행정행위의 효력(공정력과 선결문제) (구필승 행정법총론)(칠판 직강)

[jenny lee]

https://youtu.be/W9jQ68LmJeY

4. 구성요건적 효력

1) 의의

•구성요건적 효력이란 행정기관(A)의 행정행위에 비록 하자가 있더라도, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효가 아닌 한, 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는, 다른 행정기관과 법원은 A행정기관의 행정행위의 내용을 존중해야 하고, 자신들의 결정에 A행정기관의 행정행위의 법적 효과와 존재를 인정해야 하는 구속력을 말한다. 공정력이 행정행위의 상대방에 미치는 효력이라면, 구성요건적 효력은 공정력이 다른 행정기관과 법원에 미치는 효력을 말함.

2) 구성요건적 효력의 근거

•행정행위가 다른 행정기관에 구성요건적 효력이 미치는 이유는 기관 상호간의 권한존중과 권한 불가침이 요구되기 때문이다.

•법원에 구성요건적 효력이 미치는 이유는 행정부의 행정행위의 존재와 내용을 존중해야하는 권력분립의 원칙에서 나온다.

3) 구성요건적 효력의 한계

•행정행위가 무효인 경우에는 구성요건적 효력이 미치지 않는다.

•행정소송에서 취소소송의 수소법원에게는 구성요건적 효력이 미치지 않는다. 그 이유는 행정소송법이 행정소송 중에 취소소송의 사건의 심리 및 판단권을 법원에 부여했기 때문이다. 그러나 민사소송이나 형사소송을 담당하는 법원에는 구성요건적 효력이 미친다.

4) 구성요건적 효력과 선결문제

•선결문제는 민사사건, 형사사건에서 행정행위의 위법 여부, 효력유무를 먼저 해결해야 만이 재판을 진행할 수 있는 경우에, 민사법원이나 형사법원이 행정행위의 위법 또는 적법 여부를 판단할 수 있는가의 문제이다.

☞ 예를 들면 갑이 강남세무서에서 100만원 부가가치세 납부통지서를 받고 이를 납부하였다. 그런데 이것은 위법한 조세부과처분이었다. 그리하여 갑이 민사법원에 강남세무서를 피고로 부당이득반환소송을 제기하였다. 그러면 민사법원은 갑이 청구한 부당이득반환소송에서 강남세무서의 위법한 조세부과처분을 심사할 수 있는가? 없다. 구성요건적 효력 때문에. 그러면 갑은 어떻게 해야 하나? 먼저 행정법원에 조세부과처분취소소송을 제기하여 구성요건적 효력을 제거하고, 다시 민사법원에 부당이득반환소송을 제기하여야 함.

(1) 민사사건에서 행정행위 효력 유무가 선결문제가 된 경우

(가) 행정행위의 하자가 단순위법(취소사유)인 경우

•행정행위의 하자가 취소사유인 단순 위법인 경우에, 민사법원은 당해 행정행위의 구성요건적 효력으로 인해 그 행정행위의 효력을 부인할 수 없다. (행정행위가 단순 위법인 경우) 【2011 지방직 9급】

•조세부과처분의 위법을 이유로 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 부당이득반환청구소송(과오납환급소송)에서 민사법원은 조세부과처분을 취소하고 납부된 세금의 반환을 명할 수 없다. (행정행위의 단순 위법인 하자로 부당이득반환청구소송의 경우) 【2019 지방직 9급】 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2014 지방직 9급】 【2013 국가직 9급】

《판례》
◈ 수용재결이 있은 후에 수용 대상 토지에 숨은 하자가 발견되는 때에는 불복기간이 경과되지 아니한 경우라면 공평의 견지에서 사업시행자는 그 하자를 이유로 재결에 대한 이의를 거쳐 손실보상금의 감액을 내세워 행정소송을 제기할 수 있다고 보는 것이 상당하나, 이러한 불복절차를 취하지 않음으로써 그 재결에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 경우에는 사업시행자는 그 재결이 당연무효이거나 취소되지 않는 한 재결에서 정한 손실보상금의 산정에 있어서 위 하자가 반영되지 않았다는 이유로 민사소송절차로 토지소유자에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다(대판 98다58511)

(나) 행정행위의 하자가 무효인 경우

•그러나 행정행위가 당연무효이면 구성요건적 효력은 발생하지 않는다. 따라서 행정행위가 당연무효이면 민사법원은 행정행위의 당연무효를 확인할 수 있다. (행정행위가 당연무효인 경우) 【2019 지방직 9급】 【2011 지방직 9급】

