<p>Ⅰ. 설문(1)의 해결<br> 1. 사안의 쟁점<br> 먼저, 도로교통법시행규칙 별표28의 법적성질이 법규명령인지 행정규칙인지 검토하고 그에 따라 운전면허 정지처분의 적법여부를 검토한다.</p><p> 2. 도로교통법시행규칙 별표28의 법적성질<br> (1)법규명령형식의 행정규칙의 의의<br> 당해규범의 실질적 내용은 행정사무처리기준에 불과하나 그것이 대통령령이나 부령 등 법규명령의 형식을 취하고 있는 것으로 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28이 이에 해당한다.<br> (2)법규명령형식의 행정규칙의 법적성질<br> 1)학 설<br> ①형식을 중시하자는 법규명령설 ②실질적 내용을 중시하자는 행정규칙설 ③법률의 수권이 있으면 법규명령, 없으면 행정규칙으로 보자는 수권여부기준설이 대립하다.<br> 2)판 례 <br> 제재적 처분기준이 부령형식이면 행정규칙으로, 대통령령 형식이면 법규명령으로 보는 입장이다. <br> 3)검토 및 사안의 경우<br> 법제처의 심사 등 절차적 정당성이 부여되어 있고 부령과 대통령령을 구별할 합리적인 이유가 없으므로 법적안정성 견지에서 법규명령으로 보는 것이 타당하다. 따라서 사안의 경우 도로교통법 시행규칙 별표28의 법적성질은 법규명령에 해당한다.</p><p> 3. 운전면허정지처분의 적법여부<br> (1)도로교통법시행규칙 별표28을 법규명령으로 보는 경우<br> 동 규정은 행정처분의 근거법령이 되고 이에 따르면 혈중알콜농도 0.1% 이상에서 운전한 때에는 면허취소의 일의적 처분만이 가능한 바, 甲은 혈중알콜농도 0.15%상태에서 운전하였음에도 전산입력 착오로 면허정지처분을 한 것은 성문법규 위반으로 위법하다.<br> (2)도로교통법시행규칙 별표28을 행정규칙으로 보는 경우<br> 1)문제점 : 동 규정에 따른 처분이라고 해서 바로 적법하다고 볼 수 없고 상위법령인 도로교통법 제93조 제1항에 위반되는지를 검토해 보아야 한다.<br> 2)기속행위인지 재량행위인지 여부<br> 양자의 구별기준에 관한 학설은 ①요건재량설 ②효과재량설 ③종합설(통설)이 대립하고 판례는 근거규정의 형식·체제·문언, 행정의 목적과 특성, 행위의 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단해야 한다고 하여 종합설의 입장이다. 따라서 통설과 판례의 입장인 종합설에 의할 때 사안의 도로교통법 제93조는 “~취소하거나 정지시킬 수 있다”고 규정하고 있으므로 재량행위라고 봄이 타당하다. 따라서 재량권의 일탈 남용여부가 문제되고 사안의 경우는 특히, 신뢰보호원칙과 비례의 원칙위반여부가 문제된다.<br> 3)신뢰보호의 원칙 위반여부<br> 행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙으로, 그 적용요건으로는 ①행정청의 선행조치 ②보호가치 있는 신뢰 ③신뢰에 기초한 처리행위 ④신뢰와 처리행위사이의 인과관계 ⑤선행조치에 반하는 행정작용이 있다. 사안의 경우 乙은 甲의 음주운전을 이유로 면허정지처분을 한 것이므로 당사자에게 귀책사유가 인정되어 신뢰보호원칙이 적용되지 않는다.<br> 4)비례의 원칙 위반여부<br> 행정목적과 그 목적달성을 위한 수단사이에는 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로 적합성, 필요성, 상당성의 원칙을 그 내용으로 하며 3원칙 상호간에는 단계구조를 이룬다. 즉, 적합한 수단 중에서도 필요한 수단만이, 필요한 수단 중에서도 상당성 있는 수단만이 선택되어야 한다. 사안의 경우 음주운전에 대한 면허정지는 도로교통의 안전이라는 목적달성에 적합하고 甲의 음주량이나 공익을 고려할 때 필요성이나 상당성의 원칙에도 반하지 않는다.