스크랩 형법 각론 요점 정리 자료

[윤병호(법학14)]

재산죄 총설

*재물을 객체로 하는 범죄

① 영득죄

- 탈취죄

․타인소유 타인점유 → 절도죄, 강도죄

․타인소유 자기점유 → 횡령죄

․타인소유 무 점 유 → 점유이탈물 횡령죄

․자기소유 타인점유 → 권리행사방해죄

- 편취죄(처분행위有) → 사기죄, 공갈죄

② 훼기죄(영득의사필요×) → 손괴죄

* 재산상의 이익을 객체로 하는 범죄

① 배임죄

※ ① 재물만을 객체로 하는 범죄 : 절도죄, 횡령죄, 손괴죄, 장물죄

② 재물 및 재산상의 이익 : 강도죄, 사기죄, 공갈죄

③ 재산상의 이익만을 객체 : 배임죄

④ 재물죄 모두 미수범 처벌규정 있음 → 단, 장물죄, 권리행사방해죄, 점유이탈물횡령죄 제외

⑤ 재산범죄 모두 예비․음모처벌규정 있음 → 강도죄 제외

* 재물

제346조 본장의 죄에 있어서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주한다.

① 관리가능성설(통설, 판례)

- 관리할 수 잇으면 유체물뿐만 아니라 무체물도 재물이 된다는 견해

② 유체물

- 물질성

․현금, 액체, 기체 : 재물

․채권, 기타의 권리 : 재물이 아님

- 관리가능성

․유체물이라도 관리가능성이 없는 것은 재물이 아니다(바닷물, 해, 달, 전파, 공기)

- 민법상의 권리의 객체성

③ 관리할 수 있는 동력

④ 재물의 가치(둘중 하나만 있어도 재물성 인정)

- 객관적 가치

- 주관적 가치(부모의 사진, 애인의 사진, 부모의 초상화 등)

⑤ 가동성(부동산 절도의 성부)

- 사기죄, 공갈죄, 횡령죄 : 동산, 부동산 모두 재물로 봄(통설)

- 절도죄, 강도죄 : 부동산을 재물로 보지 않음(판례) → 통설은 인정

⑥ 위법성

- 금제품

․상대적 금제품 : 재물성 인정

․절대적 금제품 : 재물성 인정하지 않음(위조통화, 위조문서, 아편흡식기)

- 불법원인급여물 : 재물성 인정(밀수품, 뇌물)

⑦ 사람의 신체, 사체 등의 재물성

- 살아있는 사람의 신체와 그 일부(인체에 부착된 의수, 의족포함) → 재물×

- 신체로부터 분리된 모발, 치아, 혈액, 장기 → 재물○

- 사체, 유골, 유발 → 재물죄의 객체아님(사체영득죄, 신앙에 관한죄의 객체)

- 의학실험용, 학술표본용의 사체나 유골 → 재물성 인정

* 재산상의 이익 → 재물 이외의 일체의 재산적 가치 있는 이익

① 적극적․소극적 이익 불문 → 재산증가, 부채감소

② 영구적․일시적 이익 불문 → 채무면제, 채무이행 연기

③ 법률행위의 유효․무효․취소가능성 불문 → 사기나 강박으로 인한 경우

* 점유

① 점유의 개념요소 → 적법한 점유일 것 없다

- 거실 또는 공장안에 있는 물건에 대한 지배, 직접파지, 자판기

- 절도범도 절취한 재물에 대해 점유를 가진다.

② 주관적 정신적 요소

- 사실상의 지배의사 : 법적 처분권, 행위능력 불요 → 유아, 정신병자의 점유인정

- 일반적 지배의사 : 재물의 소재에 관한 인식불요 → 편지함에 있는 소포, 여관의 분실물, 가게앞에 배달된 상품에 대한 점유

- 잠재적 지배의사 : 현실적 지배의사 불요 → 수면자, 의식상실자의 점유인정

③ 사회적, 규범적 요소

- 정신적 점유가 인정되는 경우

․주차장이나 도로변에 세워둔 자동차

․농토에 두고온 농기구

․비어있는 집안에 있는 물건

․화재시 집밖에 내어 논 물건

․집으로 돌아오는 길을 아는 가축

- 유류물, 분실물의 경우

․점유자가 소재를 알고 이를 찾을 수 있는 경우 → 점유인정(가져가면 절도죄)

․점유자가 소재를 모르는 경우 → 점유불인정(점유이탈물횡령죄)

․열차에 두고온 물건 : 건설교통부점유 → 가져가면 절도죄

․고속버스에 두고온 물건 : 운전사 발견(운전자의 점유) → 가져가면 횡령죄

다른 승객발견(무점유) → 가져가면 점유이탈물횡령죄

․여관, 극장, 목용탕, 도서관에 두고온 물건 → 주인의 점유

④ 점유의 타인성

- 공동소유, 공동점유 : 소유와 점유의 타인성 인정 → 절도죄 성립

- 주인과 종업원의 관계 → 주인의 단독 점유

- 단, 고도의 신뢰관계가 있을 경우 → 종업원의 단독점유 인정 →영득하면 횡령죄

- 임치된 포장물의 점유

․전체를 영득하면 : 수탁자의 점유 → 횡령죄(판례)

․내용물을 영득하면 : 위탁자 점유 → 절도죄(판례)

※ 통설 → 순형식적 위탁관계(내용물 영득) → 절도죄

실질적 위탁관계(전체를 영득) → 횡령죄

⑤ 사자의 점유

- 탈취의 의사를 가지고 사람을 살해한 후 그의 재물을 영득한 경우 → 강도살인죄

- 살해 후 탈취의사가 생겨서 피해자의 재물을 영득한 경우

․학설 → 점유이탈물횡령죄

․판례 → 절도죄

- 피해자의 사망과 전혀 무관계한 자가 사자의 휴대품을 영득하는 경우 → 점유이탈물횡령죄

* 불법영득의사

① 사용절도와 일반절도죄의 구별의 기준이 된다.

② 횡령죄와 손괴죄의 구별의 기준이 된다.

③ 권리배제의사 + 소유의사 + 경제적으로 이용․처분하고자 하는 의사가 존재

④ 사용절도는 언제나 불가벌이다(×) → 자동차등 불법사용죄 성립

* 사용절도의 성립요건

①객관적 요건

- 단순한 사용

․일시 사용목적으로 자전거를 타고 간 경우 → 무죄

․가치가 소멸 또는 현저히 감소된 때 → 절도죄

- 사용 후 반환 : 방치하거나 버려둔 경우 → 절도죄

② 주관적 요건 : 반환의사의 존재

* 친족상도례

제328조 ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

③ 제2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전2항을 적용하지 아니한다.

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족관계 → 형면제

② 이외의 친족관계 → 친고죄

③ 개별적으로 적용된다.

④ 강도죄와 손괴죄는 적용되지 않는다.

