민쌤(심민)입니다. 강의실 밖에서 이렇게 또 만나 뵙습니다. ^^
"기출문제 지면강의" 게시판은 "MAGIC 기출연습 행정쟁송법(문제편. 논점찾기)" 교재에 수록된 행정쟁송법 기출문제에 대한 것으로, 강의실에서 설명한다고 생각하면서 구어체로 작성한 것입니다(학생들이 매우 좋아했던 수업 Version이지요). 실강의와 달리 지면으로 전달함에 따라 판례소개 등이 구체적이라는 장점이 있습니다. 동 게시판 역시 GS-순환 강의기간 기준으로 '수강생(특별회원)' 등급에 있는 기간 동안에만 볼 수 있습니다.
2013(2차) 법학전문대학원협의회 모의시험 1문 - 사립대학 교수 재임용 탈락과 교원소청 사건
노정년은 2003년 박사학위를 취득하고 2005년 3월부터 사립 한국대학교 음대 성악과에서 교원으로 근무하고 있다. 대학의 연봉만으로 노부모와 처, 자녀 등 9인의 가족을 부양하기가 몹시 어렵게 되자, 그는 그 대학 성악과에 지원하려는 중ㆍ고등학생들을 대상으로 성악 과외교습에 나섰다.
한국대학교 인사위원회는 2011년 12월 23일「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률」제3조(이하“이 사건 법률조항”이라 함)가 대학교원으로 하여금 과외교습을 금지하고 있음에도 불구하고 노정년이 주 30시간이 넘는 과외교습활동을 하여 현행법을 위반하였을 뿐만 아니라, 그로 인하여 대학 강의를 소홀하게 하고 있어 대학교원으로서의 품위를 잃은 부적격자라는 이유로 그의 재임용을 거부하기로 결정하였고, 이에 따라 한국대학교 총장은 2011년 12월 29일 노정년에게 계약기간 만료와 더불어 재임용 의사가 더 이상 없음을 통지하였다. 이에 그는 2012년 3월 2일 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나 2012년 4월 5일 기각되었고, 4월 9일 이 결정을 통지받았다. (※ 위 노정년은「학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률」제3조의 교원에 해당함) (총 100점)
1. ⑴ 노정년은 2012년 7월 9일 서울행정법원에 취소소송을 제기하여 자신의 권리침해를 구제받고자 한다. 누구를 피고로 하여 어떤 행위를 대상으로 취소소송을 제기하여야 하는가? (15점)
위 문제는 국립대학교 교원에 대한 재임용 거부사건으로, (당연퇴직 사유가 되는) 기간제 임용의 법정기간에도 재임용 기대권을 전향적으로 인정하여(노동법에서의 갱신기대권의 법리와 유사함) 이를 기초로 조리상 신청권을 인정하였던(거부처분 성립요건) 김민수 조교수 사건 判例를 각색한 문제입니다. 종전 判例는 이러한 재임용 기대권을 인정하지 않아 신청권이 없다고 보았고 그래서 재임용 탈락통지(임용기간 만료통지)가 거부처분으로 성립될 수 없다고 보았습니다.
본래 (갱신기간이 만료된 경우, 재허가 규정이 있는 경우) 법정기간이 있는 경우에는 더 이상 갱신허가의 문제로(허가기간 연장의 문제)로 보지 않기 때문에, 동일조건으로 갱신(허가기간의 연장) 될 것이라는 신뢰를 형성할 수 없다고 봐야하지요. 그럼에도 김민수 조교수 사건 判例는 헌법상 교원지위법정주의에 비추어 전향적으로 재임용 기대권을 인정한 케이스에 해당합니다. 행정법에서 매우 중요한 판례구요. 헌법 제31조 제6항은 “교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.”고 규정하고 있습니다.
위 김민수 조교수 사건의 개요는 다음과 같습니다.
원고 김민수는 서울대학교 미술대학 응용미술학과와 동 대학원을 졸업하고, 1991.05월 경 미국 뉴욕대 대학원에서 박사학위를 취득한 후, 1994.09.01 서울대학교 미술대학 산업디자인학과 조교수로 임용되었으나, 서울대학교 본부 인사위원회는 甲의 4년의 임용기간이 만료할 무렵인 1998.08.29 심의 결과 甲의 연구실적물이 재임용 심사기준에 미달되었음을 이유로 甲을 재임용 대상에서 제외하기로 결정하였고, 서울대학교 총장(피고)은 甲에게 1998.08.31일자로 甲의 임용기간이 만료되었다는 취지의 통지를 하였으며, 이에 김민수는 위 결정 및 통지의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 법원이 김민수 조교수의 청구를 인용하였던 사건입니다. 종래의 대법원 판결에 따라 기간제 임용기간 만료통지의 처분성을 부정하여 각하한 원심판결에 불복하여 김민수 조교수가 상고해서 결국 승소한 사건이지요.
그런데 위 문제는 노정년이 “사립 한국대학교 교원”으로 근무하였다고 하는바, 두 문제를 비교하면 결정적으로 국(공)립학교 교원의 문제와 사립학교 교원의 문제라는 차이가 있습니다. 그리고 둘 다 재임용이 거부되었구요. 그럼, 다시 아래의 문제를 한 번 살펴보도록 하겠습니다.
