2024. 06. 20 결산

[정신병원추방환자]

18:25~19:30 580~594 65

손해배상의 범위: 393조, 사회통념상 통상손해에 상당인과관계 요구

1.휴업손해는 통상 손해로, 영업용품 손괴로 수리를 위해 필요한 기간동안도 휴업손해(04전합)

2. 수리가 가능한 경우 수리비가 통상 손해일 것인데 건물의 교환가치를 초과시 건물의 교환가치로 제한돼야 한다(94), 이런 경우를 경제적 불능이라 한다(90)

3. 임대인의 방해로 임대차 종료시, 차임면책에 대신할 목적물을 구하는 동안 휴업한 손해를 통상손해로 배상받을 수 있을뿐, 계속 사용 했을 경우의 일실 수입을 별도의 손해로 배상 청구할 수 없다(06)

4. 매매계약이 매수인 귀책사유 해제로 3자에게 매도한 경우 매도인의 손해는 3자가 헐값으로 산 게 아닌이상 매도인이 얻었을 매매대금과 3자가 준 매매대금의 차액에 원래 매수인의 대금지급일에서 제3자 매수인 지급까지의 법정이자 상당액을 합한 금액(06)

5. 무권으로 유통된 상품권을 액면가보다 20% 할인받아 구입한자의 선의취득이 인정될 경우 지급거절시 액면금만큼의 통상손해를 입었다(07)

6. 물건 인도의무의 이행지체로 인한 손해는 물건을 사용 수익하여 얻는 임료가 통상손해로 건축공사 지체로 약정기까지 인도하지 않은 때 건물에 대한 임료 상당의 배상액을 배상책임이 있다(95)

7. 도급인이 도급물의 하자와 관련해 구분소유자들에게 하자에 대한 손해배상금과 지연손해금을 지급한 경우 그냥 이행지체에 따른 것으로, 도급의 채무불이행과 상당인과 있는 손해라 볼 수 없다. 이런 경우 하자에 대한 손해배상금 지급을 청구해 이행지체에 따른 지연손해금을 청구할 수 있을 뿐이다.(13)

8. 금융기관 임직원이 규정위반으로 한도초과 대출로 담보 미확보 등 임무를 상당히 해태하여 대출금을 회수하지 못한 손해를 입힌 경우 그 임직원은 규정을 준수해 적정 담보를 취득하여 회수할 수 잇었을 미회수 대출원리금을 통상손해로 보고, 이 원리금의 약정이자, 지연이자를 전부 포함(07,12)

9. 소유권 이전등기의 불능은 등기 말소가 아닌 패소시가 기준(81)

특별손해: 393조2항, 예측가능한 사정에 대해서만.

1. 손해의 예견 가능성이면 충분하고, 구체적인 액수를 알 필요 없다(02) 계약체결에서 이행기까지 예견 가능성이 있었는지를 판단한다(85).

2. 이행불능후 가격 폭등(67외 다수)은 특별손해

3. 전매, 사전에 3자에게 사와서 되판다는 계약의 불이행 책임은 특별손해(80) 전매인이 상인이라 예견 가능성이 높아진 경우엔 인정되긴 했는데 특별손해다(90)

4. 원래 용도가 밭인 부동산에 농사를 안짓고 지상물을 박은건 매우 이례적인 특별손실(73)

5. 부동산 매도계약이 이행불능시 통상손실로써 토지의 시가를 배상하면 되지만 매수인이 신축 사실을 미리 안 경우는 당연히 특별손실이어도 배상 해야한다(92). 아직 매수 못한 부동산에 도급 계약을 체결했다 결렬된 경우도 매도인이 도급을 예견 가능 할 때 배상해야한다(96)

6. 매수인의 이행 지체 중 갑자기 부동산 가격이 폭등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘어난 것은 특별손해에 해당(06)

7. 고가 자동차의 심각한 하자로 11개월 못쓴 경우 보증서에 면책특약이 있었어도 통상적 수리의무를 해태한 것은 상당히 위법한 채무 불이행으로 고가차의 허세력을 다른 차가 대체하기 어려운 건 매도인도 충분히 예측가능한 사안으로 매수인이 허세력을 잃은 것에 대해서도 매도인에게 배상책임이 있다(16).