⑤ 소유자, 점유자 모두 친족일때만 친족상도례가 적용된다.

⑥ 친족관계의 존재시기 → 행위시

* 합동범(특수절도, 특수강도, 특수도주)

① 2인 이상이 합동하여 일정한 죄를 범한 경우에는 단독범이나 공동정범보다 형이 가중되는 범죄

② 합동의 본질 → 공모공동정범설(판례) : 공모만 하더라도 공동정범(현장에 임할 필요 없음)

* 절도의 죄

※ 타인소유 타인점유

재물만을 객체로 하는 범죄

미수범 처벌

영득의사를 요함

친족상도례 적용

보호법익 → 소유권설(통설)

* 절도죄

① 객체

- 타인소유 타인점유

- 공동소유 공동점유 → 무조건 타인성 인정

② 행위

- 절취

- 점유의 배제

․직접정범, 간접정범의 형식불문

․은밀성 불요, 공연히 점유를 침해하는 경우도 포함

․기망을 점유침탈의 수단으로 한 절도도 가능

- 착수시기 : 밀접행위설

③ 점유의 취득 : 용이한 장소로 옮기는 것도 기수

* 야간주거침입절도

① 실행의 착수시기와 기수시기

- 착수시기 : 주거침입시(절도죄와 다름)

- 기수시기 : 재물취득시

② 야간에 길가에서 문을 열고 손을 넣어 방안의 물건을 절취한 경우 → 야간주거침입절도죄의 기수

강도의 죄

※ 타인소유 타인점유

폭행 협박의 수단 전제 → 최협의 폭행, 협박

불법영득의사 요함

친족상도례 적용×

예비․음모의 처벌

재물 및 재산상의 이익을 객체

폭행협박과 재물의 강취사이에 인과관계가 인정되어야 함

공갈죄와의 구별 必

* 강도죄

① 객체 : 타인의 재물 또는 재산상의 이익

② 폭행․협박 : 피해자의 반항을 억압할 수 있는 정도(최협의의 폭행)

③ 재물의 강취

- 폭행협박은 재물강위의 수단이 되어야 한다. → 시간적 장소적 관련성 필요

- 이미 존재하는 항거불능상태를 이용하여 재물을 영득한 경우

․사람을 살해한 직후에 재물의 영득의사가 생겨서 재물을 영득한 경우 → 절도죄(판례)

→ 살인죄와 점유이탈물횡령죄의 경합범(통설)

․강간범이 강간후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 영득한 경우 → 강간죄와 강도죄의 경합범

․절취에 착수한 자가 저항하는 피해자를 폭행, 협박으로 제압하고 재물을 탈취한 경우 → 강도죄

④ 인과관계

- 강도의 고의로 폭행, 협박하였으나 연민의 정으로 재물을 교부 → 강도미수

- 강도의 고의로 폭행, 협박하였으나 단순히 공포심 때문에 재물을 교부한 경우 → 강도죄의 미수

- 강도의 고의를 가지고 행한 폭행, 협박이 공갈의 정도에 미치는 경우 → 공갈죄

⑤ 착수․기수시기

- 착수시기 : 폭행, 협박을 개시한 때

- 기수시기 : 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 때

* 준강도죄

① 주체 : 절도 → 실행의 착수 전제(야간주거침입절도 주의)

② 객체 : 재물에 제한됨

③ 기수, 미수의 판단의 기준

- 폭행, 협박행위기준설(판례) : 본죄의 기수는 재물의 취득여부와는 상관없이 폭행 또는 협박의 기수, 미수에 따라 결정해야 한다는 견해

- 절취행위기준설(통설) : 절취행위가 기수인가 미수인가에 따라서 준강도의 기수, 미수를 구별해야 한다는 견해

④ 주관적 구성요건

- 고의, 불법영득의사

- 목적 : 재물탈환의 항거, 체포의 면탈, 죄적 인멸의 목적

⑤ 공범 → 예견가능성이 있으면 공범성립(판례)

사기의 죄 → “반드시 타인소유 타인점유”

*기망행위 → 착오 → 처분행위 ① 인과관계가 인정되어야 함

② 처분하고자 하는 의사가 존재하여야 함

③ 처분자는 처분능력이 있어야 함

④ 피기망자 ＝ 처분행위자

⑤ 피기망자 ≠ 피해자

* 기망행위는 작위, 부작위, 명시적, 묵시적 모두 가능

* 보호법익은 “개인의 재산권”

① 공무원을 기망하여 세금을 포탈하거나, 여권을 발급받은 경우 → 사기죄×(국가적 법익)

② 부녀의 정조가 금전화 된 경우(매춘부와 가격을 정하고 성교를 한 후에 대금을 지급하지 않은 경우)

→ 사기죄×(재산권이 아님)

③ 결혼을 가장하여 금품을 편취한 때 → 사기죄○(결혼사기)

④ 재벌가를 가장하여 결혼한 경우(사기결혼) → 사기죄×(사기결혼) → 무죄

* 사기죄

① 객체 : 타인이 점유하는 타인의 재물 또는 재산상의 이익 → 타인소유 타인점유

② 행위 : 기망

- 일반인을 착오에 빠지게 할 수 있을 정도여야 하며, 누구라도 허위임을 알 수 있는 단순한 거짓말은 기망이 아니다.

- 과장광고의 문제 → 신의성실의 원칙을 기준으로 함.

․추상적 과장광고, 거래상 중요하지 않은 사실에 관한 과장광고 → 허용

․구체적 과장광고, 거래상 중요한 사실에 관한 과장광고 → 기망(사기죄 성립)

- 기망의 상대방

․행위능력 불요 → 사실상의 재산적 처분능력만 있으면 된다.

․미성년자, 심신미약자 → 기망의 대상이 됨(사기죄 성립)

․유아, 심신상실자 → 기망의 대상이 안됨(절도죄 성립)

- 기망의 수단, 방법에는 제한이 없다.

․명시적 기망행위

․묵시적 기망행위 → 무전취식, 무전숙박

(1) 처음부터 지불의사, 지불능력이 없었던 경우 → 사기죄 성립

(2) 취식, 숙박 후 능력 없음을 알고 도주한 경우

- 단순히 몰래 도주한 경우 → 이익절도로써 불가벌(주거침입 또는 경범죄로 처벌)

- 위계를 사용하여 도주한 경우(화장실에 간다는 등) → 사기죄 성립

․처분권이 없는 자의 재물처분행위 : 행위자는 그 재물이 자기의 소유물이거나 처분권이 있음을 묵시적으로 설명 한 것이므로 → 사기죄 성립

(1) 타인에게 이전등기해 준 부동산의 매도, 매매목적물에 하자가 있음에도 숨기는 경우

(2) 저당권이나 가등기가 설정된 부동산에 대해 사실을 알리지 않고 처분한 경우

(3) 부동산 매매 목적물이 유언으로 재단법인에 출연된 사실을 숨기고 매도한 경우

(4) 절취한 예금통장으로 예금을 청구하는 경우 → 사기죄 성립

절취한 자기앞 수표의 대금환금 → 절도죄의 불가벌적 사후행위

- 부작위에 의한 기망행위

․성립요건

- 상대방이 행위자와 관계 없이 스스로 착오에 빠져 있어야 한다.

