｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣

[김성식]

법령해석

□ ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣ 제75조, 제76조(국가유공자 등록이 취소된 경우 지원받은 보상혜택이 환수되는지 여부 등)

1. 질의요지

｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣(이하 “국가 유공자 예우 법”이라 함)에 따라 국가유공자로 등록된 자에 대하여 재심사한 결과 중과실로 인한 상이이거나 공무로 인한 상이가 아니라는 이유로 국가유공자 등록이 취소된 경우,

가. 국가 유공자 예우 법 제75조제1항 제2호에서 규정한 “보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우”에 해당한다고 보아 이미 지급된 보훈급여금․학자금(같은 법 제25조에 따라 보조받은 입학금과 수업료 등을 포함함) 및 같은 법 제55조에 따른 보조금 (이하 “보훈급여금 등”이란 함)을 환수해야 하는지?

나. 위 “질의요지 가”의 경우 이미 지급된 보훈급여금 등을 환수해야 한다고 본다면, 국가 유공자 예우 법 제76조제1항, 같은 법 시행령 제97조제1항 제5호에 따라 이미 지급받은 보훈급여금 등의 반환의무를 면제할 수 있는지?

2. 회답

가. 질의 가에 대하여

국가유공자로 등록된 자에 대하여 재심사한 결과 중과실로 인한 상이이거나 공무로 인한 상이가 아니라는 이유로 국가유공자 등록이 취소된 경우, 국가 유공자 예우 법 제75조제1항 제2호에서 규정한 “보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우”에 해당하므로 이미 지급된 보훈급여금 등을 환수해야 합니다.

나. 질의 나에 대하여

국가유공자로 등록된 자에 대하여 재심사한 결과 중과실로 인한 상이이거나 공무로 인한 상이가 아니라는 이유로 국가유공자 등록이 취소되어 국가보훈처장이 국가 유공자 예우 법 제75조제1항 제2호에 따라 그 보상받은 자에 대하여 그가 받은 보훈급여금 등을 환수해야 하는 경우, 국가보훈처장은 해당 국가유공자 등록이 취소된 자와 관련하여 그 등록의 원인이 된 상이의 원인 및 정도, 국가유공자 등록 신청 및 등록까지의 과정, 국가유공자 등록의 취소사유, 그동안 지급받은 보훈급여금 등의 내역, 환수되는 보훈급여금 등의 금액 등을 종합적으로 고려하여 같은 법 제76조제1항 및 같은 법 시행령 제97조제1항 제5호에 따라 이미 지급받은 보훈급여금 등의 반환의무를 면제할 수 있습니다.

3. 이유

가. 질의 가에 대하여

○ 국가유공자 예우 법 제4조 제6항에서는 공상공무원으로서 국가유공자의 요건에 해당되는 자가 불가피한 사유 없이 본인의 중대한 과실로 인하여 상이를 입으면 국가유공자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제3항에서는 국가유공자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록결정을 받은 사실이 밝혀진 경우 또는 그가 소속하였던 기관의 장이 통보한 국가유공자 등의 요건 관련 사실에 중대한 흠결이 있어 국가유공자 등의 등록요건에 해당되지 아니하는 것으로 밝혀진 경우에 해당하면 이 법에 따라 보상을 받을 권리가 발생하였던 날로 소급하여 그 권리가 소멸된다고 규정하고 있습니다.

○ 한편, 국가유공자 예우 법 제75조제1항제2호에서는 국가보훈처장은 이 법에 따라 보상받은 자가 보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우에 해당하면 그가 받은 보훈급여금 등을 환수해야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 이 사안에서는 국가 유공자 예우 법 제9조제3항에서 규정한 사유 외의 사유로 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우에도 같은 법 제75조제1항 제2호에서 규정한 “보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우”에 해당한다고 보아 그가 받은 보훈급여금 등을 환수해야 하는지가 문제됩니다.

○ 이 사안과 같이 중과실로 인한 상이이거나 공무로 인한 상이가 아니라는 이유로 국가유공자 등록을 취소하는 경우는 국가 유공자 예우 법 제4조제1항 제14호에서 규정한 공상공무원 요건을 갖추지 못한 자 또는 같은 조 제6항 제1호의 공상공무원 제외사유에 해당하는 자를 국가유공자로 등록한 처분, 즉 하자있는 처분을 한 뒤 그 처분의 하자를 이유로 그 효력을 소급적으로 소멸시키는 행정행위의 취소에 해당하는 행위라 할 것이고, 이는 하자 없이 성립한 행정행위에 대하여 그 행정행위 성립 후 발생한 새로운 사유를 이유로 그 효력의 일부 또는 전부를 장래에 향해 소멸시키는 행정행위의 철회와는 구분되는 행위입니다.

○ 한편 국가 유공자 예우 법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우를 하고 국가유공자에 준하는 군경 등을 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데에 이바지함을 목적으로 하는 법이고, 같은 법 제75조는 법의 취지에 맞지 않게 지급된 보훈급여금 등을 환수할 수 있는 법적 근거가 되는 규정이라 할 것입니다.

○ 또한 국가 유공자 예우 법 제9조제3항에서 국가유공자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록결정을 받은 사실이 밝혀진 경우 또는 소속하였던 기관의 장이 통보한 국가유공자 등의 요건 관련 사실에 중대한 흠결이 있어 국가유공자 등의 등록요건에 해당되지 아니하는 것으로 밝혀진 경우에 해당하면 이 법에 따라 보상을 받을 권리가 발생하였던 날로 소급하여 그 권리가 소멸된다고 규정하고 있는 것은, 위와 같은 사유 외에도 등록요건의 하자로 국가유공자로서 보상을 받을 권리가 소급하여 소멸하는 경우도 있음을 고려할 때, 위 제9조제3항에서 규정하고 있는 경우에 해당하면 국가유공자로서 보상을 받을 권리가 소급하여 소멸한다는 사실을 확인하는 규정이라고 할 것이지, 국가유공자로서 보상을 받을 권리가 소급하여 소멸하는 경우를 위의 사유로 제한하려는 규정이라고 보이지 않습니다.

○ 위와 같은 국가유공자예우법의 입법취지와 같은 법 제75조, 제9조제3항의 취지를 고려해 볼 때, 같은 법 제75조제1항 제2호에서 규정한 “보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우”에는 국가유공자 등록요건을 갖추지 못하여 국가유공자가 될 수 없는 자에 대하여 행해진 국가유공자 등록이 취소되어 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우도 포함된다고 할 것입니다.

○ 따라서 국가유공자로 등록된 자에 대하여 재심사한 결과 중과실로 인한 상이이거나 공무로 인한 상이가 아니라는 이유로 국가유공자 등록이 취소된 경우, 국가 유공자 예우 법 제75조제1항 제2호에서 규정한 “보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우”에 해당하므로 이미 지급된 보훈급여금 등을 환수해야 합니다.

나. 질의 나에 대하여

○ 국가 유공자 예우 법 제76조에서는 국가보훈처장은 이 법에 따라 보상을 받은 자가 같은 법 제75조제1항 제2호(보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우)에 해당하는 경우 그 보상받은 원인이 그에게 책임이 없는 사유로 인한 것이면 같은 법 제75조에도 불구하고 그가 받은 보훈급여금 등을 환수하지 아니하고 면제할 수 있으며, 위 면제의 경우 그 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제97조제1항 제5호에서는 보훈급여금 등을 지급받은 후 그 보훈급여금 등을 지급받을 권리가 소멸한 경우에는 같은 법 제76조에 따라 보훈급여금 등의 반환의무를 면제받을 수 있다고 규정하고 있습니다.