현재가액의 측정: 기대 손해에서 중간이자를 공제해야 하는데 국가배상법은 기본적으로 단리계산방식이지만 민법은 원칙적으로 판사 마음이다(83)

과실상계와 손익상계

1. 과실상계: 396조, 채권자가 가담한 손해는 배상액에서 감액으로 자료로 과실이 보이면 직권조사가 가능하고 감액도 철저하게 사실심의 직권 사항이다.(99) 손익상계와의 순서는 과실상계 후 손익상계를 해야 한다는 것이 확고하다.(73, 81)

2. 손익상계: 채무자의 이행시 채권자가 지출했을 비용을 공제해야 한다. 사망의 손해배상채권에 생활비를 공제시키는 것이 대표적이다. 굳이 변론을 기다릴 필요 없이 직권조사 가능 사항(02)

과실상계가 안되는 경우: 주장 자체가 상당히 악랄한 경우가 다수

1. 피해자 부주의를 이용하여 불법행위를 저지르고 피해자 부주의로 과실상계 주장(00)

2. 사기, 횡령, 배임으로 얻은 이득을 피해자 부주의 탓으로 과실상계 하는 건 가해자가 불법이득을 최종 보유시키는 결과를 가져와서 안된다(13전합).

3. 손해보험금은 계약자가 미리 대비해서 납입한 보험료로 받은 것으로 제3자의 손해배상책임과 별개로 공제시킬 원인이 없다(15전합).

4. 부동산 담보대출에서 채권자가 부실 담보를 오해하여 채권액 회수에 실패했다고 차용금, 약정지연이자 지급의무를 감면해줄 순 없다(81)

5. 과실상계에 채권자가 간청했다는 걸 근거로 인정할 수 없다(82)

6. 본래 급부의 이행 청구(96), 손해배상액을 예정한 경우(72), 이행책임에 속하는 손해담보계약상 담보의무자의 책임(02),

7. 계약해제의 원상회복(14)

8. 표현대리의 본인책임(96)

과실상계가 되는 경우: 주로 피해자의 손해경감조치의무를 인정할 때, 일반 불법행위 책임처럼 책임지능이 있어야 한다.

1. 피해자 과실 산정시 피해자 본인 뿐 아닌 신분, 사회생활상 불가분 관계에 있는 자의 과실도 피해자가 책임진다.(99)

2. 피용자 불법행위에 사용자책임을 물을 때 사용자가 잘못한 건 아니니(?) 피해자 과실을 주장 가능(02).

3. 고의의 불법행위도 신의칙상 심각하지 않은 정도라면 가능하다(07)

4. 원인무효 보존등기를 믿고 매수시 매수 시점에 말소등기청구소송 중인 경우 매수인은 과실이 있다(68).

5. 위임인이 수임인에게 토지 매도 시킬 당시 이미 근저당권 설정된 줄 알고 수임인과 협의를 안해 매매대금을 소유자에게 지급하게 방임하면 위임인은 과실이 있다(87).

6. 매도인 담보책임에도 매수인의 과실이 있는 경우 유추적용되어 참작될 여지가 있다(71,79,95).

7. 신체에 대한 가해를 당할시 피해자의 심인, 체질요인으로 부상이 커진 경우(91, 20)

8. 불이행 가능성을 예견하고 대비없이 비용 지출(02)

9. 위험이 적은편인 수술로 노동능력 상실 정도를 감소 시킬 수 있는데 안 받은 경우(92, 96)

10. 법적 조치를 했으면 막을 수 있는 손해에 조치가 없던 경우(03)

금전채무 불이행 특칙: 돈이 아예 없는 사람은 없다는 취지의 397조가 중심. 무과실 주장 불가.

1. 법정 이율보다 낮아도 398조에 좇아 손해배상액의 예정으로 약정시 이에 따르는 건 가능하다(13).

2. 약정이율이 이자제한법(연2할)을 넘겨선 안되지만 그렇다고 법정이율로 낮추자는 주장은 채무불이행으로 이득을 보겠다는 발상이라 용납될 수 없다(17).

3. 398조의 손해배상액의 예정 아닌 법정이율보다 낮은 이율은 법정이율로 지연손해금이 정해진다.(09).

4. 397조에 대해 이율보다 많은 손해 발생한 건 특별손실로 매수인이 알 수 있었을 경우에 배상책임을 진다.(91).

20:00~20:20 595~600 20

1. 손해배상액의 예정: 393조는 입증의 피곤함과 분쟁의 사전 방지로 법률관계를 쉽게 해결, 심리적 간접강제가 목적(94).