- 행위자는 상대방의 착오를 제거해야 할 보증인 지위에 있어야 한다. → 고지의무의 존재

․거스름돈 사기 → 신의칙상의 고지의무

- 과분의 거스름돈을 교부한다는 것을 미리 알면서 영득한 경우 → 부작위에 의한 사기죄

- 수령후 과분의 거스름돈인 것을 알고 이를 영득한 경우 → 점유이탈물 횡령죄

․돈을 차용하는 자 → 사기죄 불성립

․지불능력을 초과하는 것을 알면서 나온 음식을 먹는 것 → 사기죄 불성립

③ 편취

- 처분행위(절도와 사기의 구별의 기준)

- 요건

․인과관계 : 처분행위는 기망에 의하여 야기되거나 유지된 착오에 기하여 행하여 질 것을 요한다.

기망행위가 없는 경우 → 사기죄 불성립

착오에 기인한 처분행위가 없는 경우 → 사기죄 불성립

․처분의사 : 처분행위라고 하기 위해서는 처분의사가 있음을 요한다는 견해

․처분능력 : 행위자는 처분능력이 있어야 한다. 따라서 의사능력이 전혀 없는 유아나 심신상실자를 기망하여 재물을 취득한 경우는 사기죄가 아닌 절도죄가 성립한다.

․처분행위자

피기망자 ＝ 처분행위자

피기망자 ≠ 피해자

※ 처분행위자와 피해자가 불일치하는 경우 양자의 관계

(1) 권한설 : 처분행위자에게 재물을 처분할 수 있는 법적 권한이 있어야 한다는 견해

(2) 지위설 : 사실상의 지위에 있으면 족하다는 견해(통설, 판례)

- 문제되는 경우

․사람을 기망하여 그 재물을 포기시킨 후 이를 습득하는 경우 : 포기는 기망으로 인한 처분행위 이므로 사기죄 성립 → 타인소유 타인점유

․기망수단에 의하여 채무의 이행을 일시 면하는 경우 : 처분행위 인정 → 사기죄 성립

․기망행위에 의한 재물교부가 불법원인급여가 되는 경우 → 사기죄 성립

․매음을 한 후 기망에 의하여 매음료의 지불을 면탈하는 경우 → 사기죄 불성립

․급제품을 편취한 경우 → 상대적 금제품의 경우만 사기죄 성립

④ 착수․기수시기

- 착수시기 : 기망행위를 개시한 때

․보험사기 → 보험금의 지급을 청구한 때

․소송사기 → 소를 제기한 때

- 기수시기 : 재물 또는 재산상 이익의 이전이 이루어진 때

․동산 → 인도한 때

․부동산 → 현실로 지배가 이전되거나 이전등기가 경료된때(판례)

․소송사기 → 승소판결이 확정된 때(선고×)

․보험사기 → 보험금을 지급받은 때

제5절 공갈의 죄 * 강도죄와의 구별

① 같은점

- 객체 : 재물과 재산상의 이익

- 불법영득, 이득의사

- 행위 : 폭행․협박

② 다른점

	강 도 죄	공 갈 죄
성 질	탈취죄	편취죄
폭행․협박의 정도 (양적구별설 입장)	상대방의 반항을 억압할 정도	상대방의 의사나 행동을 제한하는 정도

① 객체 : 타인이 점유하는 재물 또는 재산상의 이익

② 폭행, 협박의 정도

- 양적구별설(통설, 판례)

③ 갈취(인과관계에 의한 결과발생)

- 상대방이 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재물을 탈취한 때도 공갈죄의 성립을 인정한다.

④ 재산상 침해

⑤ 위법성 : 권리실현의 수단으로서 공갈행위를 사용한 경우

- 폭행․협박죄설(통설)

- 공갈죄설(판례) : 공서양속에 반하는 것이면 공갈죄 성립

※ 판례상 공서양속에 반하지 아니하여 공갈죄가 성립하지 않는 경우

․손해배상을 청구하면서 고소하겠다고 한 경우

․보증금을 환불하지 않으면 구속시키겠다고 한 경우

․공사금을 지급하지 않으면 진정하겠다고 한 경우

․다소 시위를 할 듯한 태도를 보이는 경우

․인접대지 위에 건축허가 조건에 위반되게 건물을 신축사용하는 소유자로부터 일조권침해 등으로 인한 손해배상의 합의금을 받는 경우

제6절 횡령의 죄

※ 진정신분범

재물만을 객체

불법영득의사

미수범 처벌

친족상도례적용

부동산도 객체

타인소유 자기점유

불법원인 급여물 → 횡령죄×(학설은 인정)

* 배임죄와의 관계

① 같은점 : 타인에 대한 신임관계의 배반

② 다른점

횡령죄의 객체는 재물이나, 배임죄의 객체는 재산상의 이익 → 일반법(배임죄)과 특별법(횡령죄)의 관계

* 보호법익 : 소유권(침해범. 그러나 판례는 위험범)

* 횡령죄의 본질

① 월권행위설 : 불법영득의사에 상관없이 횡령죄가 성립한다는 견해

② 영득행위설(통설, 판례) : 횡령죄는 불법영득의사가 필요하다는 견해

☆ 자기가 보관하는 타인의 물건을 손괴했을 경우

- 월권행위설 : 횡령죄○

- 영득행위설 : 횡령죄×, 손괴죄

*횡령죄

① 주체 : 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자

- 보관

☆ 절도죄의 점유와의 차이

	절도죄의 점유	횡령죄의 보관
기 능	행위의 객체	신 분 요 소
범 위	사실상의 지배	사실상․법률상의 지배

- 부동산의 점유 : 용이하게 처분할 수 있는 자가 보관자

․등기된 부동산

(1) 등기부상 소유명의인이 점유자

판례) 명의 수탁자. 단 등기가 원인무효이거나 수탁자가 소유권을 취득할 수 없는 경우에는 보관자가 아니다.

(2) 등기명의인이 아니라도 법률상의 권한에 기해 사실상 타인의 부동산을 관리․지배하는 때에는 점유자로 본다.