○ 이 사안에서는 국가유공자로 등록된 자에 대하여 재심사한 결과 중과실로 인한 상이이거나 공무로 인한 상이가 아니라는 이유로 국가유공자 등록이 취소되어 국가보훈처장이 국가 유공자 예우 법 제75조제1항 제2호에 따라 그 보상받은 자에 대하여 그가 받은 보훈급여금 등을 환수해야 하는 경우, 국가보훈처장은 같은 법 제76조, 같은 법 시행령 제97조제1항제5호에 따라 이미 지급받은 보훈급여금 등의 반환의무를 면제할 수 있는지가 문제된다고 할 것입니다.

○ 국가 유공자 예우 법 제76조에서 이 법에 따라 보상받은 자가 보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우에 해당하여 같은 법 제75조에 따라 그가 받은 보훈급여금 등을 환수해야 하는 경우라도 그 보상받은 원인이 그에게 책임이 없는 사유로 인한 것이면 그가 받은 보훈급여금 등을 환수하지 아니하고 면제할 수 있고 위 면제의 경우 그 범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는 취지는, 보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우라도 보상받은 원인이 그에게 책임 없는 사유로 인한 것이라면 지급받은 보훈급여금 등을 환수당하는 자의 신뢰를 보호하는 한편, 구체적으로 신뢰를 보호받을 수 있는 자의 범위에 대해서는 위임을 통하여 대통령령으로 정하게 하려고 하는 것입니다.

○ ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령｣ 제97조제1항에서는 전공사상자로 통보되었던 자의 계급․군번․성명․본적․사상일자 및 사상지역 등이 군 기록 또는 경찰기록의 통보내용과 다른 경우(제1호), 전공사상자로 통보되었던 자의 사망구분 및 전역구분이 비전공사상자로 정정 통보된 경우(제2호), 전공사상자로 통보되었던 자가 생환하거나 생존하고 있음이 확인된 경우(제3호), 전공사상자로 통보되었던 자의 전공사상을 군 기록 또는 경찰기록상 확인할 수 없는 경우(제4호), 보훈급여금 등을 지급받은 후 그 보훈급여금 등을 지급받을 권리가 소멸한 경우(제5호)에는 같은 법 제76조에 따라 보훈급여금 등의 반환의무를 면제받을 수 있다고 규정하고 있는바,

같은 법 시행령 제97조제1항 제1호부터 제4호까지의 규정을 살펴보면, 위 제1호부터 제4호의 규정은 국가유공자 등록요건을 갖추지 못하여 국가유공자가 될 수 없는 자에 대하여 전공사상자 통보의 잘못으로 인하여 국가유공자 등록이 되었고, 그 전공사상자 통보의 잘못을 이유로 국가유공자 등록이 취소되어 소급적으로 보훈급여금 등을 지급받을 권리가 소멸한 경우는 같은 법 제76조에서 말하는 “이 법에 따라 보상받은 자가 보상을 받은 후 그 보상을 받게 된 사유가 소급하여 소멸한 경우로서 그 보상받은 원인이 그에게 책임이 없는 사유로 인한 것”에 해당하는 것으로 규정한 것이고,

위 제1호부터 제4호까지의 규정과 같이 같은 법 시행령 제97조제1항의 각 호 중 하나로 규정되어 있는 제5호(보훈급여금 등을 지급받은 후 그 보훈급여금 등을 지급받을 권리가 소멸한 경우)는 위 제1호부터 제4호까지의 규정과 유사한 경우이지만 이에 해당되지 않는 경우에 반환의무를 면제하기 위하여 둔 규정으로, 문제가 된 사안이 위 시행령 제97조제1항 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지는 아니하나 이와 유사한 경우에는 국가보훈처장이 해당 국가유공자 등록이 취소된 자와 관련하여 그 등록의 원인이 된 상이의 원인 및 정도, 국가유공자 등록 신청 및 등록까지의 과정, 국가유공자 등록의 취소사유, 그동안 지급받은 보훈급여금 등의 내역, 환수되는 보훈급여금 등의 금액 등을 종합적으로 고려하여 면제 여부를 결정할 수 있도록 한 취지의 규정이라고 할 것입니다.

○ 따라서 국가유공자로 등록된 자에 대하여 재심사한 결과 중과실로 인한 상이이거나 공무로 인한 상이가 아니라는 이유로 국가유공자 등록이 취소되어 국가보훈처장이 국가 유공자 예우 법 제75조제1항 제2호에 따라 그 보상받은 자에 대하여 그가 받은 보훈급여금 등을 환수해야 하는 경우, 국가보훈처장은 해당 국가유공자 등록이 취소된 자과 관련하여 그 등록의 원인이 된 상이의 원인 및 정도, 국가유공자 등록 신청 및 등록까지의 과정, 국가유공자 등록의 취소사유, 그동안 지급받은 보훈급여금 등의 내역, 환수되는 보훈급여금 등의 금액 등을 종합적으로 고려하여 같은 법 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제97조제1항 제5호에 따라 이미 지급받은 보훈급여금 등의 반환의무를 면제할 수 있습니다.

□ ｢국가공무원법｣ 제83조의2제1항(징계 사유가 발생한 날의 의미)

1. 질의요지

공무원이 인사 청탁의 취지로 금품을 제공하고 일정 기간이 지난 후 인사 청탁의 결과로 승진을 한 경우 ｢국가공무원법｣ 제83조의2제1항의 “징계 사유가 발생한 날”은 인사 청탁의 취지로 금품을 제공한 날인지, 아니면 그 결과로 승진을 한 날인지?

2. 회답

공무원이 인사 청탁의 취지로 금품을 제공하고 일정 기간이 지난 후 인사 청탁의 결과로 승진을 한 경우 ｢국가공무원법｣ 제83조의2제1항의 “징계 사유가 발생한 날”은 인사 청탁의 취지로 금품을 제공한 날을 의미합니다.

3. 이유

○ ｢국가공무원법｣ 제78조제1항에서는 공무원이 1. ｢국가공무원법｣ 및 ｢국가공무원법｣에 따른 명령을 위반한 경우, 2. 직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함함)를 위반하거나 직무를 태만히 한 때, 3. 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제83조의2제1항에서는 징계 의결의 요구는 징계 사유가 발생한 날부터 2년(금품 및 향응 수수, 공금의 횡령, 유용의 경우에는 3년)이 지나면 하지 못한다고 규정하고 있습니다.

○ 그리고, ｢국가공무원법｣ 제61조제1항에서는 공무원은 직무와 관련하여 직접적이든 간접적이든 사례․증여 또는 향응을 주거나 받을 수 없다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 공무원은 직무상의 관계가 있든 없든 그 소속 상관에게 증여하거나 소속 공무원으로부터 증여를 받아서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.

○ 위 규정들에 따라 공무원이 인사 청탁의 취지로 금품을 제공하는 것은 ｢국가공무원법｣ 제61조를 위반한 것으로서 같은 법 제78조제1항 제1호의 징계 사유에 해당하는 바, 같은 법 제83조의2제1항의 징계 사유의 시효를 계산함에 있어 그 기산점을 인사 청탁의 취지로 금품을 제공한 날로 볼 것인지, 아니면 인사 청탁의 결과로 승진한 날로 볼 것인지 문제되고 있습니다.