2. 잔금 미지급시 중도금 반환청구권을 상실 시키는 경우(95)

3. 담보책임에 대해서도 상호가 예측할 수 있었다면 배상액을 예정할 수 있다(77).

손해배상의 예정이 아니거나 부족한 경우: 약정시 예측 못했던 걸 담보했다고 주장하는 말도 안되는 경우가 상당수.

1. 타권 매매의 위약금에 타권까지 예측, 담보한다고 단정할 수 없다(77)

2. 매도인 귀책사유로 해제시 위약금을 주는 일방 위약금약정을 매수인의 귀책사유 해제에도 동일하게 적용할 수 없어 위약금 약정은 없던 것이다(07,08)

3. 불법행위도 담보될 수 있지만 예측 불가의 후발손해는 담보할 수 없어 손해배상책임이 따로 더 인정될 수 있다.(97).

4. 해약금은 대게 565조로 규율되며, 398조의 적용을 함께 받는 것은 특약이 필요하다. 없으면 해약금일 뿐(96)이지만 예정 특약시 둘 다 인정(92).

위약벌: 예정 약정이 제재의 성향이 훨씬 강하면 위약벌로 398조 2항 유추적용이 불가하다.(22전합).

1. 공서양속에 반하는 행위로 무효가 될 수 있다(93). 현저하게 큰 배상 예정은 위약벌로 볼 여지가 있다.(89) 위약벌을 무효로 돌리는 것은 사적자치에 중대한 제한을 걸 수 있어 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하고 그냥 많다고 무효라 단정해선 안 된다(93, 16).

2. 약정 명목이 위약금이면 398조 4항의 추정이 먼저 적용, 위약벌의 입증책임은 특별한 사정으로 주장하는 자가 입증책임이 있다(16, 17).

예정 배상액의 청구: 채무불이행을 추궁할 입장이 돼야한다.

1. 동시이행시 특별한 약정이 없으면 먼저 이행제공을 준비 및 지체책임을 만들어야 위약금 약정을 탈 수 있다.(09).

2. 위약금 약정에 귀책사유 불문으로 지급한다는 특약이 없는 한 무과실을 입증하여 책임을 면하는 것은 본인의 자유이며 귀책사유  불문의 위약 특약의 존재는 신중히 인정해야 한다(07).

3. 별도의 특약이 없으면 통상손해와 예측했던 특별손해를 모두 포함(88).

재량감액

1. 당사자의 경제력, 계약 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 비율, 당시 거래관행을 전부 참작해 예정액의 지급이 경제적 약자인 채무자에게 부당한 압박으로 공정을 잃은 것이 인정돼야 한다(00).

2.적용 여부는 사실심의 전권 판단 사항(21).

판단시기는 사실심 변론종결 당시(00)

3. 부당하게 많아서 판결로 무효당한 약정은 처음부터 무효(91), 일부의 유효함도 주장할 수 없다(96).

20:45~22:35 601~621 110

채권자대위권: 404조에 좇아 채권자 명의를 사용해 제3자에게 권리를 대신 행사하는 것. 금전 채권은 무자력을 요건으로 삼지만 비금전채권에 무자력은 필요 없다.

요건은 오직 대위권을 통한 자기채권의 보전을 필요가 인정될 것으로 법원이 봐서 필요가 인정되지 않으면 부적법한 소로써 각하(12)

1. 제3채무자를 상대로 먼저 권리가 성립되거나 대항할 수 있어야 할 필요 없다.(03)

2. 채권에 대해 채무자가 동시이행의 항변권이 있어도 상관없다(76)

3. 채권자대위소송의 피보전채권의 존재는 소송요건으로 법원의 직권조사사항(09) 없거나 채무자에게 패소 확정판결을 당하면 부적법하여 각하된다(03).

채권의 존부가 문제되는 것 일단 다른 물권적 청구권과 경합하는 게 문제가 되진 않는다

1. 무허가 매매에서 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권이 있어 보전하기 위해 제3자 명의의 소유권등기 말소청구권을 대위행사할 수 있다(94).

2. 소멸시효 완성채권은 채무자 주장전까지 소멸된 것이 아니라 피보전채권이 될 수 있다. 제3채무자는 시효주장을 원용할 수 없다(93).

3. 채권이 적법해야 하므로 임대인 동의 없는 임차권 양수인은 대위권을 행사할 수 없다(85).