예) 미성년자의 친권자, 후견인, 법인의 대표이사

․미등기된 부동산 : 사실상 이를 관리, 지배하는 자가 점유자

판례) 소유권보존등기되어 있지 않은 건물의 건축허가 명의를 위탁받은 자

- 은행예금과 점유 : 예금에 대한 법률적 지배가 인정되므로 수탁자가 점유자(은행)

․금전을 위탁한 때 → 수탁자는 타인사무 처리자 → 배임죄 성립

․은행예금의 경우 → 수탁자는 타인의 재물보관자 → 횡령죄 성립

예) 각종 저금의 인출을 의뢰받고 예금 통장과 인장을 맡은자가 인출한 금전을 임의로 처분한 경우 → 횡령 죄 성립

타인의 돈을 위탁받아 자기의 이름으로 은행에 예금한 경우에 수탁자가 은행 예금을 인출하여 임의로 처 분한 때 → 횡령죄 성립

- 위탁관계 발생원인

․계약

․법률

․기타 : 관습, 조리, 신의성실의 원칙

판례) 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자가 그 아들의 명의로 소유권 이전등기를 하고 사망 후 그 아들이 위탁자에 대해 부동산의 반환을 거부한 경우 아들과는 신뢰관계가 없으므로 횡령죄는 성립하지 않는다.

② 객체 : 자기가 보관하는 타인의 재물 → 타인소유 자기점유

- 재물 : 재물만이 객체 → 단 부동산도 객체가 됨. 그러나 권리는 제외

- 타인의 재물 → 공동소유 = 타인의 재물

- 구체적 문제점

․부동산의 이중매매

(1) 선매수자로부터 계약금만 수령 → 무죄(게약금의 2배 배상)

(2) 중도금과 잔금을 수령후 이중매매 → 배임죄 성립

(3) 선매수자에게 이전등기를 완료한 때 → 사기죄 성립

․소유권유보부매매(할부판매) : 대금완납전에 매수인이 처분 → 횡령죄 성립

․매도담보 → 횡령죄(소유권이 채권자로 이전)

․양도담보 → 배임죄(소유권이 채무자에게 남아있음)

․위탁매매 : 위탁매매인이 판매대금을 소비 → 횡령죄

․위탁받은 대체물

(1) 특정물로써 위탁된 경우 → 수탁자가 처분하면 횡령죄 성립(소유권은 이전되지 않기 때문)

(2) 소비임치의 경우 → 수취인이 영득하면 횡령죄 불성립(소유권이 수취인에게 이전하기 때문)

(3) 목적․용도를 정해서 위탁한 금전을 수탁자가 임의사용한 경우 → 횡령죄(통설, 판례)

(4) 타인을 위하여 그의 소유물을 담보로 제공하고 자기의 명의로 금전을 차용한 경우

→ 횡령죄 성립

(5) 위탁매매에 의해 취득한 대금을 임의로 사용한 경우 → 횡령죄 성립

③ 불법원인급여와 횡령죄

- 다수설 : 횡령죄 성립 가능

- 판 례 : 횡령죄 불성립

- 위탁받은 장물을 횡령한 경우 → 횡령행위는 불가벌적 사후행위로 횡령죄 성립을 부정(통설, 판례)

- 불법원인 급여와 사기죄 → 사기죄는 가능(통설)

- 불법원인 급여와 공갈죄, 강도죄 → 공갈, 강도죄 성립가능

④ 행위 : 횡령 또는 반환거부

- 대상

․사실행위 : 소비, 착복, 은닉 또는 점유의 부인 등

․법률행위 : 매매, 입질, 저당권 설정, 가등기(判), 증여, 대여(判) 등. 다만 법률행위는 유효, 무효, 취소여부 불문한다. 그러나 판례는 처분행위가 당연 무효인 때에는 횡령죄를 구성하지 않는다고 판시함.

- 반환거부

- 미수와 기수의 인정여부 → 미수범 처벌규정 존재

․기수시기→ 표현설(통설, 판례) : 처분행위에 의하여 객관적으로 영득의사가 표현된 때.

⑤ 주관적 구성요건 → 고의, 불법영득의사

- 상호신용금고의 경영자가 장부상 직원들의 봉급을 인상한 것처럼 하여 실제로는 종전 액수를 지급하면서 회사의 부채를 변제한 경우 불법영득의사가 없어 횡령죄 불성립

- 재물의 보관장소나 보관방법을 변경한 것 → 횡령죄×

- 수사비를 수사정보비로 사용한 경우 → 횡령죄×

- 직무상 보관하고 있는 군용물을 임의로 매도처분한 이상 그 대금의 일부를 부대의 경비로 사용한 경우 → 횡령죄 성립

⑥ 타죄와의 관계

- 자기가 점유하는 재물을 기망행위에 의하여 영득한 경우 → 횡령죄만 성립

- 장물의 보관을 위탁받은 자가 이를 영득한 경우 → 장물보관죄

- 횡령행위에 의하여 영득된 장물을 취득하는 경우 → 장물취득죄(통설)

* 업무상횡령죄(부진정신분범)

제356조 의무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 징역에 처한다.

① 업무상 보관자와 단순보관자가 공범관계에 있는 경우 - 제33조 단서 적용

② 보관자도 업무자도 아닌 자가 업무상 보관자의 횡령행위에 가공한 경우

- 업무상 횡령죄의 공범, 단 형은 단순횡령죄(판례)

* 점유이탈물 횡령죄(타인소유 무점유)

제360조 ① 유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금, 또는 과료에 처한다.

② 매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.

 ① 객체 : 점유이탈물

- 무주물 → 점유이탈물이 아니라 선점의 대상

- 종류(유실물, 표류물, 매장물, 기타 점유를 이탈한 물건) →무주물×

② 행위 : 횡령

- 기수시기 : 재물 취득시 기수 → 미수범 처벌규정 없다

※ 재산범죄중 [장물죄], [점유이탈물횡령죄], [권리행사방해죄]만이 미수범 처벌규정이 없다.

※ 주의를 요함

점유이탈물 → 영득 → 점유이탈물 횡령죄	점유이탈물이 아닌것
․바람에 날려들어온 이웃집의 세탁물 ․자기집 가축이 데리고 들어온 남의 가축 ․집을 나간 가축이나 도주중의 가축 ․절도범이 도품운반후 버려둔 타인의 자동차 ․명정상태에서 방치하여 그 소재가 불분명한 자전거 ․타인이 착오로 놓고간 물건 (잘못 배달된 우편물) ․착오로 과도하게 지급된 금전(거스름돈) ․상가에 갔다가 자기의 것으로 잘못알고 입고 돌아온 타인의 오바	․무주물 → 영득 → 무죄 ․폭행 또는 강간 현장에 떨어져 있는 피해자의 물건을 영득 → 절도죄 ․일시 노상에 세워둔 자전거, 잘못 두고온 물건이나 잃어버린 물건도 점유자가 이를 찾을 수 있는 상태에 있거나 관리책임자의 손에 들어가 새로운 점유가 개시된 때에는 점유이탈물이 아니다. ․여관내에 두고온 숙박객의 소지품, 공중목욕탕이나 공동수영장의 탈의실․화장실 등에 두고온 시계․지갑, 공중도서관 열람실이나 강의실에 두고온 소지품, 유흥업소(당구장)에서 잃어버린 물건등은 시설관리인의 점유에 속하며 이를 영득하면 절도죄가 성립한다.

