 본다.

•국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다. **** 【2017 지방직 9급】

《판례》
◈ 부가가치세법령의 내용, 형식 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무라고 봄이 타당하다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다(대판 2011다95564). ⇢ 부가가치세 환급세액 지급의무에 대한 판례가 변경됨 ***

(4) 행정법상 부당이득의 유형

•부당이득의 유형은 행정주체의 부당이득, 사인의 부당이득으로 나눌 수 있다. 【2017 지방직 9급】

•당연무효인 변상금부과처분에 의하여 납부하거나 징수당한 오납금의 법적 성질은 행정주체의 부당이득이다.

《판례》
◈ 지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분이 당연무효인 경우에 이 변상금부과처분에 의하여 납부자가 납부하거나 징수당한 오납금은 지방자치단체가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 납부자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정되며, 그 때부터 소멸시효가 진행한다(대판 2004다50143 ).

(5) 행정법상 사인의 부당이득의 환수기준

•공익상 필요가 당사자가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 보상금 등을 받은 당사자로부터 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 하여야 한다. 【2017 지방직 9급】

《판례》
◈ 특수임무수행자 보상에 관한 법률에 따라 보상금 등을 받은 당사자로부터 잘못 지급된 부분을 환수하는 처분을 함에 있어서는 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 징수하는 처분을 해야 할 공익상 필요와 그로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰의 보호 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 비교·교량한 후, 공익상 필요가 당사자가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 보상금 등을 받은 당사자로부터 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 하여야 한다(대판 2012두17186, 보상금환수처분취소).

6) 주소

•행정법관계인 공법관계에서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 주민등록지를 공법 주소로 한다(주민등록법제23조제1항).

•주민등록지를 공법 관계에서의 주소로 하는 경우, 신고의무자가 신거주지에 전입신고를 하면 신거주지에서의 주민등록이 전입신고일에 된 것으로 본다(주민등록법제23조제2항).

•주민등록법은 주민등록신고를 이중으로 하는 것을 금지하고 있기 때문에 공법상 자연인의 주소지는 1개에 한정된다(주민등록법제10조제2항). 【2017 지방직 9급】