4. 이혼 재산분할청구권은 협의 또는 심판전엔 존부가 불명확하여 대위할 수 없다(99)

5. 부동산을 공동매수한 채권자는 소유권이전등기청구권을 대위행사시 지분 내에서만 대위행사할 수 있고, 초과분에 대위의 필요성이 없다(10)

6. 물권적청구권도 포함(63,07).

금전채권 보전의 필요성: 전통적으론 오직 무자력(63외 매우 다수) 채권자가 사실심에서 입증하고, 무자력의 기준도 변론종결 당시(76) 예외적으로 금전채권도 피보전채권자가 본인의 채권과 밀접한 연관이 인정되면 예외적으로 인정.

1. 분양계약을 해제한 수분양자가 대금 반환채권 보전에 건설사를 대위해 자금관리 수탁인을 상대로 사업비지출 요건을 행사한 경우 ← 이건 중앙지법에서 그 건설사 거지가 아님이라고 배척당했다가 (13) 대위하는 권리가 자기 채권과 관련됐고, 이행확보에 필요하고, 안 부당한 간섭이라는 요건을 전부 확보했다고 봤다(14)

2. 금전채권 보전하려고 공유물 분할청구대위는 직접 관련도 없어 보여서 안된다(18전합).

3. 가등기 경료된 부동산은 쓸모가 없어서 적극재산에서 제외(09)

4. 의샤양반이 치료비 보전을 위해 국가에 배상청구를 대위 하는 것은 치료기회 보장을 위해 인정해줘야만 한다(81)

5. 유실물의 실제 습득자는 법률상 습득자를 대위해 보상금 반액을 청구할 수 있다(68)

6. 임대차보증금반환채권이 양도된 경우 명도전까지 양수인은 동시이행의 항변권 소각을 위해 본인의 채권보전을 위해 무자력 요건을 무시하고 명도 청구 대위 가능(89)

7. 688조 2항 수임인의 대변제청구권은 일반적인 금전채권(소비대차)와 발생원인 되는 조문이 다르니 위임인 채권 대위 행사에 위임인의 무자력을 요구하지 않는다(02).

비금전채권 보전의 필요성: 그냥 대위하는 권리가 채권과 밀접한 관련만 있으면 된다(92)

1. 삼자간 중간생략등기의 합의 없는 등기전 전매의 경우 최종 매수인이 소유권 이전 등기를 대위청구할 수 있다(69). 원인 무효의 참칭 소유자의 등기를 말소 청구 하는 것도 동일(65) 안 하다가 못살 수 있기 때문이다.

2. 반사회적 이중매매를 잡아서 적법한 매수인이 매도인의 말소등기를 구하는 것도 가능하다(83).

3. 취득시효를 완성시킨 점유자가 자기 등기청구권 보전하려고 무효등기를 말소할 수도 있다(05).

4. 법정지상권이 성립한 건물의 양수인이 지상권자를 대위해 대지소유자 보고 설정등기 청구할 수 있다.(85전합)

5. 일부 매수시 분필등기 대위(87)

6. 임차인이 임차권 보존을 위해 불법점유자에 213조, 214조 방해배제청구권, 반환청구권 일괄 대위행사 가능(62)

7. 미등기건물 명도청구도 가능(80) 대위청구시 그냥 직접 본인에게 인도 요구 까지 가능하다.

보존행위: 시효중단을 위한 이행청구 대위, 미등기 부동산 보존등기, 제3채무자 파산시 피대위채무자 명의로 절차참가 신청 등 대게 상부상조해서 좋은 것들이 많아 변제기 도래 전에도 조문이 예외적으로 허용.

채권자대위권의 대상 권리: 일신전속적이지 않은 권리 전부 다만 출소기간은 대위당하는 채무자 기준으로.

1. 임대인의 임대차해지권은 일신전속권이라 볼 수 없다(07).

2. 채권자취소권도(68,01) 가능하다.

3. 농지취득자격증명 발급은 안하면 못사서 대위될 수 있다(18)

4. 이행인수에서 원채무자가 인수인의 미이행에 대해 채권자를 대위해 이행청구 하는 건 그냥 재산권이라 당연히 가능(09)

5. 소멸시효 원용의 항변권도 비일신전속적(79)

일신전속권: 행사상의 일신전속성이 있으면 안된다. 가족법상 권리들이 대표적이다.