※ 주의

① 상대방이 착오로 초과한 거스름돈을 주는 줄 알면서 이를 영득한 경우 → 부작위에 의한 사기죄

잘못받아온 초과금이나 거스름돈을 나중에 알고 그대로 영득한 경우 → 점유이탈물횡령죄

② 잘못 배달된 편지를 자기의 것으로 착각하고 이를 개봉하였던 바, 2만원이 있으므로 이를 영득한 경우 → 점유이탈물 횡령죄

③ 살인범이 살해후 비로소 재물탈취의 의사를 일으켜 사자의 재물을 영득한 경우

→ 살인죄 + 점유이탈물횡령죄(통설)

→ 살인죄 + 절도죄(판례)

고의로 사람을 살해한 후 사자의 사체에 부착되어 있는 재물을 영득한 경우 → 강도살인죄

폭행 또는 강간현장에 떨어져 있는 피해자의 물건을 영득한 경우 → 절도죄

노상에서 신원을 알 수 없는 사체의 손목시계를 빼내어 간 경우 → 점유이탈물횡령죄

④ 전차․기차․항공기․정기여객선 내에 승객이 놓고 내린 휴대품은 점유이탈물이 아니다 → 절도죄

단, 고속버스 승객이 차내에 있는 유실물을 가져간 경우에는 → 점유이탈물 횡령죄

제7절 배임의 죄

※ 재산상의 이익만을 객체로 하는 범죄

불법영득의사를 요함

진정 신분범

배임죄의 본질 : 배신설

* 배임죄(진정신분범)

① 주체 : 타인의 사무를 처리하는 자(진정신분범)

- 타인 : 자연인, 법인, 법인격 없는 사단, 조합등은 불문

- 타인의 사무처리 : 법령(친권자, 후견인, 파산관재인, 회사의 대표자)․계약(위임, 임치, 고용)․관습 사무관리, 신의성실(대리권 소멸 후 사무처리, 해임후 사무인계전의 사무처리)불문

- 구체적 고찰(판례)

․계주, 양도담보 → 무조건 배임죄

․1인회사의 1인주주가 회사재산을 임의로 처분한 경우

․중도금 수령후 부동산을 이중매매한 경우

․가등기권자가 변제기 이전에 담보물을 임의처분한 경우

② 객체 : 재산상의 이익만을 객체

* 업무상 배임죄(부진정신분범)

① 본죄의 주체는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자이다.

② 단순배임죄에 비해 책임이 가중된 구성요건이다.

③ 신분없는 자는 제33조 본문에 의하여 배임죄의 공범이 될 수 있어도 제33조 단서에 의하여 본죄의 공범은 될 수 없다.

* 배임수증죄

① 배임수재죄

- 재물 및 재산상의 이익을 객체로 함

- 진정신분범 : 타인의 사무를 처리하는 자

- 부정한 청탁을 요건으로 하는 범죄

- 배임수재죄의 영득한 재물 → 필요적 몰수의 대상

② 배임증재죄

- 신분범×

- 미수범 처벌

- 공여한 재물 → 필요적 몰수×

※ 수뢰죄

- 진정신분범 : 공무원, 중재인

- 청탁을 요건으로 하지×

- 미수범 처벌×

* 장물의 죄

① 법적성격

- 재물만을 객체로 하는 범죄

- 미수범, 과실범 처벌규정× → 중과실, 엄무상과실장물죄는 처벌규정 존재

- 친족상도례적용

② 장물의 개념

- 재물(재산상의 이익×)

- 본범이 재산범죄

․구성요건 해당성 + 위법성

․책임, 처벌조건, 소추조건 → 요하지 않음

- 재물의 동일성 인정

․복사물 → 장물×

․대체장물 → 장물×

․환전통화 →장물○

③ 친족간의 범행

- 장물범과 피해자사이

․직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족관계 → 형의 필요적면제

․이외의 친족관계 → 친고죄

- 장물범과 본범사이 → 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주 가족관계 →형의 필요적감면

④ 본질

- 추구권설 : 사법상 추구․회복하는 것을 곤란하게 하는 것

․장물의 정의

(1) 재산범죄에 의하여 영득한 재물

(2) 법률상 그 반환을 청구할 수 있는 물건

․본범 : 재산범죄에 한함

․불법원인급여물, 시효에 걸린물건, 피해자가 취소 또는 해지할 수 없는 경우 → 장물성상실

․장물범과 본범 또는 점유자와 합의를 불문하고 장물죄 성립

․대체장물의 장물성 → 부정

- 유지설 : 본범의 행위에 의해서 성립된 위법한 재산상태를 본범 또는 재물의 점유자와의 합의아래 유지․존속시키는 데에 장물죄의 본질이 있다는 견해

- 공범설 : 장물죄는 본범의 경제적 이익에 관여하는 간접영득죄라는 견해

*장물

① 의의 : 재산죄에 의하여 영득한 재물 → 배임죄는 제외

② 요건

- 재물성

- 본범의 재산죄성 →손괴죄는 제외

- 본범의 실현정도 → 구성요건에 해당하는 위법한 행위→ 책임․처벌조건․소추조건 不要

- 추구권․위법재산상태의 존재

- 불법원인급여물

․추구권설 : 장물성 부인

․유지설 : 장물성 인정

- 재물의 동일성

판례) 장물을 매각한 대금으로 받은 돈, 장물과 교환한 재물, 장물인 돈으로 매입한 재물, 장물을 전당잡힌 전당표, 복사물 → 동일성 인정되지 않아 장물성 부정

그러나 귀금속을 변경하여 금괴로 만들 경우 → 동일성 인정

․원형이 변형된 경우 →어느정도 동일성이 유지되면 장물성 인정

․복사물 →장물아님

․대체장물

(1) 추구권설 : 장물성 부인

(2) 유지설 : 장물성 긍성, 부정설

․환전통화 → 장물성 인정

※ 장물에 해당하는 것

① 9살 먹은 아이가 절취한 카메라

② 집에서 훔친 아버지의 시계

③ 유류물, 표류물

④ 사기도박으로 절취한 금전

※ 장물에 해당하지 않는 것

① 도박죄로 인해서 취득한 100만원 →재산죄가 아님

② 자구행위로 취득한 금전 →위법성이 조각됨

③ 배임죄로 인해서 영득한 재산상의 이익 → 재물만이 장물에 해당

④ 공무원이 뇌물로 받은 금전 → 개인적 법익이 아님

⑤ 훔친 카메라를 매각해서 매입한 부인의 빤스 → 동일성이 인정안됨

⑥ 채권이나 기타 권리 → 재물에 해당되지 않음

* 친족간의 범행

제365조 ① 전3조의 죄를 범한자와 피해자 간에는 328조 제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다.