<br> 5)사안의 경우<br> 도로교통법 시행규칙 별표28을 행정규칙으로 보더라도 면허정지처분은 신뢰보호의 원칙이나 비례의 원칙에 반하지 않으므로 적법하다.<br> 4. 사안의 해결<br> 도로교통법시행규칙 별표28의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙에 해당하고 그 법적성질은 법규명령으로 보는 것이 타당하므로 甲의 운전면허정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다. 다만, 행정규칙설과 판례의 입장에 따를 경우에는 운전면허정지처분은 재량 행위고 재량권의 일탈·남용이 없어 적법하다.</p><p> </p><p>Ⅱ. 설문(2)의 해결 <br> 1. 사안의 쟁점<br> 먼저 운전면허정지처분 취소의 법적성질이 직권취소인지 철회인지 밝히고 그에 따라 적법여부를 검토한다.</p><p> 2. 운전면허정지처분 취소의 적법여부<br> (1)운전면허정지처분 취소의 법적성질<br> 직권취소란 처분청이나 감독청이 이미 유효하게 성립한 행정행위를 성립상 하자를 이유로 직권으로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 행정행위를 말하는데, 사안의 운전면허정지 처분의 취소가 이에 해당한다. 따라서 이하에서는 직권취소의 요건충족 여부를 검토한다.<br> (2)직권취소의 요건충적 여부<br> 1)법적근거 :특별한 법적근거를 요하지 않고 원처분의 근거만으로도 충분하다는 것이 통설과 판례의 입장이다. 따라서 사안의 운전면허정지처분의 취소는 별도의 법적근거가 없더라도 가능하다.<br> 2)직권취소권자 <br> 처분청은 명문의 규정이 없어도 직권취소 할 수 있지만, 감독청이 일반적인 감독권에 근거하여 직권취소할 수 있는지가 문제되고 이에 대해 ①취소권은 감독권에 포함된다는 적극설과 ②처분청에 취소명령만 가능하다는 소극설이 대립한다. 생각건대 행정목적의 통일적 수행을 위해 적극설이 타당하다. 사안의 경우 지방경찰청장 乙은 여수경찰서장 丙의 감독청이므로 운전면허정지처분을 직권취소할 수 있다.<br> 3)직권취소사유<br> 명문의 규정이 있으면 그에 따르면 되고 명문의 규정이 없으면 단순위법 또는 부당의 경우가 취소사유가 된다. 사안의 경우 앞서 검토한 바와 같이 운전면허정지처분은 위법하므로 취소사유가 존재한다.<br> 4)직권취소의 제한<br> ①침익적 행정행위는 법률적합성의 원칙에 따라 자유롭게 취소할 수 있고 ②수익적 행정행위는 공익과 사익을 비교형량하고 공익 우선시에만 취소할 수 있으며 ③제3자효 행정행위는 제3자의 이익도 고려해야 한다. 사안의 경우 운전면허정지처분은 침익적 행정행위이고 면허정지처분의 취소로 甲에게는 운전면허 효력의 소생이라는 수익적 효과를 가져다주므로 乙은 제한 없이 직권취소 할 수 있다.</p><p> 3. 사안의 해결<br> 운전면허정지처분의 취소의 법적성질은 직권취소에 해당하고 직권취소의 모든 요건을 충족하므로 적법하다.</p><p> </p><p>Ⅲ. 설문(3)의 해결<br> 1. 사안의 쟁점<br> 먼저 운전면허취소처분의 법적성질이 직권취소인지 철회인지 밝히고 만약 철회에 해당 한다면 철회의 법적근거와 요건 충족여부 및 제한 법리로서 행정법의 일반원칙에 위배 되는지를 검토한다. </p><p> 2. 운전면허취소처분에 대한 취소소송의 인용가능성<br> (1)운전면허취소처분의 법적성질<br> 적법하게 성립한 운전면허 발급의 효력을 음주운전이라는 후발적 사유에 기해 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 것으로 강학상 철회에 해당한다. <br> (2)철회의 법적근거<br> 철회에 별도의 법적근거가 필요한지에 대해 ①행정목적 달성 등을 위해 불요한다는 근거불요설 ②기본권 보장 등을 위해 필요하다는 근거필요설 ③공익철회는 필요, 제재철회는 불요한다는 절충설이 대립하며, 판례는 별도의 법적근거가 없더라도 사정변경 또는 중대한 공익상 필요에 의해 철회할 수 있다고 판시하여 근거불요설의 입장이다. 