1. 甲은 서울에 소재한 대학의 조교수로 4년의 기간을 정하여 임용되었다. 甲은 임용기간의 만료되기 전에 재임용 심사를 신청하였으나 총장 乙은 재임용 탈락통지를 하였다. 이에 甲은 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으며 동 위원회는 甲의 청구를 받아들이는 내용의 인용결정을 내렸다. 이 경우 총장 乙이 이에 대해 취소소송을 제기할 수 있는지에 대해 논하시오. (단, 甲이 서울대학교 교원인 경우와 고려대학교 교원인 경우를 비교하여 논하되, 서울대학교는 직영영조물임을 전제로 한다) 【2013년 모의고사】
2. 甲은 교육공무원 관계법령에 의하여 국립A대학교 소속 단과대학 조교수로 4년의 기간을 정하여 임용되었다. 甲은 임용기간의 만료되기 전에 재임용 심사를 신청하였으나 국립A대학교 총장 乙은 본부인사위원회의 심의를 거쳐 甲의 연구실적은 재임용 요건을 충족하지만 학생지도 실적이 미흡하고 총장의 비리에 관한 기사를 신문에 게재하는 등 교원으로서의 품위 및 학교의 명예를 실추시켰다는 이유로 임용기간 만료통지를 하였다. 이에 甲은 교원소청심사위원회에 재임용 거부처분 취소심판을 제기하고자 한다. 甲에 대한 재임용 탈락통지는 심판의 대상이 되는가? 동 심판에서 청구인용재결이 나온 경우 국립A대학교 총장 乙은 이에 대해 취소소송을 제기할 수 있는가? 만약, 위 A대학교가 사립대학이라고 한다면, 총장 乙은 위 재결에 대해 취소소송을 제기할 수 있는가? (30점) (단, 거부처분 취소심판이 허용됨을 전제로 한다)【2014년 모의고사】
3. 乙은 학교법인 세방학원이 운영하는 서일대학교 의상과 부교수로 재직하고 있는 교원이다. 乙은 재학생, 조교 그리고 동료교수 등을 허위사실로 형사고소를 하고 이 사실을 언론에 유포하였으나, 결국 피고소인들은 혐의 없음 처분을 받았다. 서일대학교 총장 丙은 위 대학 구성원 간의 불신을 조장함은 물론, 학교의 명예와 교원으로서의 품위를 손상하였다는 이유로 乙을 징계해임 하였다. 이에 乙은 위 징계처분에 불복하여 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구하였고, 이에 터잡아 동 위원회는 징계사유가 인정되지 않는다는 이유로 해임처분을 취소하는 결정을 하였다. 총장 丙이 이에 불복하여 취소소송을 제기하고자 한다면, 총장 丙의 원고적격이 인정되는가?【2015년 모의고사】
위 문제는 제 모의고사 문제인데요. 위 5개 문제를 종합하면「① 국(공)립학교 교원과 사립학교 교원 ② 재임용거부와 징계처분」의 정도의 사안으로 구분이 될 수 있을 텐데요. 이렇게 보면 4가지 경우의 수가 나올 듯하지만, 교원지위 향상을 위한 특별법(이하 교원지위향상법이라 한다)에 의하면, 교원에 대한 불리한 처분에 재임용 거부처분도 함께 포함한다고 되어 있으므로, 징계처분과 굳이 구별할 이유는 없습니다(물론 국공립학교 교원의 경우에는 위 김민수 조교수 사건의 의미와 같이 재임용거부의 경우에 그 행정처분성과 관련하여 신청권 문제가 있기는 하나, 이것은 별도의 논의에 해당하므로, 포함하지 않도록 함). 따라서 이렇게 보면 국‘(공)립학교 교원에 대한 불리한 처분’과 ‘사립학교 교원에 대한 불리한 처분’의 2종의 문제로 나누어질 수 있을 것입니다.
다음으로 고민을 해봐야 할 것은, 위 교원지위향상법상 교원소청심사의 청구 문제가 되는데요.
국(공)립학교 교원의 경우에는 교육공무원의 지위를 가지므로 불리한 처분에 대한 불복을 할 때 (공무원 소청심사를 필요적으로 거쳐야 하는, 일반적인 다른 공무원과 마찬가지로) 교원소청심사를 필요적으로 거치게 됩니다. ① 교육공무원법 제53조 제1항은 소청심사를 필요적 전심절차로 규정하고 있는 국가공무원법 제16조 제1항을 국립학교 교원에게 적용토록 하고 있고 ② 같은 법 제57조 제1항은 소청심사를 필요적 전심절차로 규정하고 있는 지방공무원법 제20조의2를 공립대학 교원에게 적용토록 하고 있기 때문이지요.
뭐... 어쨌든 국(공)립학교 교원은 (교육)공무원이니까 소청심사가 필요적 전심절차가 되리라는 것은 어렵지 않게 예상이 되구요.
그럼, 교육공무원인 교원은 어디에 소청심사를 청구하면 될까요? ① 국가공무원의 경우에는 인사혁신처 등에 소청심사위원회를 설치하도록 하고(국가공무원법9조①) ② 지방공무원의 경우에는 광역지방자치단체에 각 임용권자별로 지방소청심사위원회를 설치하도록 하고 있는데요(지방공무원법13조). 이에 비해 교육공무원의 경우에는 교육부에 별도의 교원소청심사위원회를 설치하도록 되어 있기 때문에(교원지위향상법7조①), 국(공)립학교 교원(교육공무원)은 위 심사위원회에 교원소청심사를 거쳐서 행정소송을 제기하게 되지요. 그런데, 여기서 특이한 것은 사립학교 교원도 (교육공무원과 마찬가지로) 같은 심사위원회에 교원소청심사를 거칠 수 있다는 것입니다. 우선 이 부분을 확실히 기억해 둘 필요가 있습니다.