○ 우선, ｢국가공무원법｣ 제83조의2제1항의 “징계 의결의 요구는 징계 사유가 발생한 날부터 2년(금품 및 향응 수수, 공금의 횡령, 유용의 경우에는 3년)이 지나면 하지 못한다.” 는 규정의 취지는, 징계 사유 발생 후 사용자가 징계권을 행사할 것인지를 확정하지 아니함에 따라 근로자가 상당기간 불안정한 지위에 있게 하는 것을 방지함과 아울러 오랜 기간이 지났기 때문에 사용자가 징계권을 행사하지 않으리라는 기대를 보호하기 위한 것이라 할 것이므로(대법원 1998. 6. 12. 선고 97누16084 판례), 위 규정을 해석함에 있어서는 근로자(공무원)의 지위와 신뢰 보호를 위하여 특별한 사정이 없는 한 문언대로 엄격하게 해석해야 할 것입니다. ｢국가공무원법｣ 제78조는 그 제목을 “징계 사유”로 규정하고, 같은 법 제78조제1항에서는 제1호부터 제3호까지에 걸쳐 징계 사유를 규정하고 있는바, 이에 따라 같은 법 제83조의2제1항에서 “징계 사유가 발생한 날”이라 함은 문언 상으로 볼 때, 같은 법 제78조제1항 제1호부터 제3호까지에서 규정하고 있는 징계 사유에 해당하는 행위를 한 날을 의미하는 것입니다.

○ 한편, 공무원임용과 관련하여 부정한 청탁과 함께 뇌물을 공여하고 공무원으로 임용되었다면 공무원의 신분을 취득하기까지의 일련의 행위가 공무원법상의 징계 사유에 해당한다 할 것이므로 징계 사유의 기산점도 공무원으로 임용된 때부터 기산해야 할 것인바(대법원 1996. 3. 8. 선고 95누 18536 판례), 이것은 공무원의 신분에서 징계 사유를 가지게 되는 시점을 고려해야 하기 때문이며, 공무원의 신분을 이미 가지고 있는 자에 대해서도 징계 사유로 인한 결과가 나타난 때부터 징계 시효를 기산해야 한다는 의미는 아니라 할 것입니다.

○ 그렇다면, 공무원의 신분으로 있는 동안에 징계 사유에 해당하는 행위를 한 자에 대하여는 그 징계 사유에 해당하는 행위를 한 날이 ｢국가공무원법｣ 제83조의2제1항의 징계 사유가 발생한 날이 되는 것이지, 징계 사유로 인한 결과가 나타난 날이 징계 사유가 발생한 날이 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사안에서 “징계사유가 발생한 날”은 인사 청탁의 결과로 승진한 날이 아니라 인사 청탁의 취지로 금품 제공의 행위가 있은 날이라 할 것입니다(대법원 1990. 4. 10. 선고 90누264 판례).

○ 따라서 공무원이 인사 청탁의 취지로 금품을 제공하고 일정 기간이 지난 후 인사 청탁의 결과로 승진을 한 경우 ｢국가공무원법｣ 제83조의2제1항의 “징계 사유가 발생한 날”은 인사 청탁의 취지로 금품을 제공한 날을 의미합니다.

□ ｢태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률｣ 제14조부터 제16조까지의 규정(위로금 또는 미수금 지원금의 수급권한 발생 시기)

1. 질의요지

｢태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률｣(이하 “강제동원희생자지원법”이라 함) 제14조부터 제16조까지의 규정에 따르면 같은 법 제4조 및 제5조에 따른 위로금 또는 미수금 지원금을 지급받을 권리의 발생 시기는 언제인가?

2. 회답

강제동원희생자지원법에 따른 위로금 또는 미수금 지원금을 지급받을 권리의 발생 시기는 같은 법 제16조에 따라 위로금 또는 미수금 지원금의 지급신청에 대한 태평양전쟁전후국외강제동원희생자지원위원회의 결정서 정본이 신청인에게 송달된 날입니다.

3. 이유

○ 강제동원희생자지원법 제4조에서는 국가가 강제동원희생자 또는 그 유족에게 위로금을 지급하도록 하고 있고, 같은 법 제5조에서는 국가가 미수금피해자 또는 그 유족에게 일본국 또는 일본 기업 등으로부터 지급받을 수 있었던 미수금을 지급하도록 하고 있으며, 같은 법 제6조에서는 국가가 강제동원희생자 중 생존자 또는 강제동원생환자 중 생존자가 노령․질병 또는 장애 등으로 치료가 필요하거나 보조 장구 사용에 필요한 경우에는 치료 또는 보조 장구의 구입에 사용되는 의료지원금을 지원하도록 하고 있습니다.

○ 또한 강제동원희생자지원법 제14조 및 같은 법 시행령 제12조에서는 위로금․미수금 지원금 또는 의료지원금(이하 “위로금등”이라 함)을 지급받으려는 사람은 강제동원희생자․강제동원생환자 또는 미수금피해자임을 확인할 수 있는 증거자료 등을 첨부하여 태평양전쟁전후국외강제동원희생자지원위원회(이하 “위원회”라 함)에 위로금등의 지급을 신청하도록 하고 있고, 같은 법 제15조에서는 위원회는 위로금등의 지급신청을 받은 날부터 6개월 이내에 지원 여부와 그 금액을 심의․결정하도록 하고 있으며, 같은 법 제16조에서는 위원회는 위로금등을 지급하거나 지급하지 아니하기로 결정한 경우에는 30일 이내에 그 결정서 정본을 신청인에게 송달해야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 위로금 또는 미수금 지원금을 지급받을 권리의 발생 시기를 언제로 볼 것인지의 여부가 문제됩니다.

○ 위로금 또는 미수금 지원금을 지급받을 권리가 발생하기 위해서는 위로금 또는 미수금 지원금의 지급대상자와 그 지급 금액 등을 확정하는 수익적 행정처분이 적법하게 성립해야 할 것인데, 일반적으로 행정처분은 주체․내용․절차 및 형식이라는 내부적 성립요건과 외부에의 표시라는 외부적 성립요건을 모두 갖춘 경우에만 행정처분이 존재한다고 할 수 있으므로 이 사안의 경우 위로금 또는 미수금 지원금의 지급에 관한 행정처분이 되기 위해서는 내부적으로 성립하고 해당 행정처분이 외부에 표시되어야 할 것입니다.

○ 강제동원희생자지원법 제8조에서는 위원회가 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 및 그 유족 또는 미수금피해자 및 그 유족에 해당되는지의 여부에 관한 사항 및 위로금등의 지급에 관한 사항을 심의․결정하도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제13조에서는 위원회가 지급결정을 하면 지원 대상 유형 및 지원금액 등의 결정내용과 결정 이유 등을 기재한 지급결정서를 작성하도록 하고 있으므로 위원회에서 위로금 또는 미수금 지원금의 지급대상자 및 지급금액 등을 확정하는 심의․결정을 하기는 하나, 이러한 의사결정은 신청인에게 그 결정서를 송달하는 외부적 표시절차를 거쳐야만 해당 행정처분이 있는 것으로 볼 수 있을 것입니다.

○ 즉, 이 사안의 경우 위원회에서 회의를 개최하여 위로금 또는 미수금 지원금의 신청에 대한 지급결정을 하면 지원 대상 유형 및 지원금액 등의 결정내용과 결정 이유 등을 기재한 지급결정서를 작성하고, 권한 있는 주체로서의 위원회가 해당 지급결정서를 작성한 것임을 표시하는 서명․날인을 한 후에 외부에 표시하기 위하여 처분 대상자에게 송달되어야만 해당 행정처분이 적법하게 성립한 것으로 볼 수 있으므로 해당 행정처분이 적법하게 성립하여 효력을 발생하기 위해서는 위원회의 결정서 정본이 신청인에게 송달되어야 할 것입니다.