생각건대 행정의 합목적성에 비추어 근거불요설이 타당하다. 사안의 경우는 도로교통법 제93조 제1항 등에 근거를 두고 있으므로 법적근거가 존재한다.<br> (3)철회의 요건<br> 1)철회권자 : 처분청만이 가능하고, 감독청은 특별한 규정이 있는 경우에만 가능하다. 사안의 경우 乙을 운전면허 발급의 처분청이므로 철회권자에 해당한다.<br> 2)철회사유 : ①철회권의 유보 ②부담 불이행 ③중대한 공익상 필요 ④사정변경 ⑤법령의 변경 등이 있다. 사안의 경우 음주운전으로 인한 교통사고 방지 라는 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 해당하므로 철회사유가 존재한다.<br> (4)철회의 제한법리<br> 1)문제점 : 운전면허취소처분은 수익적 행정행위의 철회로 침익적 효과를 가져다주므로 일정한 제한을 받게 되는데 사안의 경우는 특히, 신뢰보호원칙의 위반여부가 문제된다.<br> 2)신뢰보호원칙의 위반여부<br> ⓵의 의 : 행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙을 말한다.<br> ⓶적용요건 <br> ㉠행정기관의 선행행위가 있어야 하고 ㉡상대방의 신뢰는 보호가치가 있어야 하며 ㉢상대방은 신뢰에 기초하여 일정한 처리행위를 하여야 하며 ㉣신뢰와 처리행위사이에는 인과관계가 있어야 하고 ㉤선행조치에 반하는 행정작용이 있어야 한다. 사안의 경우 운전면허정지처분이라는 선행행위가 존재하고 甲이 이를 신뢰함에 특별한 귀책사유가 보이지 않으면 사인의 처리는 묵시적·소극적인 것도 포함되고 甲의 신뢰와 처리행위사이에 인과관계도 인정되며 선행조치인 면허정지처분에 반하는 면허취소 처분을 받았으므로 신뢰보호원칙의 적용요건을 모두 충족한다.<br> ③한 계<br> 신뢰보호원칙과 법률적합성 원칙이 충돌하는 경우 ㉠법률적합성 우위설과 ㉡이익 형량설(양자동위설)이 대립하고, 판례는 신뢰보호 원칙이 적용되기 위해서는 중대한 공익이나 제3자의 이익을 현저히 침해해서는 안 된다고 판시하여 이익형량설의 입장이다. 생각건대 양자는 법치국가원리의 구성요소로 동등한 가치를 가지므로 이익형량설의 입장이 타당하다. 사안의 경우 甲의 운전면허정지처분에 대한 신뢰가 이미 형성되었고 그와 같은 처분의 존속히 현저히 공익에 반한다고 보이지 않으므로 이보다 무거운 면허취소처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다.</p><p> 3. 사안의 해결<br> 운전면허취소처분의 법적성질은 강학상 철회에 해당하며, 동일한 사유에 관하여 운전 면허 정지처분 한 것을 취소하고 운전면허 취소처분을 한 것은 철회의 제한 법리로서 신뢰보호원칙에 반하여 위법하므로 甲이 취소소송을 제기하는 경우 인용될 것이다.<br><br> </p>
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고수는 아니지만 전체적으로 넘치지도 않고 모자라지도 않게 잘 쓰셨습니다. 다만 설문 (1)과 설문 (3)에서 신뢰보호원칙의 의의와 적용요건이 중복되고 있으므로 이중 하나는 간략히 적어서 답안의 양을 줄일 필요가 있습니다. 설문3의 경우엔 적용요건과 요건충족 여부를 하나하나 기술해줘야할 필요성이 있으나, 설문1의 경우 요건 충족여부를 기술할 필요성이 굳이 없어 보입니다. 설문1에서는 신뢰보호원칙의 의의만 기술한 후 바로 "갑은 음주운전이라는 귀책사유가 있으므로 보호가치 있는 신뢰를 인정할 수 없어~"로 마무리 하셔도 될 것 같습니다. 설문3에서 신뢰보호원칙을 자세히 언급하기 때문이죠.