지금까지의 내용을 다시 한 번 교통정리를 해보면요. ① 국(공)립학교 교원에 대한 불리한 처분은 행정처분이 맞구요. 그러니까 그 불리한 처분에 대해 행정소송 제기할 수 있다고 봐야 하는데, 다만 행정심판 전치주의 적용을 받게 되기 때문에, 그 전에 교원소청심사를 거친 다음 (계속 불복하여) 행정소송을 제기할 수 있습니다.
② 사립학교 교원의 경우에는 좀 사정이 다른데요. 먼저 사립학교 교원에 대한 불리한 처분은 행정처분이 아니라는 걸 주의하구요. 왜냐하면, 이것은 사립학교 법인과의 사법상 채용관계에 있는 교원(근로자)에 대해 행해지는 사법상 행위이기 때문입니다. 그러니 그러한 불리한 처분을 다투려면 원래는 민사소송을 제기해야 하지요. 그런데 위에서 말한대로 (교원지위향상법에서 사립학교 교원을 포함하고 있기 때문에) 사립학교 교원도 교원소청심사를 제기할 수 있는 거예요. 뭐... 교원소청심사 안 거치고 그냥 민사소송 제기해도 되구요. 그런데, 여기서 교원소청심사를 거치고 나면, 이제 그 다음에는 공법관계 문제로 전환이 되어 버려요. 왜냐하면 여기서 교원소청심사위원회의 결정은 행정처분이거든요. 그러니까 그 처분을 대상으로 해서 행정소송을 제기할 수 있게 되는 거죠.
그러니까... 이 모든 걸 한 번에 정리하면, 이렇게 되겠네요. 물론, 이건 교원이 행정소송까지 죽~ 간다는 전제입니다.
1. 국(공)립학교 교원에 대한 불리한 처분
- only 교원소청심사(기각결정) → 행정소송
2. 사립학교 교원에 대한 불리한 처분
① 사법적 구제절차: 민사소송
② 행정적 구제절차: 교원소청심사(기각결정) → 행정소송
(물론, 각각의 구제절차는 별개로 동시에 또는 따로 진행할 수 있고, 민사소송과 행정소송을 별소로 제기할 수 있음)
근로자의 권리구제절차가 익숙한 분들은 사업주가 근로자를 징계하는 경우와 비교해보면 완전히 동일한 것을 알 수 있을 것입니다. 사립학교 교원은 공무원이 아니고, 그냥 사립학교 법인이라는 회사에 취직한 근로자인거지요. 그러니 원래는 그 사이에서의 분쟁을 민사소송으로 해결해야 하는데, 근로자의 경우에 노동위원회라는 제도가 마련되어 있듯이, 사립학교 교원에는 교원소청심사위원회라는 제도가 마련되어 있는 것입니다.
우선은 이 정도로 정리를 하시구요. 뭐... 많이 이야기한 것 같지만, 결국은 국(공)립학교 교원과 사립학교 교원이 불복절차의 차이를 비교한 거구요. 여기에 (교원의 불복과 관련하여) 추가되는 논점이 있다면, (불리한 처분을 받은) 교원이 교원소청심사를 거쳐서 그 심사위원회가 인용결정을 내린 경우에, (그것이 대학이라고 가정할 경우) 국(공)립대학교 총장이나 사립대학교 총장과 같은 피청구인의 지위에 있던 학교의 장 등이 과연 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는지의 문제가 있어요. 오히려 요즘은 이 쪽이 트렌드라고 봐야 할 거구요.
그럼, 이제 교원소청심사 절차가 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 교원에게 어떠한 의미를 갖는지에 관해 살펴보도록 하겠습니다.
우선 국ㆍ공립학교 교원의 경우가 기준을 잡습니다. ① 국ㆍ공립학교 교원은‘신분상 공무원’이며, 그에 대한 불리한 처분은‘행정처분’에 해당합니다. 따라서 교원에 대한 불리한 처분에 대한 교원소청심사는‘행정심판의 절차’에 해당하며(특별행정심판. 행정심판법4조①. 교육공무원의 신분보장을 위하여 “특히 필요한 경우”에 해당함), 심사위원회의 결정은 재결처분을 됩니다(행정심판의 재결). 그러나 ② 사립대학교 교원은‘신분상 공무원’이 아니며, 그에 대한 징계는‘행정처분’에 해당하지 않습니다(사법행위). 따라서 교원에 대한 불리한 처분에 대한 교원소청심사는‘행정심판 절차(항고심판)’에 해당하지 아니하며(당사자심판), 심사위원회의 결정은 재결처분이 아니고(행정심판의 재결), 행정처분에 해당합니다(처분으로서 재결).
이렇게 보면, 위 문제에서 노정년이 교원소청심사를 청구한 것은 심사위원회라는 처분청에게 자신에게 수익적인 처분(구제명령과 유사한 것임)을 신청한 것으로 볼 수 있고, 심사위원회가 이를 기각하는 결정을 하였다고 함은 거부처분을 한 것이라고 보아야 합니다.