1. 개별적 소송상 진행 권리는 명백한 일신전속적 권리(12)

2. 유류분 반환 청구권은 쓰고 말고 철저히 본인 선택에 맡겨야(10)

3. 계약의 청약, 승낙등 행사상 일신전속권은 아닌데 행사해서 법률관계가 새로 형성되는 경우는 본인 의사에 맡겨야만 하는 게 원칙으로 채무자의 확정적 의사를 입증할 수 없다면 대위할 수 없다(12)

4. 압류불가채권은 뺐으면 대게 죽어서 안된다.

대위권 행사방법: 소송요건이라 채권의 존재, 보전 필요성, 변제기 도래 이 정도만 입증하고 자잘한 건 안 해도 된다(00)

1. 채무자가 권리 위에서 잘 것: 안자는 데 대위권으로 간섭하는 건 부당해서 안된다(79). 아무튼 행사하면 못한다고 끼어드는 것도 부당하다.

2. 대신 동의도 필요없고 반대의견을 묵살해도 된다(66).

3. 채권자대위권이 채권자 평등 원칙에 위반 한다거나 제3채무자를 이중변제의 위험에 빠트릴 우려가 전혀 없다(05).

통지: 405조대로 안하면 채무자가 마음대로 권리를 처분할 수 있고 채권자 보고 대항할 수 있다. 대위행사의 방해를 사전배제 하는 취지의 조문인 것이다.

1. 그냥 냅다 소장 송달만 되게 해도 통지와 같은 효력이 있다(77외 매우 다수).

2. 삼자간 전매 계약에서 법정해제 유발도 처분 행위가 아니다. (03 전합)

3. 대위소송 통지, 승소후 기판력까지 땄는데 이후 피대위채권에 전부명령, 압류명령은 일절 무효다. 할 수는 있는 발상인데 허락해주면 405조가 몰각돼서 안된다(16).

4. 통정허위표시로 성립된 근저당권의 말소에 대해 피대위채무자가 이의제기 없이 매각당한 사안에서 이의를 제기하지 않은 것은 처분 행위가 아니라는 판단이 있다(07).

5. 삼자간 전매 계약에서 소유권이전등기청구권 대위행사 통지를 맞았는데 합의해제 하는 건 용납될 수 없다(96).

통지를 맞고 피대위 채권 포기도 안된다(91).

효과: 그냥 대리해준 거라 전부 채무자에게 직접 귀속. 중간과정 거르고 대위채권자가 변제 받아도 아무튼 채무자가 받은 것이다.

1. 시효중단도 채무자가 받는다(11). 대위소송 했다가 그냥 채권 양수 해서 소 변경 한 경우는 뭐 동일성이 인정되니 중단됐다 친다.(10)

2. 대위채권자와 피대위채무자 관계는 대충 법정위임으로 친다. 비용 들어간거에 688조 같은 규정 유추적용 받아서 반환청구도 가능(96).

3. 채권자가 제3채무자 아는 사이라고 채권자 대위 하면서 인적항변은 못쓴다(09).

4. 채권자가 채무자 대위한다고 제3채무자가 채무자의 항변권으로 채권자에게 대항은 못한다(92).

5. 그러나 제3채무자도 채권자의 권리가 부존재 하다는 등 소송요건을 공격하는 건 인정되며 소송요건이라 제3채무자에 대한 주장을 고려해서 직권으로 심리, 판단해야 한다(15).

6. 대위소송 하는데 채무자가 그냥 시효 원용하는 항변시 피보전권리가 없어서 부적법한 소로 각하되고 쫓겨난다(08).

대위소송의 기판력은 채무자가 알아야만 효력이 있다(75전합). 피보전 권리를 인정받지 못해서 쫓겨나도 그 기판력이 채권자, 채무자 당사자간 추심에 영향을 끼치진 않는다(14).

중복제소 금지: 민사소송법 259조 위반하는 대위소송

1. 채권자가 대위 소송 중 채무자가 같은 소송물로 소를 제기한 경우(92)

2. 채무자가 피대위 권리 소송 먼저 걸었는데 대위소송을 또 거는 것(81) 중복제소 빼도 안된다.

3. 다른 채권자가 대위소송 먼저 걸었는데 또 다른 채권자가 같은 소송물로 대위소송을 또 거는 것(89).

일합 7시간 40분

왜이리 느리냐고 물어보면 채권총칙이라 그렇지 않겠냐고 답하지 않을까 싶습니다. 계약법은 진짜 매매랑 임대차만 뚫으면 호다닥 지나가서 말입니다. 아무튼 간만에 정상영업하는 접니다.

[카페지기]

이런 스피드로 달리면 8월 31일에 일단 민법 30개는 넘어설 듯하네요.