甲은 ‘관내 유흥업소에서 시가 100만원 상당의 저녁을 대접받은 사실('위반사실'이라 함)'이 적발되었다. 위 사건과 관련하여 임용권자 丙은 적법한 절차를 거쳐 국가공무원 제56조 및 제78조 제1항 등에 의해 甲을 파면하였고, 관할 지방경찰청장 乙에 대해서는 부하직원을 통솔할 직무수행능력이 현저히 부족하다고 판단하여 국가공무원법 제73조의3 제1항 제2호에 의해 적법한 절차를 거쳐 직위해제하였다.
(1) 취소소송을 준비중인 甲에게 丙이 행정심판을 거치지 않아도 된다고 알렸다면, 甲은 취소소송 제기 전 소청심사를 거쳐야 하는지 설명하고, 그에 따른 소청심사 청구기간 및 제소기간에 대해 설명하라. (15점)
[참조조문】
<국가공무원법 >
제9조(소청심사위원회의 설치)
① 행정기관 소속 공무원의 징계처분, 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 소청을 심사·결정하게 하기 위하여 인사혁신처에 소청심사위원회를 둔다.
제16조(행정소송과의 관계)
① 제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.
제76조(심사청구와 후임자 보충 발령)
① 제75조에 따른 처분사유 설명서를 받은 공무원이 그 처분에 불복할 때에는 그 설명서를 받은 날부터, 공무원이 제75조에서 정한 처분 외에 본인의 의사에 반한 불리한 처분을 받았을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날부터 각각 30일 이내에 소청심사위원회에 이에 대한 심사를 청구할 수 있다. 이 경우 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다.
<행정심판법>
제4조(특별행정심판 등)
① 사안(事案)의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우 외에는 이 법에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차(이하 "특별행정심판"이라 한다)나 이 법에 따른 행정심판 절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다.
<행정소송법 >
제18조(행정심판과의 관계)
① 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항 단서의 경우에 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다.
4. 처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
제20조(제소기간)
① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
② 취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.
ㅁ 설문(1)의 해결
I. 문제제기
- 소청심사가 행정심판을 갈음할 수 있는지, 사안이 필요적 전치주의의 예외에 해당하는지와 제소기간에대해 살펴본다.
Ⅱ. 소청심사가 행정심판을 갈음할 수 있는지 여부
- 행정심판법 제4조는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우 특별행정심판을 다른법률로 정할 수 있도록 하고, 국가공무원법은 제9조는 행정기관 소속 공무원의 징계처분 등에 대한 소청을 심사·결정하게 하기 위하여 인사혁신처에 소청심사위원회의 설치를 규정한다. 따라서 소청심사를 거친 경우 행정심판을 갈음할 수 있다.
Ⅲ. 행정심판전치주의
1. 의의
- 사인이 행정소송의 제기에 앞서 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것이다(헌법 제107조 제3항, 행정소송법 제18조).
2. 원칙 : 임의적 행정심판전치주의
- ‘취소소송은 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다'하여 행정심판전치는 원칙적으로 임의적인 절차이다.
3. 예외 : 필요적 행정심판전치주의
- 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 반드시 행정심판의 재결을 거쳐야 한다.
4. 필요적 행정심판전치의 예외
- '처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때'에는 필요적 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제3항).
5. 사안의 적용
- 다른 법률인 국가공무원법 제16조는 필요적 전치를 규정하고 있으므로 甲은 원칙적으로 반드시 소청심사를 거쳐야 하나, 사안은 丙이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때이므로 결국 甲은 소청심사를 거치지 않아도 소를 제기할 수 있다.
IV. 소청심사 청구기간 및 제소기간
1. 소청심사 청구기간
- 제75조에 따른 처분사유 설명서를 받은 공무원이 그 처분에 불복할 때에는 그 설명서를 받은 날부터 30일 이내에 소청심사를 청구할 수 있다(국가공무원법 제76조 제1항).
2. 취소소송의 제기기간
- 행정심판을 거치지 않는다면 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 행정심판을 거쳤다면 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내, 재결이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
V. 결론
- 사안은 필요적 전치주의의 예외이므로 甲은 소청심사를 거치지 않아도 된다. 甲이 소청심사를 거치지 않는다면 파면처분이 있음을 안 날부터 90일 이내, 파면처분이 있은 날부터1년 이내에 취소소송을 제기해야 한다.
- 甲이 소청심사를 청구한다면 소청심사는 파면처분사유 설명서를 받은 날부터 30일 이내에 청구해야한다. 취소소송은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내, 재결이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다.