따라서 노정년이 자신의 권리침해를 구제받고자 소송을 제기한다면, 여기서는 2가지의 방법이 있는데, 하나는 학교법인 한국대학교를 상대로 하여(피고) 자신에 대한 재임용거부를 대상으로(대상) 민사소송을 제기하는 것이고, 다른 하나는 교원소청심사위원회(처분청)을 상대로 하여(피고) 교원소청심사청구에 대한 기각결정, 즉 거부처분을 대상으로(대상) 행정소송을 제기하는 것입니다. 그런데 문제에서 서울행정법원에 취소소송을 제기한다고 하였으므로, 피고는 교원소청심사위원회가 되고, 대상은 위 기각결정이 될 것입니다.
참고로, 위에서 교원소청심사위원회가 교원이 청구를 받아들여 인용결정을 한 경우에 그 피청구인이 되는 학교의 장이 과연 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는지에 관한 문제를 잠시 언급했는데요. 이에 관해 간단히 한 번 짚어보도록 하겠습니다. 논의의 편의를 위해 국ㆍ공립대학교와 사립대학교로 비교하여 살펴보겠습니다. 이것은 교원소청심사의 피청구인이 처분청인지 아닌지에 의해 달라집니다. 왜냐하면 그에 따라 교원소청심사위원회의 (인용)결정이 행정처분인지, 재결처분인지가 달라지기 때문이니다.
먼저, 국공립대학교 총장의 경우에 문제입니다. 교원지위향상법 제10조 제2항은「심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다」고 규정하고 있으며, 국ㆍ공립대학교 교원의 징계처분 등에 대한 심사위원회의 인용결정의 기속력은‘재결의 기속력’에 해당합니다. 이 경우 국ㆍ공립대학교 총장은 처분청에 해당하는데요. 국ㆍ공립대학교 총장의 원고적격과 관련하여, 처분청은 재결의 기속력에 구속되어 원고적격이 인정되지 않는다는 부정설과 지방자치단체의 자치사무의 예외를 인정해야 한다고 보는 제한적 긍정설이 대립합니다. 判例는 그 재결에 기속될 뿐(재결의 기속력) 동 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있는 원고적격이 인정되지 않는다고 판시하여(대판 1998.05.08, 97누15432), 부정설의 입장을 취하는 것으로 보이구요. 사실 이렇게 보는 범위 내에서 위 기속력 규정이 위헌이라고 헌법소원심판을 청구한 적이 있는데요. 헌재도 대법원과 같은 입장을 취해서, 위헌이 아니라고 본 바 있습니다.
개인적으로는 행정심판위원회가 위법한 (인용)재결을 한 경우임에도 기속력 보장이라는 측면에서 불복을 제한하는 것까지는 인정할 수 있을지 모르나(왜냐하면, 재결의 형성력 및 기속력과 같은 효력은 판결의 그것과 달리 불복기간이 도과 및 불가쟁력 발생에 따른 확정을 요하지 않기 때문에, 그에 대한 불복을 무단히 허용하게 되면 행정심판제도 자체가 무력해 질 수 있기 때문입니다), 자치사무의 경우에는 지방자치단체의 고유한 권리로서 자치권 침해를 초래하게 된다는 점에서, 일정한 범위 내에서의 예외를 인정해야 하지 않나 싶습니다. 물론, 국ㆍ공립대학교 총장이 인사조치는 지방자치단체의 자치사무가 아니므로, 직접적 관련성은 없습니다.
다음으로 사립대학교 총장의 경우의 문제입니다. 사립대학교 교원의 징계처분 등이 위법 또는 부당하다고 심리하여 심사위원회가 이를 취소하는 인용결정을 하는 경우에, 사립대학교 총장이‘처분청’이 아니므로,‘재결의 기속력’에 구속되어 원고적격이 부정되는 것은 아닙니다.
그런데 과거에는 문제가 좀 있었습니다. 구 교원지위향상법 제10조 제3항은「교원은 심사위원회의 결정에 대하여 그 결정서의 송달을 받은 날부터 60일 이내에 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다」고 하여, 교원만이 심사위원회의 결정에 대해 행정소송이 가능하도록 규정하고 있었던 것입니다.
그리고 종전 判例는 “사립학교 교원에 대한 재심절차 역시 행정심판에 유사한 구제절차이고 그 결정은 일반적인 행정처분이 아니라 행정심판의 재결과 유사한 것이므로, 사립학교법인의 제소권을 인정하지 않는 교원지위향상법 조항은 헌법에 위반되지 아니 한다(헌재 1998.07.16, 95헌바19)”고 하여 합헌결정을 내렸다가, 최근 判例는 “사립학교 교원에 대한 징계 등은 사법행위로서 성격을 가지므로 행정심판의 대상이 될 수 없고, 따라서 교원소청심사위원회의 결정은 행정처분에 해당한다. 동 결정의 일방 당사자인 사립학교법인의 제소권한을 합리적 이유 없이 부정하게 되면 평등원칙 및 재판청구권에 위배되어 사립학교법인의 제소권을 인정하지 않는 교원지위향상법 조항은 헌법에 위반된다(헌재 2006.02.23, 2005헌가7ㆍ2005헌마1163. 전원재판부)”고 하여, 위헌결정을 내렸습니다.
그리고 그 후 교원지위향상법 제10조 제3항은「심사위원회의 결정에 대한 교원, 사립학교법 제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송법으로 정하는 바에 따라 소송을 제기할 수 있다」고 개정되었고, 이제는 사립대학교 총장 등의 원고적격이 인정될 수 있게 되었습니다. 이 정도로 갈음하겠습니다.