○ 따라서 강제동원희생자지원법에 따른 위로금 또는 미수금 지원금을 지급받을 권리의 발생 시기는 위로금 또는 미수금 지원금의 지급신청에 대한 위원회의 결정서 정본이 신청인에게 송달된 날로 보아야 할 것입니다.

□ ｢도서관법 시행령｣ 별표 3(준사서 자격요건을 충족하는지 여부)

1. 질의요지

대학의 문헌정보학과 3학년까지의 교육과정을 모두 이수한 후 4학년 1학기에 제적당한 자는 ｢도서관법 시행령｣ 제4조제2항 관련 별표 3의 준사서직원의 자격요건 중 제1호의 “전문대학(전문학사학위를 수여하는 사이버 대학을 포함함) 문헌정보과나 도서관과를 졸업한 자 또는 동등 이상의 학력이 있는 자로서 문헌정보과나 도서관과를 전공한 자”에 해당하는지?

2. 회답

대학의 문헌정보학과 3학년까지의 교육과정을 이수한 후 4학년 1학기에 제적당한 자는 위 3학년까지의 교육과정을 이수한 것을 전문대학에서 문헌정보과를 전공한 것으로 인정할 수 있다면 ｢도서관법 시행령｣ 별표 3의 준사서 자격요건 제1호 중 “동등 이상의 학력이 있는 자로서 문헌정보과나 도서관과를 전공한 자”에 해당한다고 할 수 있습니다.

3. 이유

○ ｢도서관법｣ 제6조에서는 도서관은 대통령령이 정하는 바에 따라 도서관 운영에 필요한 사서직원 등을 둘 수 있도록 하고, 이에 따른 사서직원의 구분 및 자격요건과 양성에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제4조제2항 및 별표 3에서는 사서직원을 1급 정사서, 2급 정사서 및 준사서로 각각 구분하고 그에 필요한 자격요건을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제4조제3항 및 같은 법 시행규칙 제3조에서는 한국도서관협회장이 위와 같은 사서자격증의 발급․재교부 등에 관한 업무를 수행한다고 규정되어 있습니다.

○ ｢도서관법｣ 제19조․제23조․제35조․제38조․제41조에 따른 각종 도서관의 업무내용에 비추어 볼 때, 사서직원은 도서관에서 이용자의 편의를 위하여 서적, 정기간행물, 시청각자료 등을 수집하고 일정한 기준에 따라 분류, 정리, 보관하는 업무를 전문적으로 수행하는 자로서, 이러한 업무 수행을 위해서는 그에 필요한 소정의 자격요건을 갖출 것이 요구된다고 할 수 있는바, 같은 법 시행령 별표 3에서는 준사서의 자격요건으로 “전문대학(전문학사학위를 수여하는 사이버대학을 포함함) 문헌정보과나 도서관과를 졸업한 자 또는 동등 이상의 학력이 있는 자로서 문헌정보과나 도서관과를 전공한 자(제1호)”, “전문대학(전문학사학위를 수여하는 사이버대학을 포함함)(종전의 실업고등전문학교를 포함함) 또는 동등 이상의 학력이 있는 자로서 지정교육기관에서 소정의 교육과정을 이수한 자(제2호)”, “대학을 졸업한 자로서 재학 중에 문헌정보학이나 도서관학을 부전공한 자(제3호)”를 규정하고 있습니다.

○ 아울러 ｢도서관법 시행령｣ 별표 3에서 준사서의 상위 자격인 2급 정사서의 자격요건 중 제1호는 “대학(교육대학․사범대학․｢고등교육법｣ 제2조제5호에 따른 원격대학․산업대학 및 이에 준하는 각종 학교를 포함함)에서 문헌정보학이나 도서관학을 전공하고 졸업한 자 또는 법령에서 이와 동등한 학력이 있다고 인정한 자로서 문헌정보학을 전공한 자”를 규정하고 있습니다.

○ 그리고 ｢도서관법 시행규칙｣ 제3조제1항에서는 위와 같은 사서자격증을 교부받으려는 자는 사서자격증교부신청서에 같은 법 시행령 제4조제2항에 따른 사서직원의 자격요건에 해당함을 증명하는 서류 등을 첨부하여 한국도서관협회장에게 제출하도록 하고 있고, 같은 법 시행규칙 제3조제2항에서는 대학․전문대학의 장 등은 같은 법 시행령 별표 3에 따른 자격요건을 갖춘 졸업예정자 또는 교육과정이수예정자에 대하여 자격증교부신청서를 한국도서관협회장에게 제출하여 자격증교부를 신청할 수 있도록 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제3조제3항에서는 한국도서관협회장은 같은 법 시행규칙 제3조제1항 또는 제2항에 따라 자격증교부신청서를 접수한 경우에는 자격요건을 확인한 후 지체 없이 사서자격증을 해당자에게 교부해야 하는 것으로 규정하고 있습니다.

○ ｢도서관법 시행규칙｣ 별지 제3호 서식 사서자격증교부신청서의 ⑥ 출신 학교 란에는 “00대학 00과(학부) 졸업(00학 전공, 부전공) / 00대학원 00학위(00 학 전공)”을 기재하도록 되어 있고, 같은 법 시행규칙 별지 제4호 서식 자격증교부신청서에는 “본교 00대학 00과(학부)를 00년 00월 00일 졸업(00학 전공, 부전공)하게 됨으로써 사서자격증의 교부를 신청합니다.”라고 되어 있습니다.

○ 한편, ｢고등교육법 시행령｣ 제70조제1항 제1호에서는 전문대학을 졸업한 자와 동등한 학력이 있다고 보는 경우로서 대학(산업대학․교육대학, 원격대학 및 이에 준하는 학력인정 각종학교를 포함함)에서 2학년 또는 3학년 이상의 교육과정을 전부 이수한 자를 규정하고 있습니다.

○ 위에서 살펴본 바와 같이, ｢도서관법 시행령｣ 별표 3의 준사서 자격요건 중 제1호는 “전문대학 문헌정보과나 도서관과를 졸업한 자 또는 동등 이상의 학력이 있는 자로서 문헌정보과나 도서관과를 전공한 자”로 되어 있고, 같은 법 시행령 별표 3의 2급 정사서의 자격요건 중 제1호는 “대학에서 문헌정보학이나 도서관학을 전공하고 졸업한 자 또는 법령에서 이와 동등한 학력이 있다고 인정한 자로서 문헌정보학을 전공한 자”로 되어 있으며, 같은 법 시행령 별표 3의 2급 정사서의 자격요건 중 제7호는 “대학을 졸업하여 준사서 자격증을 소지하고 도서관 등 근무경력이 1년 이상 있는 자로서 지정교육기관에서 소정의 교육과정을 이수한 자”로 되어 있어 같은 별표의 사서직원의 자격요건은 대학 또는 전문대학에서 해당학과나 과를 졸업할 것을 요구하는 경우에는 졸업이란 요건을 명시적으로 규정하고 있음을 알 수 있는바, 본 사안에서 문제된 같은 별표의 준사서 자격요건 제1호 중 “동등 이상의 학력이 있는 자로서 문헌정보과나 도서관과를 전공한 자”와 같이 졸업이라는 요건을 명시적으로 규정하지 않은 경우에도 해당 자격요건을 판단함에 있어서는 졸업이라는 요건을 고려하는 것은 법령의 근거 없이 해석으로 준사서의 자격요건을 창설하는 것이라고 할 것입니다.