•갑종근로소득세의 부과처분이 무효인 경우에, 이 부과처분의 무효여부가 민사소송인 부당이득반환청구소송(과오납세금반환청구소송)의 선결문제로 된 때에 민사법원에서 이를 판단할 수 있다. (행정행위의 당연무효를 사유로 부당이득반환청구소송의 경우) 【2019 국가직 9급】

《판례》
◈ 구법인세법이나 같은 법 시행령에 아무런 근거 없이 제정된 법인세법 시행규칙 제12조 제2항 제3호는 조세법률주의에 위배되어 무효이다. 위 무효의 규칙에 의하여 대한민국(피고)이 원고를 갑종근로소득세의 원천징수 의무자로 보아 그에게 갑종근로소득세를 부과한 처분은 무효이다. 위 갑종근로소득세의 부과처분은 무효인 만큼 이 부과처분의 무효여부가 민사소송법상 선결문제로 된 때에는 민사법원에서 이를 판단할 수 있다. 비록 원고가 과오납금환부라는 명칭으로 본 건 청구에 이르렀다 하더라도 그 내용에 있어서 위에서 말한 부당이득금을 청구하는 취지임이 명백하다 하여 민사소송으로 취급한 원심조처는 정당하다(대판 71다744).

•민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 민사법원은 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고, 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다. (행정행위의 당연무효를 사유로 건물인도 소송의 경우) 【2014 지방직 9급】

《판례》
◈ 도시환경정비사업의 관리처분계획 인가의 고시가 있은 후 그 시행자인 조합이 종전 토지 또는 건축물의 소유자 등 권리자에게 소유 또는 점유하고 있는 부동산의 인도를 청구하자 그 권리자가 조합설립결의와 관리처분계획에 대한 결의에 중대하고 명백한 하자가 있어 그 각 결의가 무효이므로 위 청구에 응할 수 없다고 주장한 사안에서, 조합설립결의나 관리처분계획에 대한 결의가 당연무효라는 권리자의 주장 속에는 조합설립 인가처분이나 관리처분계획에 당연무효사유가 있다는 주장도 포함되어 있으므로 민사법원은 이를 심리하여 권리자 주장의 당부를 판단하여야 한다. 권리자가 행정소송(항고소송)의 방법으로 조합설립인가처분이나 관리처분계획에 대한 취소 또는 무효 확인을 받아야 하는 것은 아니다(대판 고 2009다90092, 건물인도).

(2) 민사사건에서 행정행위의 위법 여부가 선결문제가 된 경우(손해배상청구소송의 경우)

•행정행위의 위법성 여부가 국가배상청구소송에서 선결문제가 된 경우에는 민사법원은 행정행위의 위법 여부를 판단할 수 있다. 행정처분의 구성요건적 효력은 유효성 추정이므로, 위법과 과실 유무를 판단하는 국가에 대한 손해배상청구소송(민사소송)에서는 구성요건적 효력이 미치지 않는다. (국가에 대한 손해배상청구소송의 경우) 【2016 사회복지 9급】 【2014 지방직 9급】 【2012 지방직 9급(2회】 【2011 지방직 9급】 【2011 지방직 9급】

☞ 예를 들면 서울시장은 갑이 건물의 구조 및 위치가 건축허가에 위반하였다는 이유로 건축허가를 취소함과 동시에 자진철거를 명하고 같은 날 원고에게 그 건물을 2일 이내에 자진 철거하지 않으면 대집행 하겠다는 계고처분을 하고 같은 달 12일 대집행 영장에 의하여 건물을 철거하였다. 그런데 갑은 서울시장이 계고통지기간을 2일 밖에 주지 않아 계고처분이 위법하다는 것을 전제로 민사법원에 서울시를 상대로 한 손해배상청구소송을 제기하였다. 이 때 민사법원이 행정처분인 계고처분이 위법하다고 하더라도 구성요건적 효력으로 인해 위법성을 판단할 수 있는가가 문제된다. 그리하여 서울시장이 계고처분을 스스로 취소해야 민사법원이 손해배상청구소송을 심리할 수 있는가에 대한 문제이다. 그런데 국가배상청구소송(민사소송)에서는 공무원의 행위에 대한 위법성과 과실유무를 판단한다. 그러나 행정처분의 구성요건적 효력은 행정청의 행정행위의 유효성을 추정하는 것이다(위법성, 적법성이 아니다). 따라서 행정행위의 구성요건적 효력은 국가배상청구소송에서 민사법원에 미치지 않는다. 즉 민사법원의 행정처분의 구성요건적 효력의 제거 없이(처분청의 취소, 또는 법원의 위법한 처분의 취소) 손해배상청구권의 성립여부를 판단할 수 있다.