그냥 단문을 옮겨 놓은 것 같네요.... 사례에서 요구하는 지문이 좀 들어가야 되지 않을까요.. 철회의 제한원리에서 왜 신뢰보호의 단문을 그대로 적어야 하죠... 신뢰보호를 적으려면.. 철회와 관련된 문제가 나와야 되는데.. 철회와 관련된 신뢰보호의 문제가 없는 듯....
본문 설문(3)의 해결에서 사안의 쟁점부분이나, 또는 철회의 제한부분 첫번째 목차인 문제점의 기술에 "선행하는 운전면허 정지처분을 취소하고 운전면허를 취소한 것이 운전면허정지처분을 신뢰한 갑의 신뢰이익을 침해하는 것은 아닌지, 즉 신뢰보호원칙 위반여부가 문제된다" 는 내용이 들어갔으면 더 좋을 것 같긴 합니다. 틀에 박힌 듯이 "철회의 제한법리로서 행정법의 일반원칙 위반여부를 검토한다" 거나 "철회의 제한 법리로서 신뢰보호원칙 위반여부를 검토해야 한다"고 기술했는데, 이것도 의미는 통하지만 많은 일반원칙중 왜 신뢰보호원칙위반여부를 검토해야 하는지에 대한 설명이 없네요. k35224님은 이걸 지적하신것 같습니다
첫댓글 조은데요
고수는 아니지만 전체적으로 넘치지도 않고 모자라지도 않게 잘 쓰셨습니다.
다만 설문 (1)과 설문 (3)에서 신뢰보호원칙의 의의와 적용요건이 중복되고 있으므로 이중 하나는 간략히 적어서 답안의 양을 줄일 필요가 있습니다.
설문3의 경우엔 적용요건과 요건충족 여부를 하나하나 기술해줘야할 필요성이 있으나, 설문1의 경우 요건 충족여부를 기술할 필요성이 굳이 없어 보입니다.
설문1에서는 신뢰보호원칙의 의의만 기술한 후 바로 "갑은 음주운전이라는 귀책사유가 있으므로 보호가치 있는 신뢰를 인정할 수 없어~"로 마무리 하셔도 될 것 같습니다.
설문3에서 신뢰보호원칙을 자세히 언급하기 때문이죠.
너무 잘 하셨습니다.
이대로 적는다면 완벽합니다...다만 브레인님 말씀처럼 설문(1)과 설문(3)에서 신뢰보호의 원칙이 중복되어 있으며 설문(1)에서는 간략하게 처리하시는것이 좋을것 같습니다...단문 2개를 빨리 끝내셨으면 지금처럼 적어도 시간은 충분하지 싶습니다... 매번 느끼지만 브레인님에게는 고수의 향기가 풍깁니다...^^
이걸 시간안에 과연쓸수있을까요..?
검토해주셔서 모두들 감사드립니다.
힘이 생기네요~^^
그냥 단문을 옮겨 놓은 것 같네요.... 사례에서 요구하는 지문이 좀 들어가야 되지 않을까요.. 철회의 제한원리에서 왜 신뢰보호의 단문을 그대로 적어야 하죠... 신뢰보호를 적으려면.. 철회와 관련된 문제가 나와야 되는데.. 철회와 관련된 신뢰보호의 문제가 없는 듯....
원래사례가 단문을 가지고 해결하는거 아닌가요? 님의 답글은 이해가 안되네요.
본문 설문(3)의 해결에서 사안의 쟁점부분이나, 또는 철회의 제한부분 첫번째 목차인 문제점의 기술에 "선행하는 운전면허 정지처분을 취소하고 운전면허를 취소한 것이 운전면허정지처분을 신뢰한 갑의 신뢰이익을 침해하는 것은 아닌지, 즉 신뢰보호원칙 위반여부가 문제된다" 는 내용이 들어갔으면 더 좋을 것 같긴 합니다.
틀에 박힌 듯이 "철회의 제한법리로서 행정법의 일반원칙 위반여부를 검토한다" 거나 "철회의 제한 법리로서 신뢰보호원칙 위반여부를 검토해야 한다"고 기술했는데, 이것도 의미는 통하지만 많은 일반원칙중 왜 신뢰보호원칙위반여부를 검토해야 하는지에 대한 설명이 없네요. k35224님은 이걸 지적하신것 같습니다