1-⑵
위 문제는 한국대학교 총장이 노정년의 정보공개청구를 받아들여 그 공개청구대상정보를 공개해야 하는지를 묻고 있는데요. 이런 경우에는 항상 반대로 생각을 하면 됩니다. 즉, ‘한국대학교 총장은 정보비공개결정을 할 수 있는가?’의 문제로 돌려놓고 판단을 하면 됩니다. 그리고 나서 다시 ‘만약 한국대학교 총장이 정보비공개결정을 한다면, 그것은 위법한가?’의 문제로 돌려 놓고 판단을 해야 합니다.
① 만약 위법하다면, 정보비공개결정을 할 수 없는 것이며, 그렇다면 한국대학교 총장은 정보공개를 해야 하는 것입니다. ② 만약 적법하다면(위법하지 않다면), 정보비공개결정을 할 수 있는 것이며, 그렇다면 한국대학교 총장은 정보공개를 해야 하는 것이 아닌 것입니다. 이런 식으로 문제를 풀면서 어떻게 바꿔 놓고 논의를 전개해야 하는지에 대한 기술은 평소에 훈련을 해두어야 하구요. 이런 내용은 ‘문제점’ 부분에 보통 제시하게 됩니다. ‘이러면, 이렇다’는 식으로 말이지요.
우선 한국대학교 총장의 공개결정 및 비공개결정의 법적 성질과 관련하여, 그것이 행정처분에 해당하는지 및 재량행위에 해당하는지에 관해 살펴보도록 하겠습니다.
判例는“정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다(대판 2003.12.12, 2003두8050)”고 판시하였습니다. 이를 두고 정보공개청구권은 모든 국민에게 인정되는 것으로(자기의 이익과 직접 관련이 있는 정보에 대한 ‘개별적 정보공개청구권’뿐만 아니라, 자기의 이익과 직접 관련이 없는 정보에 대한 ‘일반적 정보공개청구권’ 역시 인정됨), 萬人의 권리라고 보아야 하고, 이처럼 통상의 주관적 소송에서 요구되는 자기관련성이 요구되지 않는므로, 정보공개소송은 만인소송(萬人訴訟)에 해당한다고 보는 견해도 있지만, (물론, 정보공개법 외의 다른 법률로서 실체법에 의해 보호되는 이익을 요구하지 않는 것은 맞으나, 절차법규로서 환경영향평가법 역시 환경상 이익이라는 실체상 이익을 보호한다는 점에서 주관소송의 문제로 접근하듯이) 정보공개절차를 규율하는 정보공개법 역시 알권리의 보장이라는 실체상 이익을 보하하고자 하는 취지가 인정되는 문제로 바라보는 것이 옳지 않나 생각이 듭니다.
따라서【정보공개결정】공공기관의 정보공개결정은 ① 이를 통해 국민의 정보공개청구권이 실현되며 ② 정보공개 청구권은 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법이라 한다)이 보호하는 국민의 직접적ㆍ구체적 이익이라는 점에서(동법5조①), 그 행정처분성이 인정됩니다(행정쟁송법2조). 정보공개법은 공공기관의 원칙적 정보공개의무를 규정하면서도(동법3조,9조①본문. 정보공개의 원칙) 일정한 정보를 공개하지 아니할 수 있는 비공개대상정보로 규정하고 있는바(동법9조①단서), 비공개대상정보의 범위 내에서 재량행위의 성질을 가진다고 볼 수 있습니다.
【정보비공개결정】 判例에 의하면, 행정청의 거부행위가‘행정행위인 거부처분’이 되기 위해서는 ① 처분에 대한 거부로서 ② 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 인정되어야 합니다(대상적격설). 여기서의‘신청권’이란‘일반적ㆍ추상적 응답신청권’을 의미하는 것이므로(대판 1996.06.11, 95누12460). 정보비공개결정은 ① 정보공개결정 처분에 대한 거부로서 ② 정보공개법 제5조 1항을 근거로 법규명문상 신청권이 인정된다는 점에서, 그 행정처분성이 인정됩니다(행정소송법2조①1호). 이 역시 비공개대상정보의 범위 내에서 재량행위의 성질을 가지게 됩니다(공공기관이 이익형량을 통하여 공개여부를 결정하며, 재량권의 한계를 일탈하는 경우에는 재량의 하자에 따른 위법성이 인정됨).
우선, 기본적으로 공공기관의 정보공개결정 및 정보비공개결정이 행정처분이라는 사실은 분명해 보이는데요. 그것이 재량행위인지 여부에 관한 문제는, 정보공개법 제3조 및 제9조 제1항을 근거로 파악해야 합니다. 왜냐하면 정보공개법 제3조는 정보공개의 원칙을 천명하고 있고, 같은 법 제9조 제1항은 일정한 경우에 공개하지 아니할 수 있다고 하여 공공기관의 재량권을 제한적으로 인정하고 있기 때문입니다.
정리하면, 「① 공개청구대상정보 = 비공개대상정보 × → 정보공개결정 = 기속행위(의무사항) ② 공개청구대상정보 = 비공개대상정보 ○ → 정보공개결정 = 재량행위(재량사항) ③ 공개청구대상정보 = 비공개대상정보 ○ → 정보비공개결정 = 재량행위(재량사항)」과 같이 볼 수 있는 것이지요.