② 전3조의 죄를 범한자와 본범간에 제328조 제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

- 장물범과 피해자사이

․직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족관계 → 형의 필요적면제

․이외의 친족관계 → 친고죄

- 장물범과 본범사이 → 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주 가족관계 →형의 필요적감면

- 신분관계가 없는 공범에 대해서는 적용되지 아니한다.

* 손괴의 죄

※ 친족상도례의 규정이 적용되지×

불법영득의사를 요하지×

미수범처벌○

과실범처벌×

재물만을 객체로 한다.

타인소유의 재물일 것

전자기록, 특수매체 기록이 객체로 추가

* 재물․문서손괴죄

① 객체 : 타인의 재물 또는 문서 또는 전자기록등 특수매체 기록

- 재물

- 문서

- 재물․문서의 타인성

․공동소유, 타인소유 → 점유는 불문

․자기소유 부동산에 권한없이 경작한 농작물

․문서 : 소유권이 타인에게 있으면 족하며 작성명의인이 누구인가는 불문한다.

판례) 타인에게 교부한 자기명의의 영수증 또는 약속어음을 찢어버리거나, 명의인의 부탁을 받고 타인소유의 문서의 내용을 고치는 경우 본죄 성립

② 행위 : 손괴․은닉․기타방법으로 그 효용을 해하는 것

- 손괴

- 은닉

- 기타의 방법

* 권리행사방해죄

※ 자기소유, 타인점유

친족상도례규정 적용

① 의의 : 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거․은닉․손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 범죄

② 객체

- 자기의 물건

- 타인의 점유 또는 권리의 목적

③ 행위 : 취거․은닉․손괴

④ 친족상도례 : 적용

* 강제집행면탈죄 → 목적범

① 의의 : 강제집행을 면할 목적으로 재산을 (취거×) 은닉․손괴․허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해함으로써 성립하는 범죄

② 객관적 구성요건

- 강제집행을 받을 객관적 상태→ 본죄성립을 위해 반드시 필요한 조건

- 시기채권확보를 위하여 소송을 제기할 기세를 보일 때 → 그러기전에 빼돌리면 본죄성립×

*방화와 실화의 죄 → 기수시기 : 독립연소설

①보호법익 : 공공의 안전 + 부차적으로 개인의 재산권 → 이중성격설(통설, 판례)

② 방화죄와 공공위험범

- 추상적 위험범 : 현주건조물 방화죄, 공용건조물 방화죄, 타인소유 일반건조물방화죄

- 구체적 위험범 : 일반물건 방화죄, 자기소유 일반 건조물 방화죄

③ 구성요건의 다양성

- 현주건조물 방화죄 : 사람이 현존하거나, 주거로 사용하는 건조물

- 공용건조물 방화죄 : 공용 또는 공익에 공하는 건조물

- 일반건조물 방화죄 : 현주, 공용 건조물이 아닌 건조물

․자기소유 일반건조물 방화죄 : 구체적 위험범

․타인소유 일반건조물 방화죄 : 추상적 위험범

- 일반물건 방화죄 : 현주, 공용, 일반건조물이 아닌 물건

․구체적 위험범 → 구체적위험발생을 전제로 한다. → 구체적 위험이 발생치 않을 경우 → 손괴죄가 된다.

* 현주건조물 등 방화죄

① 객체 : 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기, 광갱

- 사람의 주거에 사용하거나 현존하는

․범인 이외의 모든 자연인(범인의 가족, 동거인도 공범자가 아닌 한 포함된다)

․주거에 사용

․사람의 현존(거주하는 사람을 모두 죽이고 방화한 경우 → 살인죄와 현주건조물 방화죄 경합범)

- 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기, 광갱

② 행위 : 불을 놓아(방화) 소훼하는 것 - 방화(직접, 간접, 작위, 부작위 불문)

③ 착수시기 : 목적물 또는 매개물에 발화 또는 점화된 때(통설, 판례)

④ 기수시기(연소) : 독립연소설(판례)

⑤ 주관적 구성요건

- 고의

*피해자의 승낙

현주건조물등 방화 →주거자․현존자의 승낙 → 타인소유 일반건조물 방화죄→ 소유자의 승낙 → 자기소유 일반건조물 방화죄

타인소유 일반건조물방화 → 소유자의 승낙 → 자기소유 일반건조물 방화죄

타인물건방화 → 소유자의 승낙 → 자기물건 방화죄

* 현주건조물등 방화치사상죄 → 부진정결과적 가중범(통설, 판례)

* 공용건조물등 방화죄

① 현주건조물등 방화죄와의 관계

- 본죄의 목적물이 사람의 주거로 사용되거나 사람이 현존하는 때에는 본죄가 아니라 현주건조물등 방화죄가 성립한다.

* 일반건조물 등 방화죄

① 제166조 1항

- 객체 : (다른죄에 해당하지 않는)타인소유의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기, 광갱

- 타인소유로 간주되는 것

․압류 기타 강제처분을 받거나

․타인의 권리 또는 보험의 목적이 된 물건

② 제166조 2항

- 객체 : (다른죄에 해당하지 않는)자기소유의 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기, 광갱

* 일반물건방화죄

① 미수범, 예비․음모 처벌×

② 구체적 위험범

* 연소죄

① 성격 : 진정결과적가중범

② 기본범죄의 기수를 전제

- 자기물건 소훼 + 공공의 위험이 현실적으로 발생할 것으로 요함

- 총론에서의 결과적 가중범과의 차이(총론 : 실행의 착수전제)

* 진화방해죄

① 행위상황 : 화재시 → 반드시 존재해야 함

② 객체 : 진화용의 시설․물건 예) 화재경보기, 소화전, 소화자동차

자기소유, 타인소유 여부는 불문

③ 행위 : 은닉, 손괴, 기타방법으로 진화를 방해하는 것

- 은닉

- 손괴

- 기타방법

․작위 : 소방관에 대한 폭행, 소방차의 발진․진로방해

․부작위

- 기수시기 : 현실적 진화방해의 결과발생은 불문

* 문서에 관한 죄

① 작성권한이 없는 자(유형위조)

- 명의사칭 : 위조

- 내용변경 : 변조

- 자격모용 : 자격모용

② 작성권한 있는자(무형위조) : 허위작성

* 문서죄의 처벌

① 유형위조 : 공문서 사문서 모두 처벌

② 무형위조

- 원칙적 : 공문서 모두처벌

- 예외적 : 허위진단서 작성죄를 제외하고 어떤경우라도 처벌할 수 없다.