○ 또한, “문헌정보과”와 “문헌정보학”은 양자 모두 인간의 지적 활동에 필요한 정보의 수집, 축적, 검색 및 이들의 효과적인 전달을 위한 지식커뮤니케이션 현상을 학문적으로 연구한다는 점에서 그 학문적 바탕이 동일하다고 할 것이며, 통상 직업교육을 위한 단기 교육기관인 전문대학에 개설된 00과는 대학의 00학과의 수학 연수 및 과목을 축소하여 전문적인 학문연구보다는 현실생활에 바로 적용할 수 있는 실용적인 연구 등에 중심을 둔 것이어서, 양자를 형식적인 문구가 다르다는 이유로 다른 분야로 볼 수는 없다고 할 것입니다.

○ 아울러, ｢도서관법 시행령｣ 별표 3은 준사서 자격요건을 제1호부터 제3호까지 열거하고 있고 이들은 모두 법령이 준사서의 자격요건으로 인정하고 있는 것이므로 동일하게 해석되어야 할 것인데, 위 자격요건 중 제3호는 “대학을 졸업한 자로서 재학 중에 문헌정보학이나 도서관학을 부전공한 자”를 규정하고 있는바, 이와 같이 문헌정보학이나 도서관학을 전공하지 않고 다른 학문을 주전공한 경우에도 문헌정보학이나 도서관학을 부전공으로 선택하여 대학에서 요구하는 소정의 부전공 이수 학점을 충족하는 경우에는 자격요건을 갖추었다고 보는 점, 위에서 살펴본 바와 같이 대학에서 2학년 또는 3학년 이상의 교육과정을 전부 이수한 자는 ｢고등교육법 시행령｣ 제70조제1항제1호에 따라 전문대학을 졸업한 자와 동등한 학력이 있는 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 대학의 문헌정보학과 3학년까지의 교육과정을 이수한 후 4학년 1학기에 제적당한 경우, 전문대학을 졸업한 것과 동등 이상의 학력이 인정되고 문헌정보과를 전공한 것과 같이 보아 준사서의 자격요건을 충족하는 것으로 볼 수 있는 여지가 있다고 할 것입니다.

○ 다만, 대학 문헌정보학과 3학년까지의 과정을 전부 이수한 것을 전문대학의 문헌정보

과를 전공한 것과 같이 볼 수 있느냐의 문제는 4년제 대학의 문헌정보학과 3학년까지의

교육과정 중 문헌정보학 전공으로 인정되는 이수과목과 전문대학의 문헌정보과 전공에

필요한 이수과목, 각 대학 및 전문대학에서 개별 학칙으로 그 기준이 정해져 있는 전공이

수학점 등이 각 대학 및 전문대학별로 모두 다른바, 전공했는지의 여부는 별개의 사안에

따라 개별적으로 판단되어야 할 것입니다.

○ 따라서 대학의 문헌정보학과 3학년까지의 교육과정을 이수한 후 4학년 1학기에 제

적당한 자는 위 3학년까지의 교육과정을 이수한 것을 전문대학에서 문헌정보과를 전공

한 것으로 인정할 수 있다면, ｢도서관법 시행령｣ 별표 3의 준사서 자격요건 제1호 중

“동등 이상의 학력이 있는 자로서 문헌정보과나 도서관과를 전공한 자”에 해당한다고 할

수 있습니다.

□ ｢출판문화산업 진흥법｣ 제22조(출판사가 정가를 변경․표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것이 도서정가제에 위반되는지 여부)

1. 질의요지

출판사가 이미 발행한 도서정가제 대상 도서를 수거한 후 정가를 변경․표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것이 도서정가제에 위반되는지?

2. 회답

출판사가 이미 발행한 도서정가제 대상 도서를 수거한 후 정가를 변경․표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것은 도서정가제에 위반되지 않습니다.

3. 이유

○ ｢출판문화산업 진흥법｣ 제2조에 따르면 “출판”이라 함은 저작물 등을 종이 또는 전자적 매체에 편집, 복제하여 간행물을 발행하는 행위를 말하고(제1호), “간행물”이라 함은 종이 또는 전자적 매체에 실어 읽거나 보고 들을 수 있도록 저자, 발행인, 발행일 그 밖에 대통령령이 정하는 기록사항을 표시하여 만든 것을 말하며(제5호), “배포”라 함은 간행물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하거나 이를 전시하는 것을 말하는 것으로(제8호) 각각 규정하고 있습니다.

○ 또한 ｢출판문화산업 진흥법｣ 제22조에 따르면 출판사가 판매를 목적으로 간행물을 발행하는 경우에는 소비자에게 판매하는 가격(이하 “정가”라 함)을 정하고 이를 해당 간행물에 표시해야 하고, 정가를 변경하는 경우에도 또한 같으며, 간행물을 판매하는 자는 간행물이 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제29조제2항에 따른 저작물에 해당하는 경우에는 정가대로 판매해야 하되, 간행물을 판매하는 자는 독서진흥 및 소비자보호를 위하여 스스로 제공하는 할인방법을 통하여 정가의 100분의 10의 범위 안에서 할인하여 판매할 수 있고, ｢출판문화산업 진흥법｣ 제22조제3항에 따르면 발행일부터 18개월이 경과한 간행물(제1호) 등에 대해서는 ｢출판문화산업 진흥법｣ 제22조제2항에 불구하고 이를 적용하지 않는다고 하여 이른바 “도서정가제”에 대한 내용을 규정하고 있습니다.

○ 그리고 ｢출판문화산업 진흥법 시행령｣ 제15조에 따르면 출판사는 같은 법 제22조제1항에 따라 간행물의 표지에 정가를 표시해야 하고, 같은 법 제22조제3항 제1호 전단에서 “발행일”이라 함은 간행물의 매 판을 처음 인쇄한 날을 말하며, 이 경우 매 판의 구분은 ｢도서관법 시행령｣ 제14조제3항에 따라 국립중앙도서관장이 정하는 바에 따르고, ｢한국문헌번호의 부여대상, 절차, 표시방법 등에 관한 고시｣(국립중앙도서관 고시 제2008-1호) 제2조 및 제3조에 따르면 국내에서 간행되는 각종의 자료에 대해 국제적으로 표준화된 방법에 따라 부여하는 고유의 식별번호를 한국문헌번호라 하며, 한국문헌번호의 부여대상 자료에 대한 세부적인 사항은 한국문헌번호편람에 따르도록 규정하고 있습니다.

○ 국립중앙도서관의 한국문헌번호편람(2008. 5. 5. 제5판 제2쇄) 5. 2. 출판물의 변경사항에 따르면 출판물에 변경 사항이 있는 경우, 중판이란 출판물을 거듭하여 간행할 때 특정 출판물을 구성하는 편이나 장에 커다란 변화가 있는 경우를 말하는 것으로 책이름, 내용, 페이지, 판형, 발행자, 판의 저자가 변한 경우를 들고 있고, 매 판마다 새로운 ISBN(International Standard Book Number)을 부여한다고 되어 있고, 중쇄란 거듭 인쇄하는 경우를 말하는 것으로 가격, 종이재질, 표지디자인, 색상, 오탈자 의 수정, 각주의 수정의 경우를 들고 있으며, 기존의 ISBN을 그대로 사용한다고 되어 있습니다.

○ 이 사안에서는 ｢출판문화산업 진흥법｣ 제22조제1항 후단의 “정가를 변경하는 경우에도 또한 같다”라는 규정의 해석과 관련하여 “정가를 변경하는 경우”가 출판사가 간행물의 판을 달리하여 발행하면서 정가를 변경하는 경우만을 의미하는 것인지, 아니면 출판사가 이미 발행한 간행물을 수거한 후 정가만 변경하는 경우도 포함하는 것인지가 문제된다 할 것입니다.