그리고 정보공개의 문제는, 우선 청구인이 공개청구를 하는 공개청구대상정보에 제3자의 정보가 포함되어 있는지 여부에 따라, 그 분쟁의 유형을 2가지로 구분할 수 있는데요. ① 만약 그 공개청구대상정보 내에 누군가 다른 제3자의 정보가 포함되어 있지 않은 경우에는 오직 ‘청구인’의 ‘비공개결정 등에 대한 불복’의 문제만 발생하게 되는 데에 반해 ② 그 공개청구대상정보 내에 제3자의 정보가 포함되어 있는 경우에는, 공공기관이 ‘비공개결정 등’을 하는 경우에는 ‘청구인’의 불복의 문제가 발생하고 반대로 공공기관이 공개결정을 하는 경우에는 ‘제3자(정보주체)’의 불복의 문제가 발생하게 됩니다. 전자는 청구인이 ‘정보공개청구권’을 실현하기 위함이라고 볼 것이고, 후자는 제3자가 ‘자기정보통제권(정보의 자기결정권)’을 주장하기 위함이라고 볼 것입니다.
그러나 위의 구분은 권리구제수단에 있어서 유형을 2가지로 구분하여 본 것이고, 행정쟁송상 본안에서의 판단은 결국 하나의 문제로 귀결된다고 볼 수 있습니다. 왜냐하면 ②의 경우라고 하더라도, 정보비공개결정이 위법한 경우에는 정보공개결정이 적법한 것이 될 것이고, 반대로 정보비공개결정이 적법한 경우에는 정보공개결정이 위법한 것이 될 것이기 때문입니다. 양자는 동전의 양면이라고 보아야 할 것이므로, (청구인이 제기하는 쟁송에서의) 정보비공개결정의 위법여부의 문제와 (제3자가 제기하는 쟁송에서의) 정보공개결정의 위법여부는 결국 하나의 문제라고 보아야 할 것입니다.
그럼, 정보공개와 관련하여 출제될 수 있는 문제의 간략한 틀을 살펴보았으므로, (위 문제에서 묻고 있는 작용법적 문제와 관련하여) 어떠한 경우에 (정보공개결정 또는) 정보비공개결정이 위법해지는지에 관해 살펴보도록 하겠습니다. 이 문제는 남/공/현/비/형/분... 남궁(공)현이 비행(형)을 저질러서 분해서, 전부 까발려 버리겠다...
즉, ① 권리남용은 아닌지 ② (만약, 그렇다면) 공공기관에 해당하는지 ③ (만약, 그렇다면) 현재 보유ㆍ관리하고 있는 정보인지 ④ (만약, 그렇다면) 비공개대상정보인지 ⑤ (만약, 그렇다면) 이익형량은 제대로 이루어졌는지 ⑥ 그리고 부분공개를 해야 하는 사안은 아닌지에 관한 검토를 요합니다.
하지만, 주로 문제되는 기본적인 판단기준은 ‘비/형’, 즉 공개청구대상정보가 비공개대상정보가 아닌지 및 재량권 행사로서 이익형량이 제대로 이루어졌는지의 문제로 됩니다. 즉, 청구인이 공공기관을 상대로 공개청구한 정보가 ‘비공개대상정보’가 아니라면 공공기관은 정보공개결정을 해야만 하는 기속의무가 부과되기 때문에(정보공개법3조), 이 경우에는 공공기관의 정보비공개결정 자체가 바로 위법이 된다고 보아야 합니다.
이러한 비공개대상정보는 정보공개법 제9조 제1항에서 공공기관이 공개를 거부할 수 있는 8가지 유형의 정보로 규정해 놓고 있는데요. 만약 (법률요건상) 비공개대상정보에 해당하는 경우에는 공공기관의 정보공개여부의 결정은 재량행위로 되며, 공공기관은 정보비공개결정을 할 수 있습니다. 물론, 이러한 비공개대상정보에 해당한다는 사실은 공공기관이 이를 주장ㆍ입증해야 합니다.
여기서 주의해야 할 점은, 정보공개법 제9조 제1항의 비공개대상정보가 비밀정보(공개금지정보)는 아니라는 점입니다. 즉, 공개를 거부할 수 있는 정보를 뜻하는 것이지요. 공개청구 된 정보가 비공개대상정보(비공개사유)에 해당한다고 하더라도, 그에 따라 공공기관에게 공개해서는 아니 되는 의무가 부과되는 것은 아니고, 공개하지 않을 수 있는 재량이 인정되는 것일 뿐입니다.
그래서 이제 (법률효과 부분에서) 공공기관은 정보공개결정 여부에 대해 이익형량(재량권의 행사)을 해야 합니다. 여기서의 이익형량이라고 함은, 정보공개법 제9조 제1항의 비공개대상정보 규정을 통해 보호하고자 하는 법익과 국민의 알권리 보장 사이의 이익형량을 말하는 것입니다.
결론을 내린다면, 공공기관의 (비)공개결정의 위법성 여부에 대한 판단은 ① ‘비공개대상정보 여부’에 대해 검토를 한 후 ② 만약, 그렇다면 ‘재량의 하자’에 대한 검토로 넘어가는 순서로 논의가 전개됩니다.
그럼, 먼저 위 나정년이 공개청구한 정보가 정보공개법상 비공개대상정보에 해당하는지부터 살펴보도록 하겠습니다.