* 본질

① 실질주의 : 내용의 진실이라는 견해

② 형식주의 : 성립의 진정(작성명의의 진실)이라는 견해

☆ 형식주의(유형위조)가 원칙이고 실질주의(무형위조)는 예외적으로 인정

* 문서

① 관념과 의사표시

- 번호표, 신발표, 물품예치표, 명함, 명찰, 문패 → 문서×

- 특정한 당사자만 해독할 수 있는 암호를 사용한 물체는 문서×

- 예술작품에 표시된 예술가의 서명․낙관 → 문서×(인장위조죄의 객체)

- 시가, 소설 등은 문서가 아니다

- 필름․마이크로필름․비디오테이프․환등기 필름․컴퓨터 입력자료와 같이 시각영상을 통해 스크린에 상영되는 의사표시 → 문서×

- 구두에 의한 사상의 표현 → 문서×

- 모래나 눈 위에 쓴 글, 판자위에 물로 쓴글, 흑판에 백묵으로 쓴 글 → 문서×

② 증명적 기능

- 증명의사: ․확정적 의사가 없는 초안, 초고 → 문서×

- 증명능력

③ 보호적 기능 → 작성명의인의 존재 판례) 공문서 : 작성명의인이 존재할 필요×

사문서 : 작성명의인이 실제로 존재해야 한다.(사자명의, 허무인명의 문서는 문서가 아니다)

④ 복본․등본․사본의 문서성

- 복본 → 문서○

- 문서 →문서×

- 복사문서의 문서성 → 문서×

* 위조

① 작성권한이 없는 자가

② 새로운 문서를 작성

③ 미완성 문서를 완성

④ 무효가된 문서를 유효하게 만드는 것

* 변조 : 작성권한이 없는자가 진정하게 성립된 문서를 → 내용을 변경하는 것

* 문서의 종류

① 공문서

- 공무소 또는 공무원이 그 직무에 관하여 작성한 문서

- 외국의 공무소․공무원이 작성한 것은 공문서가 아니다 →사문서○

- 반드시 직무에 관하여 작성될 것

② 사문서

- 권리의무와 사실증명에 관한 문서에 한함

- 명의인은 내국인 외국인 불문

* 허위진단서등 작성죄(진정신분범, 목적범×, 미수범처벌, 사문서, 무형위조)

① 행위 : 허위작성 - 허위 : 객관적 사실에 반하는 것

② 고의 : 자신의 신분과 증명서 작성한다는 인식과 이에 허위내용을 기재한다는 인식․의사

* 허위공문서작성죄(무형위조, 진정신분범) → “알면서”

① 주체 : 직무상 공문서․공동화의 작성권한이 있는 공무원

판례) 사법경찰리의 권한이 없는 행정서기보가 피의자신문조서를 작성하는 경우

② 행위 : 허위내용의 문서․도화를 작성․변작하는 것

- 허위문서의 작성

- 허위신고임을 알면서 기재한 경우 → 본죄 성립

③ 간접정범의 성부

- 비신분자가 신분자에게 허위공문서를 작성케 한 경우 → 비신분자는 진정신분범의 간접정범이 성립되지 않는다.

- 신분자가 비신분자에게 허위공문서를 작성케 한 경우 → 신분자는 간접정범 성립

- 보조직공무원이 결재권자인 상급자를 이용하는 경우 → 보조직공무원은 허위공문서 작성죄의 간접정범 성립

판례) 면의 호적계장이 정을 모르는 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우 허위공문서작성, 동행사죄의 간접정범이 성립한다.

④ 타죄와의 관계

- 공무원인 의사가 허위진단서를 발행한 경우→ 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄의 상상적경합

- 허위공문서를 작성하는 행위가 동시에 직무유기에 해당하는 경우 → 직무유기는 본죄에 흡수

* 공정증서원본등 부실기재죄(신분범×, 목적범×, 무형위조)

① 성격 : 공무원을 이용한 간접적인 허위공문서 작성죄, 즉 간접적 무형위조라는 견해

② 객체 : 공정증서원본, 면허장, 허가증, 등록증, 여권, 전자기록등 특수매체

- 공정증서원본

․공정증서에 해당되는 경우 → “호화로운 부부가 합동해서” 화해조서, 호적부, 부동산등기부, 상업등기부, 합동법률사무소명의의 공정증서

․공정증서에 해당되지 않는경우: 주민등록부, 인감대장, 토지대장, 가옥대장, 임야대장, 도민증, 시민증, 주민등록증,

공증인이 인증한 사서증서

- 면허장

- 허가증

- 등록증

- 여권

③ 행위

- 허위신고

- 부실의 사실의 기재

④ 행사할목적 → 不要(목적범×)

* 간통죄

※ 법적성격

- 친고죄

- 진정신분범

- 미수범 처벌×

- 과실범 처벌×

- 자수범 : 공동정범, 간접정범으로 행할 수 없는 범죄

- 필요적 공범 → 대향범

- 배우자 있음을 인식해야 함

- 총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.

- 종용․유서 : 간통죄는 성립되나, 단지 고소의 조건이 될 뿐이다.

① 주체 : 배우자 있는 자와 그와 상간한 자

- 배우자는 법률상의 배우자를 말하며, 외국에서 외국법에 따라 유효하게 성립된 혼인을 한 자는 우리나라 호적법에 따른 신고가 없어도 여기의 배우자에 해당한다.

- 혼인이 무효인 때는 여기의 배우자에 해당하지 않는다.

- 상간자 : 상간자에게도 배우자가 있으면 이중간통이 된다.

② 행위(간통하는 것)

- 성교 이외의 부정한 행위는 여기에 해당하지 않는다.

③ 죄수

- 간통죄의 죄수는 성교행위마다 1개의 범죄가 성립한다. → 행위표준설

④ 주관적 구성요건

- 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 인식하고 있어야 한다.

⑤ 친고죄

- 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다.

- 범인을 알게 된 날로부터 6월이 경과하면 고소할 수 없다.

- 수개의 간통행위 중 일부에 대한 고소로 다른 간통행위에 대하여 고소의 효력이 미치지 않는다.

⑥ 간통의 종용과 유서

- 종용이란 간통에 대한 사전의 동의를 말하고 유서는 사후의 승낙을 의미

- 본죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.

※ 수뢰죄

- 진정신분범 → 공무원 또는 중재인

- 필요적 공범 → 대향범

- 청탁을 요건으로 하지 않음

- 미수범 처벌× → 요구, 약속만 하면 기수

- 과실범 처벌×

- 목적범×

- 추상적 위험범

- 보호법익 : 불가매수성

- 청탁을 요건으로 하지 않음

※ 뇌물 → 필요적몰수 대상

- 공무원 또는 중재인이 직무와 관련하여 부정한 보수나 이익을 취하는 것(대가성이 인정되어야 함)

- 자신의 직무와 관련하여 → 전직과 직무관련성 → 긍정

※ 부정한 보수 → 대가관계가 있어야 한다.

※ 판례의 태도 : 사교적 예의에 속하는 경우에는 뇌물성을 부정하면서도 대가관계가 인정되는 때에는 금액이 근소하거나 규모가 적다고 하여 사교적 의례에 속한다고 할 수 없다고 하여 뇌물성을 인정하고 있다.

※ 이익 : 유형․무형의 이익을 불문한다.