○ ｢출판문화산업 진흥법｣ 제22조를 보면, 제1항은 “출판사”가 간행물의 정가를 “표시”하도록 하는 규정, 즉 간행물의 정가표시의 주체가 출판사만이 가능하다는 규정이고, 제2항은 “간행물을 판매하는 자”가 간행물을 정가대로 “판매”하도록 하는 규정, 즉 간행물의 정가판매의 주체인 “간행물을 판매하는 자” 모두가 준수해야 할 의무에 대해 규정한 것으로 볼 수 있습니다. 이 경우 제1항 전단은 출판사가 간행물을 발행, 즉 인쇄하는 경우에 정가를 표시하도록 하는 규정이고, 제1항 후단의 “정가를 변경하는 경우”라 함은 출판사가 간행물을 발행하는지 여부와 관계없이 정가를 변경하는 경우에 정가를 표시하도록 하는 규정으로 볼 수 있습니다.

○ 더욱이 ｢출판문화산업 진흥법｣ 제22조제1항은 출판사가 정가를 표시하는 경우 어떠한 방식으로 표시해야 하는지에 대해 규정하지 않고 있고, 같은 법 시행령 제15조제1항에서도 출판사는 간행물의 표지에 정가를 표시해야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 정가를 표지에 인쇄해야 하는 것으로 제한하고 있지도 않으므로, 출판사가 이미 발행, 배포한 간행물을 수거하여 스티커로 정가를 변경하고 다시 배포하는 것도 가능하다 할 것입니다.

○ 또한, ｢출판문화산업 진흥법｣ 제28조제1항제5호에 따르면 도서정가제를 위반하면 과태료 부과 대상이 됨으로써 국민의 권리를 직접 제한하는 내용인바, 만약 간행물의 정가를 표시하는 방법으로 표지에 인쇄하는 방법만 가능하다고 해석되게 하려면 이를 법령에 직접 규정해야 할 것입니다.

○ 따라서 출판사가 이미 발행한 도서정가제 대상 도서를 수거하고 정가를 변경․표시한 스티커를 부착하여 다시 배포하는 것은 도서정가제에 위반되지 않습니다.

□ ｢사립학교법｣ 제57조(사립학교 교원이 ｢국가공무원법｣ 제33조제5호에 해당하게 된 때에 당연 퇴직되는지 여부)

1. 질의요지

사립학교의 교원이 ｢국가공무원법｣ 제33조제1항 제5호에서 규정하고 있는 “금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에 당연 퇴직되는지?

2. 회답

사립학교의 교원이 ｢국가공무원법｣ 제33조제5호에서 규정하고 있는 “금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에는 당연 퇴직되지 않습니다.

3. 이유

○ ｢사립학교법｣ 제57조에서는 사립학교의 교원이 ｢국가공무원법｣ 제33조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 당연 퇴직된다고 규정하고 있고, ｢국가공무원법｣ 제33조에서는 〔1. 금치산자 또는 한정치산자, 2. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, 3. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 자, 4. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예 기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 자, 5. 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자, 6. 법원의 판결 또는 다른 법률에 따라 자격이 상실되거나 정지된 자, 7. 징계로 파면처분을 받은 때부터 5년이 지나지 아니한 자, 8. 징계로 해임처분을 받은 때부터 3년이 지나지 아니한 자〕중 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다고 규정하고 있으며, ｢국가공무원법｣ 제69조에서는 국가공무원이 제33조 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 당연히 퇴직하되, 다만, 같은 조 제5호에 해당할 때에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있습니다.

○ 위 규정들을 종합해 볼 때, ｢사립학교법｣ 제57조에서는 사립학교의 교원이 ｢국가공무원법｣ 제33조제5호에 해당할 때에는 당연 퇴직된다고 규정하고 있는 반면, ｢국가공무원법｣ 제69조에서는 ｢국가공무원법｣ 제33조제5호를 국가공무원의 당연 퇴직 사유에서 제외하고 있는바, 사립학교의 교원이 ｢국가공무원법｣ 제33조제5호에 해당할 때에 당연 퇴직되어야 하는지가 문제되고 있습니다.

○ 이와 관련하여 헌법재판소는 “경미한 범죄 등 과실범의 경우마저 당연 퇴직의 사유에서 제외하지 않고 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 당연 퇴직의 사유로 규정하고 있는 것은 최소 침해의 원칙에 반하고, 임용 결격 사유와 당연 퇴직 사유를 동일하게 취급하는 것은 공무원의 공무담임권을 침해한다”는 이유로 ｢지방공무원법｣ 제61조 중 제31조제5호 부분에 대해 위헌결정(헌법재판소 2002. 8. 29. 결정 2001헌마788, 2002헌마173 병합 결정례)을 하였고, 국회는 이 취지를 반영하여 위 ｢지방공무원법｣과 동일한 내용을 규정하고 있었던 ｢국가공무원법｣ 제69조를 개정(2002. 12. 18.)하여 국가공무원이 “금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당한다 하더라도 당연 퇴직되지 않도록 입법적으로 문제를 해결하였습니다.

○ 그런데 ｢사립학교법｣ 제52조에서는 사립학교의 교원의 자격에 관하여는 국․공립학교의 교원의 자격에 관한 규정에 의한다고 규정하고 있고, 같은 법 제54조의3제4항에서는 ｢국가공무원법｣ 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 (사립학교의) 교원으로 임명될 수 없다고 규정하고 있으며, ｢사립학교법｣ 제55조에서는 사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국․공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 위 규정들은 사립학교의 교원에게 공무원인 국․공립학교의 교원에 준하는 법적 지위를 부여하기 위한 규정들이라 할 것입니다.

○ 그렇다면 자격, 임명, 복무 등에서 국․공립학교의 교원에 준하는 법적 지위를 갖는 사립학교 교원을 당연 퇴직의 경우에 있어서 달리 취급하려는 입법적 의도가 있다고 보기 어렵고, 사립학교 교원에 대해서 국․공립학교의 교원보다 더 높은 도덕적 기준을 요구하여 당연 퇴직의 사유를 더 넓게 규정하는 것은 비례의 원칙에도 부합하지 않는다는 점 등을 고려해 볼 때, 비록 헌법재판소 결정의 효력이 청구대상 조문에만 미치고 직접 대상이 되지 않는 조문에는 미치지 않는다 할지라도 위헌 결정된 조항과 극히 유사한데도 이를 입법적으로 해결하지 않은 조항이 있는 경우에는 입법적으로 해결할 때까지는 그 조항을 해석․집행함에 있어서 헌법의 취지에 부합하게 목적론적으로 해석․집행할 수 있다고 보아야 할 것입니다.

○ 이 건의 경우 사립학교의 교원이 “금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에는 문리적으로만 해석하면 당연 퇴직 사유에 해당한다고 볼 수밖에 없지만 이는 동일․유사한 조항에 대하여 헌법재판소의 위헌성 판단이 명백함에도 불구하고 명목적으로만 해석한 것으로서 수용하기 어렵다 할 것이고, 오히려 헌법재판소의 결정취지를 반영하여 해당 조문의 내용을 축소 해석하여 사립학교 교원의 경우에도 국․공립학교 교원과 마찬가지로 선고유예는 당연 퇴직 사유에 해당하지 않는다고 보는 것이 헌법에 합치되는 해석이라 할 것입니다.