정보공개법 제9조 제1항은 ① 제1호에서 다른 법령에 의한 비공개대상정보 ② 제2호에서 중대한 국가이익에 관한 정보 ③ 제3호에서 공공의 안전과 이익에 관한 정보 ④ 제4호에서 진행 중인 형사절차 및 재판에 관한 정보 ⑤ 제5호에서 의사결정 과정에 있는 정보 ⑥ 제6호에서 개인에 관한 정보 ⑦ 제7호에서 영업상 비밀에 관한 정보 ⑧ 제8호에서 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 수 있는 정보를 예시하고 있습니다. 그리고 이 중에서 회의록의 공개와 관련하여 문제가 될 만한 소지가 있는 것은 바로 ⑤의 ‘의사결정 과정에 있는 사항’에 있는 정보인지의 문제에 해당합니다. 이것은 워낙 判例가 많기 때문에, 이 정도는 바로 눈 감고, 아니 눈은 뜨고 찾을 수 있어야 합니다.
다만, 여기서 문제될 수 있는 부분은, 정보공개법 제9조 제1항 제5호 단서의 ‘의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 청구인에게 이를 통지하여야 한다’는 내용의 규정이 될 텐데요. 설문에 의하면, 동 위원회는 이미 노정년의 재임용을 거부하기로 의사결정을 하였으므로, 그 의사결정 과정이 이미 종료되고 또한 또한 한국대학교 총장의 재임용 거부의사의 통지로서 이미 집행된 상태로 보이기 때문입니다.
判例는 이러한 사안에서, “정보공개법 제9조 제1항 제5호는 비공개대상정보를 예시적으로 열거한 것이라고 할 것이므로, 의사결정 과정에 제공된 회의 관련 자료나 의사결정과정이 기록된 회의록 등은 의사가 결정되거나 의사가 집행된 경우에는 더 이상 의사결정 과정에 있는 사항 그 자체라고는 할 수 없으나, 의사결정 과정에 있는 사항에 준하는 사항으로서 비공개대상정보에 포함될 수 있다(대판 2003.08.22, 2002두12946)”고 판시하였습니다.
생각건대, 법을 해석하면서도는 그 문언 그대로 적용할 것이 아니라 그 입법취지에 비추어 해석을 해야 할 텐데요. 설문에 의하면, 위 인사위원회의 참석자 명단, 참석자별 발언내용이 기재되어 있다고 하는바, 이것은 단순히 그 결과를 통지하는 데에 그치는 것이 아니라, 의사결정 과정에 있는 사항을 공개하는 것과 다름 없다고 볼 것입니다.
그럼, 이제 위 회의록에 관한 정보는 비공개대상정보에 해당하고, 따라서 그 공개여부에 대한 문제는 재량행위로 되었네요. 그렇다면 한국대학교 총장은 과연 위 정보를 공개해야 할까요, 아니면 공개를 하지 않아도 될까요? 이것은 우선 무엇과 무엇의 이익형량의 문제로 되는지부터 생각해 보아야 합니다. 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 사안은, 회의록 공개에 의하여 보호되는 알권리의 보장과 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익 등을 비교·교량해서 판단을 해야 할 것입니다.
그럼, 이러한 사안에서 이익형량의 판단기준에 관해 살펴보겠습니다. 이것은 위 교원인사위원회의 회의시 어떠한 상황일 것인지에 관한 가정적 판단이 필요한데요. 위원회의 회의시 위원들의 전문적·주관적 판단이 상당 부분 개입될 수밖에 없고 이러한 위원회의 심사의 본질에 비추어 공개를 염두에 두지 않은 상태에서 행하는 심사가 그렇지 않은 경우보다 더 자유롭고 활발한 토의를 거쳐 객관적이고 공정한 심사 결과에 이를 개연성이 큰 점 등을 고려할 때, (위 회의록 공개에 의하여 보호되는 알권리의 보장의 법익을 비교형량하더라도) 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익이 더 크다고 볼 수 있습니다.
判例 역시 “독립유공자서훈 공적심사위원회의 심의·의결 과정 및 그 내용을 기재한 회의록은 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’에 해당한다(대판 2014.07.24, 2013두20301)”고 보았고, “징벌위원회 회의록 중 비공개 심사·의결 부분은 비공개사유에 해당한다(대판 2009.12.10, 2009두12785)”고 보았습니다.
위에서는 한국대학교 총장이 정보비공개결정을 하는 경우에 그것이 위법해지는지와 관련하여, 공개청구대상정보가 비공개대상정보에 해당하는지 및 (만약 그렇다면) 이익형량을 하였을 때 정보공개결정을 통해 달성되는 이익과 비공개결정을 통해 보호되는 이익 중 무엇이 우월한지에 관해서만 살펴보았습니다. 하지만, 사실 근원적인 문제를 빠뜨리고 바로 본론으로 넘어간 감이 없지 않은데요. 그것은 바로 위 한국대학교가 과연 정보공개법상 정보공개의무를 부담하는 공공기관이 맞는지의 문제입니다. 만약 그렇지 않다면, 한국대학교 총장은 (정보공개법의 적용을 받지 아니하므로) 위 정보를 공개하지 아니하여도 무방합니다.
정보공개법 제2조 제3호에 의하면, 공공기관에는 ① 국가기관 ② 지방자치단체 ③ 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제2조에 따른 공공기관과 함께 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 기관’이 포함된다고 규정하고 있습니다. 그리고 동법 시행령 제2조 제1호는 “「유아교육법」, 「초·중등교육법」, 「고등교육법」에 따른 각급 학교 또는 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 학교”가 이에 해당한다고 규정하고 있습니다. 따라서 정보공개법상 공공기관의 범위에는 고등교육법상 대학교가 포함되며, 또한 그것은 국공립대학교 및 사립대학교를 불문합니다. 이것은 교육의 공공성이라는 측면에서 국공립학교와 사립학교를 차별할 이유가 없다고 볼 것이기 때문입니다(대판 2006.08.24, 2004두2783).