* 단순수뢰죄 → 청탁을 요건으로 하지 않음

① 주체 : 공무원 또는 중재인 (공무원만 주체가된다 → ×)

② 행위 : 직무에 관하여 뇌물을 수수․요구․약속하는 것(청탁을 요건으로 하지 않음)

③ 주관적 구성요건 : 고의

수뢰죄의 고의× → 수뢰죄×(영득의사×)	수뢰죄의 고의○ → 수뢰죄○(영득의사○)
․자기도 모르는 사이에 놓고 간 돈뭉치를 발견하고 반환한 경우 ․택시를 타고 떠나려는 데 돈뭉치를 던져 놓고 가버려 돌려줄 방법이 없어서 부득이 다음날 반환한 경우	․사례조로 교부받은 자기앞수표를 은행에 예치하였다가 2주일 후에 반환한 경우

* 증뢰죄(증뢰물전달죄) → 신분범×

제133조 ① 제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물을 약속․공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 전항의 행위에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 그 정을 알면서 교부를 받은 자도 전항의 형과 같다.

① 의의 : 뇌물을 약속․공여 또는 공여의 의사표시 → 기수

※ 위증죄

진정신분범

목적범×(모해위증죄 = 목적범)

형식범 → 미수범처벌규정×

친족간의 특례규정 적용×

자수․자백의 특례규정 적용○

추상적 위험범

허위사실의 진술 → 자신의 기억에 반하는 진술(주관설)

객관적 사실과의 일치여부는 범죄성립에 영향이 없다.

자수범 → 간접정범이나 공동정범의 형태로 범할 수 없는 범죄

* 위증죄

① 주체 : 법률에 의하여 선서한 증인

- 법률에 의한 선서

․선서 : 유효한 것이어야 한다.

(1) 권한있는 기관에 대한 선서 : 검사, 사법경찰관에 대한 선서는 무효

(2) 선서무능력자가 한 선서 : 선서로서의 효력이 없다.

- 16세 미만자

- 선서의 내용과 취지를 이해하지 못하는 자

․선서의 시기 : 증언전에 하는 것이 원칙이나, 사후선서도 유효하다(통설, 판례)

- 증인

․의의 : 법원 또는 법관에 대하여 과거의 경험사실을 진술하는 제3자

․공동피고인의 증인적격 → 절충설 : 공범관계에 있는 피고인은 증인적격이 없지만, 공범자 아닌 공동피고인(단순한 심리의 병합)은 증인적격이 있다는 견해(통설, 판례)

② 행위 : 허위의 공술을 하는 것

- 허위성(주관설 →통설, 판례)

․허위란 증인이 기억에 반하는 증언을 하는 것을 의미

- 허위의 판단기준 : 증언 전체를 일체로 파악하여 판단

판례) 증인이 허위진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회․시정한 경우는 위증이 되지 않는다.

- 공술

- 기수시기

․선서후 공술하는 경우 → 증인신문 절차가 종료되었을 때

․공술한 후 선서하는 경우 → 선서가 종료한 때

③ 공범(위증교사)

- 본죄는 신분범이며 자수범이므로 비신분자는 공동정범․간접정범이 될 수 없다. 그러나 교사․방조범 성립은 가능하다.

- 피고인의 타인에 대한 위증교사

․판례 : 인정

․학설 : 부정

④ 자수․자백의 특례

- 본죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자수 또는 자개한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. → 필요적 감면

- 필요적 감면

* 허위의 감정․통역․번역죄

* 모해위증죄(목적범)

* 증거인멸죄(친족간의 특례규정 적용, 목적범×)

① 의의 : 타인의 형사사건 또는 징계사건에 과한 증거를 인멸․은닉․위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용함으로써 성립하는 범죄

② 보호법익 : 국가의 형사사법기능(추상적 위험범)

③ 객체 : 타인의 형사사건․징계에 관한 증거 → 민사, 행정, 선거사건 증거(×)

- 타인 : 자기 이외의 자

- 자기의 형사사건에 대한 증거인멸하기 위해 타인을 교사한 경우

․판례 : 인정

․학설 : 부정

- 형사사건․징계사건 : 따라서 민사, 행정, 선거사건에 대한 증거는 제외

④ 행위 : 증거를인멸, 은닉, 위조, 변조 또는 사용하는 것 → “사위의 변은 인멸”

⑤ 친족간의 특례 → 적용○   자수․자백의 특례 → 적용×

* 증인은닉․도피죄

* 모해증거인멸죄(목적범○)

※ 목적으로 인해 불법이 가중되는 가중적 구성요건(목적범)

※ 모해할 목적

피고인․피의자 또는 징계혐의자에게 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적

제6절 무고의 죄

※ 무고의 죄

형식범

추상적 위험범

미수범 처벌×

허위사실 신고 : 객관적 진실에 반할 때만

자수․자백의 특례○

목적범

* 보호법익 : 국가의 형사 또는 징계권의 적정한 행사뿐만 아니라 피무고자 개인의 이익을 보호(절충설)

* 주된 보호법익 : 국가적 법익

* 보호의 정도 : 추상적 위험범 → 미수범처벌×

* 무고죄

① 행위 : 공무소․공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 것

② 행위의 태양 : 허위의 사실을 신고하는 것

- 허위의 사실 → 객관설 : 위증죄와 반대

․허위 : 객관적 진실에 반하는 것(객관설), 따라서 행위자가 신고내용을 허위라고 오신한 경우에도 신고가 객관적 진실에 합치되면 본죄는 성립하지 않는다(판례)

참고) 반대의 경우, 즉 진실이라고 믿고 신고하였으나 허위인 경우에는 무고의 고의가 없으므로 본죄는 성립하지 않는다.

- 신고

․의의 : 자진하여 사실을 고지하는 것. 따라서 신문에 대해 허위진술하는 것은 신고가 아니다(판례) 그러나 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소의 보충조서를 받으면서 자진하여 허위사실을 진술한 것은 신고에 해당한다.(판례)

․방법 : 제한없다.

(1) 서면․구두, 서면의 명칭(고소장, 진성저) 자기이름․타인이름․익명불문

(2) 부작위에 의한 무고 → 부정

③ 기수시기

- 허위의 신고가 당해 공무소 또는 공무원에게 도달한 때로 현실적인 접수나 열람, 수사개시, 공소제기 등은 필요치 않다.

- 구두신고의 경우에는 진술과 동시에 기수가 된다.

참고) 허위신고를 우편으로 발송했으나 중간에서 분실된 경우에는 본죄의 미수이나 미수범 처벌규정이 없으므로 결국 범죄는 성립하지 않는다.

④ 주관적 구성요건

- 고의

- 목적 : 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게할 목적 → 목적범

- 허무인․사자에 대한 무고 → 본죄 불성립

형법각론_정리자료.hwp

[박경희]

감사합니다.

[박정희]

감사합니다~^^

[송은영(법학13)]

감사합니다~