○ 따라서 사립학교의 교원이 ｢국가공무원법｣ 제33조제5호에서 규정하고 있는 “금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 자”에 해당하게 된 때에는 당연 퇴직되지 않습니다.

□ ｢중소기업기본법 시행령｣ 제3조제2호 및 별표 2 제1호(금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득을 위하여 투자한 기업에 대하여 중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준의 적용을 배제할 수 있는지 여부)

1. 질의요지

직전 사업 연도 말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억 원 이상인 금융기관(한국산업은행)이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득(capital gain)의 취득을 위하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우, ｢중소기업기본법 시행령｣ 제3조제2호 및 별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”의 적용을 배제할 수 있는지?

2. 회답

직전 사업 연도 말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억 원 이상인 금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득(capital gain)의 취득을 위하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우, ｢중소기업기본법 시행령｣ 제3조제2호 및 별표 2의 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”의 적용을 배제할 수 없습니다.

3. 이유

○ ｢중소기업기본법 시행령｣ 제3조제1호 나목에서는 “자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말함)이 5천억 원 이상인 법인”은 해당 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 해당 기업의 상시 근로자수․자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 적합한 기업이라고 하더라도 중소기업에서 제외된다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 별표 2 제1호는 “제3조제1호 나목에 의한 법인이 발행주식(｢상법｣ 제370조에 의한 의결권 없는 주식은 제외함) 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업이 아닐 것”이라고 규정하여, 자산총액이 5천억 원 이상인 법인이 해당 기업의 발행주식을 100분의 30 이상을 소유하는 경우에는 중소기업의 범위와 관련하여 같은 법 제2조, 같은 법 시행령 제3조 등에서 규정하고 있는 그 밖의 요건을 충족함에도 불구하고 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”에 위배되어 중소기업에서 제외된다고 규정하고 있습니다.

○ 위에서 본 ｢중소기업기본법 시행령｣ 제3조제1호 나목에 따라 중소기업에서 제외되는 “자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말함)이 5천억 원 이상인 법인”에 대하여 살펴보면, 종전에는 ｢증권거래법｣에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인으로서 자산총액이 5천억 원 이상인 법인은 중소기업에서 제외되어 왔으나, ｢중소기업기본법 시행령｣이 2005. 12. 27. 대통령령 제19189호로 일부 개정됨에 따라 현재는 비상장법인인 경우에도 자산총액이 5천억 원 이상인 경우에는 중소기업에서 제외되도록 하고 있고, 다만, 위 일부 개정 시 부칙에 경과조치를 두어 종전의 규정에 따라 중소기업에 해당하는 기업이 위 중소기업기준규정의 개정으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 위 일부 개정된 ｢중소기업기본법 시행령｣의 시행일인 2005. 12. 27.부터 3년간은 이를 중소기업으로 보는 것으로 하여 유예기간을 두었습니다.

○ 위와 같이 비상장법인인 경우에도 자산총액이 5천억 원 이상인 경우에는 중소기업에서 제외하도록 한 것은 종전에 대기업의 계열회사 등 해당 법인의 자산총액이 5천억 원 이상인 법인의 경우에도 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 경우에는 중소기업에 해당하게 되어 ｢조세특례제한법｣, ｢벤처기업육성에 관한 특별조치법｣, ｢여신전문금융업법｣ 등에 따른 세제상, 금융상의 혜택을 누리는 불합리한 문제점을 개선하기 위함에 그 취지가 있다고 할 수 있습니다.

○ 그렇다면, 위와 같은 자산총액 5천억 원 이상인 비상장법인이 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우에는 같은 법 시행령 제3조제2호 및 별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”이 적용되어 중소기업에서 제외되는 것으로써 이러한 중소기업 해당 여부를 판단함에 있어 대규모 기업의 주관적인 주식소유의 목적은 고려할 사항이 아니라고 할 것인바, 주식소유의 목적이 경영권 지배인지 또는 주식의 가격상승으로 생기는 차익 즉, 자본이득(capital gain)의 취득인지에 따라 같은 규정의 적용 여부가 달라지는 것은 아니라 할 것입니다.

○ 아울러, 위에서 살펴본 바와 같이 종전에 중소기업에 해당하다가 관련 규정의 개정으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 자산총액 5천억 원 이상인 비상장법인의 경우 3년간의 유예기간을 둠으로써 종전에 중소기업의 지위에서 누려오던 세제상, 금융상의 혜택 등 각종 지원을 3년간 유지하도록 하여 해당 기업의 경영안정의 연속성을 유지하기 위한 조치가 충분히 취해졌다고 할 수 있는바, 법령상의 예외 규정이 없는 한 주관적인 목적 등을 이유로 해석에 의하여 같은 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것입니다.

○ 따라서 직전 사업 연도 말 현재 자산총액(대차대조표상의 자산) 5천억 원 이상인 금융기관이 실질적인 경영권의 지배목적이 아니라 자본이득(capital gain)의 취득을 위하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 기업의 경우, ｢중소기업기본법 시행령｣ 제3조제2호 및 별표 2 제1호에서 규정하고 있는 “중소기업의 소유 및 경영의 실질적인 독립성 기준”의 적용을 배제할 수는 없습니다.

□ ｢자연공원법｣ 제21조제12호 및 제23조제3항(행위허가 시 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 개발행위허가에 대한 협의를 해야 하는지 등)

1. 질의요지

가. ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 공원구역에서 공원사업 외에 건축물이나 그 밖의 공작물의 신축 등에 대하여 행위허가를 받으려는 자는, 그 행위허가에 필요한 서류와 함께 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 위한 서류를 제출해야 하는지, 그리고 공원관리청이 ｢자연공원법｣ 제23조에 따른 허가를 하기 전에 관계 행정기관의 장과 협의해야 하는지?

나. ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 허가를 받은 자가 그 행위를 완료한 때, ｢자연공원법｣에는 준공검사와 같은 규정이 없더라도 국토계획법 제62조에 따라 준공검사를 받아야 하는지?

2. 회답

가. 질의 가에 대하여

｢자연공원법｣ 제23조에 따라 공원구역에서 공원사업 외에 건축물이나 그 밖의 공작물을 신축 등에 대하여 행위허가를 받으려는 자는, 그 행위허가에 필요한 서류와 함께 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가를 위한 서류를 제출해야 하고, 공원관리청이 ｢자연공원법｣ 제23조에 따른 허가를 하기 전에 관계 행정기관의 장과 협의해야 합니다.

나. 질의 나에 대하여

｢자연공원법｣ 제23조에 따라 행위허가를 받은 자가 그 행위를 완료한 때, ｢자연공원법｣에는 준공검사와 같은 규정이 없더라도 국토계획법 제62조에 따라 준공검사를 받아야 합니다.

3. 이유

가. 질의 가 및 질의 나의 공통사항(관계 법령 등)

○ ｢자연공원법｣ 제23조제1항에서는 공원구역에서 공원사업 외에 건축물이나 그 밖의 공작물을 신축․증축․개축․재축 또는 이축하는 행위 등을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조제3항에서는 공원관리청은 제1항에 따른 허가를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다고 규정하고 있습니다.