따라서 (한국대학교가 정보공개법상 공공기관에 포함되므로) 위의 결론은 한국대학교 총장의 정보공개여부에 대한 결정에 있어서도 그래도 유효하며, 사안의 한국대학교 총장은 참석자 명단 및 참석자별 발언내용이 기재되어 있는 교원인사위원회의 회의록에 대한 정보공개청구를 기각하여도 됩니다. 만약 이러한 정보마저 모두 공개하게 된다면, 이후 교원인사위원회는 공정하고 객관적인 심의ㆍ의결이 불가하게 될 것입니다.
나아가 생각해보건대, 정보공개법 제14조는 부분공개제도를 마련하고 있고, 이에 따르면 공공기관은 공개청구한 정보가 공개대상정보와 비공개대상정보가 혼합되어 있는 경우로서 두 부분의 분리가 가능한 경우에는 공개청구의 취지에 어긋나지 않는 범위 내에서 부분공개를 하여야 하며, 이것은 공공기관의 기속의무에 해당하게 됩니다. 그러나 위 정보는 공개가 가능한 부분이 포함되어 있다고 보기 힘들므로, 이와는 아무런 관련이 없다고 보여집니다.
참고로, 위에서 권리남용의 문제를 언급하였는데요.
判例는 “국민의 정보공개청구가 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우, 정보공개청구권의 행사를 허용하지 않는 것이 옳다. 일반적인 정보공개청구권의 의미와 성질, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제3조, 제5조 제1항, 제6조의 규정 내용과 입법 목적, 정보공개법이 정보공개청구권의 행사와 관련하여 정보의 사용 목적이나 정보에 접근하려는 이유에 관한 어떠한 제한을 두고 있지 아니한 점 등을 고려하면, 국민의 정보공개청구는 정보공개법 제9조에 정한 비공개 대상 정보에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 폭넓게 허용되어야 하지만, 실제로는 해당 정보를 취득 또는 활용할 의사가 전혀 없이 정보공개 제도를 이용하여 사회통념상 용인될 수 없는 부당한 이득을 얻으려 하거나, 오로지 공공기관의 담당공무원을 괴롭힐 목적으로 정보공개청구를 하는 경우처럼 권리의 남용에 해당하는 것이 명백한 경우에는 정보공개청구권의 행사를 허용하지 아니하는 것이 옳다(대판 2014.12.24, 2014두9349)”고 판시하였습니다.
위 사건의 개요는 다음과 같습니다.
위 사건은 교도소에 수감 중인 수형자가 징역 3년 6월을 선고받아 복역 중에 있으면서 수백 회에 걸쳐 여러 국가기관을 상대로 다양한 내용의 정보공개청구를 반복하였고, 전국의 각 법원에 정보공개청구소송을 제기하였으며, 다수의 사건에서 원고의 정보공개청구에 대하여 행정청이 공개 또는 부분공개의 결정을 하였으나 원고는 해당 정보를 수령하지 아니하였습니다. 그리고 이 사건 판결 사안에서도 원고는 서울중앙지방검찰청 검사장을 상대로 한 검찰수사기록에 대한 정보공개청구가 거부되자, 이 사건 정보비공개결정처분취소 청구소송을 법원에 제기하여 제1심과 원심법원에서 각각 승소판결을 받았는데요. 원고는 실제로 정보의 공개를 바랐던 것이고 아니고, 변호사를 소송대리인으로 선임하면서 승소하여 소송비용 확정절차를 거쳐 변호사 보수를 지급받으면 이를 변호사와 자신이 배분하기로 약정하였습니다. 결국 원고가 진행해 온 정보공개청구 및 정보공개청구소송은 권리구제를 위한 것이 아니라, 수감 중 변론기일에 출정하여 강제노역을 피하거나 국가기간의 행정력을 헛되이 소모시키는 행위를 할 목적으로 한 것이 밝혀졌던 것입니다.
이러한 권리남용의 문제가 쟁송법 문제로 출제되면, 정보공개소송의 협의의 소익이 없어서 각하판결을 면치 못한다고 검토를 해야 하구요. 만약 작용법 문제로 출제되면, 그에 대한 정보비공개결정이 위법하지 아니하다고 검토를 해야 합니다.
와~ 이거 만만치 않은 문제네요. 사실 위 비공개대상정보에 관한 판례의 판시와 관련하여 혼동이 여지가 있는 부분들이 있기에 그에 관한 해설을 덧붙이고 싶은 마음이 굴뚝 같았지만, 더 길게 쓰면 해설보다가 모두 KO패 당하지나 않을까 걱정이 앞서서 멈췄는데요. 관련된 내용은 다음에 또 기회가 있으면 함께 다뤄보도록 하겠습니다. 오늘도 2문제를 풀었네요. 그리고 오늘은 우리 카톡방에 변시합격하신 분들이 여럿 계셔서 기분 좋은 날이었던 것 같습니다. 늦은 밤 모두 편히 쉬시기 바랍니다. ^^
첫댓글 "기출문제 지면강의" 업뎃이 완료된 게시물(기출문제)은 제목 좌측에 "【완료○】" 표시를 하도록 합니다. 우리 수강생 여러분들은 위 표시가 있는 게시물을 중심으로 학습하시면 됩니다.