○ ｢자연공원법 시행령｣ 제17조에서는 ｢자연공원법｣ 제23조제1항에 따라 행위의 허가를 받으려는 자는 허가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함함)에 점용 또는 사업계획서 등을 첨부하여 공원관리청에 제출해야 한다고 하고, 같은 법 시행령 제21조제1항에서는 공원관리청이 같은 법 제23조제3항에 따라 관계 행정기관과 협의를 할 때에는 같은 법 시행령 제17조에 따른 허가신청서 사본 및 점용 또는 사업계획서 등 관련 자료를 관계 행정기관에 송부해야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 그리고, ｢자연공원법｣ 제21조에서는 공원관리청이 공원계획을 결정하거나 변경한 경우에는 인가․허가․면허․승인 또는 동의를 받거나 협의를 한 것으로 보며, ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 행위허가를 한 경우에는 국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 하고 있는데, ｢자연공원법｣에 ｢자연공원법｣ 제23조의 행위를 완료하였을 때 준공검사 등을 받아야 한다는 규정이 마련되어 있지는 않습니다.

○ 한편, 국토계획법 제56조제1항에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 개발행위를 하려는 자는 특별시장․광역시장․시장 또는 군수의 개발행위허가를 받아야 하고, 같은 법 제62조에서는 제56조제1항제1호 내지 제3호의 행위에 대한 개발행위허가를 받은 자는 그 개발행위를 완료한 때에는 국토해양부령이 정하는 바에 따라 특별시장․광역시장․시장 또는 군수의 준공검사를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.

○ 그리고 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙｣(이하 “국토계획법 시행규칙”이라 함) 제9조제1호 단서에서는 다른 법령에서 개발행위허가가 의제되어 개발행위허가에 관한 신청서류를 제출하는 경우에 다른 법령에 의한 인․허가 등의 과정에서 신청인이 토지의 소유권 또는 사용권 등 해당 토지에 개발행위를 할 수 있음을 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 제출서류에 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제11조제2항에서 개발행위준공검사신청서 등 준공검사 시 제출해야 하는 서류에 관하여 규정하고 있습니다.

○ 질의한 사안에서는 ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 공원구역에서 공원사업 외에 건축물이나 그 밖의 공작물의 신축 등의 행위에 대하여 허가를 받으려는 경우, 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가를 받기 위한 서류도 함께 제출하고 공원관리청은 관계 행정기관의 장과 협의해야 하는지, 아니면 ｢자연공원법｣ 제23조제1항에 따른 행위허가에 필요한 서류만 제출하여 그 행위허가를 한 것만으로도 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는지, 그리고 ｢자연공원법｣ 제21조제12호에서는 제23조에 따라 행위허가를 한 경우에는 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가를 받은 것으로 의제하고 있을 뿐, ｢자연공원법｣에는 ｢자연공원법｣ 제23조의 행위를 완료하였을 때 준공검사 등을 받아야 한다는 규정은 마련되어 있지 않은데, ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 행위허가를 받은 자가 그 행위를 완료한 때, 국토계획법 제62조에 따라 준공검사를 받아야 하는지가 문제됩니다.

나. 질의 가에 대하여

○ 인․허가 의제조항은, 일반적으로 하나의 사업을 수행하기 위하여 여러 법률에 규정된 인․허가 등을 얻어야 하는 경우, 이를 종합적인 관점에서 검토하고 해당 사업을 효율적으로 수행할 수 있도록 절차적 일원화를 위한 것이므로 의제되는 인․허가 등에 필요한 개별법 상의 절차는 거칠 필요가 없는 것이지만, 다른 법률에 따른 인․허가의 실체적 요건을 갖추었는지 여부에 대한 판단은 다른 법률에 따른 인․허가권자가 행하는 것이 합리적이라고 할 것입니다.

○ 앞에서 본 바와 같이 ｢자연공원법｣ 제21조제12호에서는 ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 행위허가를 한 경우에는 국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 하고 있고, ｢자연공원법｣ 제23조제3항에서는 공원관리청은 제1항에 따른 허가를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 행정기관의 장과 협의해야 한다고 규정하고 있으므로, 개발행위허가를 담당하는 행정기관의 장(이하 “개발행위허가권자”라 함)과 물론 협의를 해야 할 것입니다. 공원관리청이 ｢자연공원법｣ 제23조에 따른 행위허가를 하기 위해 국토계획법에 따른 개발행위허가권자와 미리 협의하는 경우, 개발행위허가권자가 개발행위허가 기준에 적합한지를 판단하기 위해서는 이에 관한 자료가 당연히 있어야 할 것인바, 이는 허가를 신청한 민원인이 해당 서류를 제출하도록 법령에 명문으로 규정되어 있는지와 관계없이 논리적으로 당연한 것이라고 할 수 있습니다.

○ 또한, 국토계획법 시행규칙 제9조제1호 단서에서 다른 법령에서 개발행위가 의제되는 경우 개발행위허가를 의제하고 있는 법령에 따른 인․허가 등의 과정에서 확인할 수 있는 일부 서류를 생략할 수 있도록 하고 있는 점에서 보더라도 개발행위허가가 의제될 때에는 개발행위허가에 필요한 서류를 제출해야 한다는 것을 전제로 하는 것이라고 할 것입니다.

○ 따라서 ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 공원구역에서 공원사업 외에 건축물이나 그 밖의 공작물을 신축 등에 대하여 행위허가를 받으려는 자는, 그 행위허가에 필요한 서류와 함께 국토계획법 제56조제1항에 따른 개발행위허가를 위한 서류를 제출해야 하고, 공원관리청이 ｢자연공원법｣ 제23조에 따른 허가를 하기 전에 관계 행정기관의 장과 협의해야 합니다.

다. 질의 나에 대하여

○ 먼저, 주된 인․허가에 관한 사항을 규정하고 있는 법률에서 주된 인․허가가 있으면 다른 법률에 의한 인․허가를 받은 것으로 의제하는 인․허가 의제제도는, 행정기관의 권한에 변경을 가져오는 것이므로 행정조직법정주의의 원리에 비추어 의제되는 인․허가는 개별 법률에서 명시적으로 규정한 경우에만 인정되고, 의제되는 인․허가의 효력도 그 법률에서 명시적으로 규정한 것에 한정되므로, 주된 인․허가에 따라 의제되는 인․허가를 규정하고 있는 다른 법률에서 의제 대상이 되는 인․허가를 받았음을 전제로 규정한 의제되지 않는 절차나 다른 인․허가까지 의제한다는 명시적 규정이 없는 한, 그 다른 법률에 따라 해당 절차를 이행하거나, 인․허가를 받아야 할 것입니다.

○ 질의한 사안에서 ｢자연공원법｣ 제21조제12호에서 제23조에 따라 공원관리청이 행위허가를 하면 국토계획법 제56조제1항의 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 하면서, 위 개발행위허가를 전제로 받아야 하는 국토계획법 제62조의 준공검사까지 의제하고 있지는 않으므로, 결국 ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 허가를 받은 자가 그 행위를 완료한 때에는 국토계획법 제62조에 따라 준공검사를 받아야 하는 것입니다.

○ 또한, ｢개발이익환수에 관한 법률｣ 제9조제1항 및 제2항에서 택지개발사업 등 개발 사업에 대한 개발 부담금 부과 개시 시점은 사업시행자가 국가나 지방자치단체로부터 개발사업의 인가 등을 받은 날로, 개발 부담금 부과 종료 시점은 관계 법령에 따라 국가나 지방자치단체로부터 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 규정하고 있는 점에서 볼 때에도, 개발 사업은 준공인가 등으로 마무리되는 것이므로, 이와 같은 맥락에서 ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 허가를 받은 자가 그 행위를 완료한 때에는 준공검사를 받아야 할 것입니다.

○ 따라서 ｢자연공원법｣ 제23조에 따라 허가를 받은 자가 그 행위를 완료한 때, ｢자연공원법｣에는 준공검사와 같은 규정이 없더라도 국토계획법 제62조에 따라 준공검사를 받아야 합니다.