•국가에 대한 손해배상청구소송에서 민사법원은 행정처분의 위법 여부를 판단할 수 있다. 구성요건적 효력이 미치지 않는다.

☞ 판례는 국가배상청구소송을 사권으로 보고 민사소송절차에 의하도록 함.

•위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다. 【2019 국가직 9급】 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2016 사회복지 9급】 【2015 사회복지 9급】 【2013 국가직 9급】

《판례》
◈ 본건 계고처분 또는 행정 대집행 영장에 의한 통지와 같은 행정처분이 위법인 경우에는 그 각 처분의 무효확인 또는 취소를 소구할 수 있으나, 행정대집행이 완료한 후에는 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소익이 없다 할 것이다. 본건 계고처분 행정처분이 위법임을 이유로 손해배상을 청구하는 취의로 인정될 수 있는 본건에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고(서울특별시)에게 손해배상을 청구할 수 있는 것은 아니다(대판 72다337).
󰋼 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 손해를 가하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상청구를 할 수 있다.

(3) 형사사건에서 효력 유무가 선결문제가 된 경우

(가) 행정행위의 하자가 단순위법(취소사유)인 경우

•행정행위의 하자가 취소사유인 단순 위법인 경우에, 형사법원은 당해 행정행위의 구성요건적 효력으로 인해 그 행정행위의 효력을 부인할 수 없다. (행정행위가 단순 위법인 경우)

•예를 들면 피고인의 부정수단으로 운전면허를 발급받은 경우에 경찰청장이 그 운전면허를 취소하기 전까지는 형사법원은 피고인을 무면허운전으로 처벌할 수 없다. 그 이유는 경찰청장의 운전면허발급 처분의 구성요건적 효력 때문이다. 형사법원은 형사재판에서 운전면허의 효력을 부인할 수 없다. (행정행위의 단순 위법인 하자로 형사소송의 경우) 【2017 서울시 9급(제1회)】

《판례》
◈ 연령미달의 결격자이던 피고인이 그의 형의 이름으로 운전면허시험에 응시 합격하여 받은 운전면허는 비록 위법하다 하더라도 도로교통법 제65조 제3호의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당하여 경찰청장에 의해 취소되지 않는 한 유효하므로, 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다(대판 80도2646). ⇢ 무면허운전으로 처벌할 수 없다.

•물품을 수입하고자 하는 자(갑)가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는 처분이 당연무효가 아닌 한 무면허수입죄가 성립될 수 없다. 【2013 국가직 9급】

《판례》
◈ 관세법 제139조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입 또는 반송한 자는 무면허 수출입죄로 처벌하도록 규정되어 있으므로, 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이기 때문에 당연무효인 것으로 인정되지 않는 한, 관세법 제181조 소정의 무면허 수입죄가 성립될 수 없다(대판 89도149, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반). ⇢ 일단 관세청의 갑에 대한 수입면허와 통관 행위는 유효하다고 추정된다. 관세청, 법원에 의하여 갑에 대한 수입면허와 통관의 효력이 취소하기 전까지는 구성요건적 효력이 생긴다. 비록 갑에 대한 수입면허와 통관행위에 위법이 있더라도 유효하다고 추정되므로, 형사법원이 이를 위법하다고 판단할 수 없다. 따라서 형사법원은 관세청의 갑에 수입면허와 통관행위가 유효하다고 믿는다면, 무면허 수입죄로 처벌할 수 없다.

•행청청이 갑의 식당 영업허가취소처분을 한 후에 갑이 영업을 하면 무허가영업이 되고, 갑이 무허가영업으로 기소된 경우에 형사법원은 비록 영업허가취소처분이 위법이 있다 하더라도 구성요건적 효력으로 인하여 이를 부인할 수 없으므로 이를 심사하지 못하고 유죄판결을 내려야 한다. (행정청이 영업허가취소처분이 하자가 있더라도 취소하기기 전까지 유효하므로 형사법원은 이에 구속된다는 것임) 【2019 국가직 9급】

•그러나 행정청의 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 갑의 영업행위는 적법한 행위가 되고, 행정청의 처분의 구성요건적 효력은 제거되었으므로, 형사법원은 갑의 무허가영업 행위에 대하여 무죄를 선고하여야 한다.

《판례》
◈ 공소사실은 피고인이 영업허가취소처분이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 무허가영업을 하였다는 것인데, 그 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 이미 취소되었다면, 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인의 형과 피고인은 위 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 그 영업허가취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 근거가 없어, 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다(대판 93도277, 식품위생법위반). ⇢ 영업허가 취소처분이 쟁송에 의해 취소되어 적법한 영업으로 회복되었으므로 무허가 영업죄가 성립되지 않음,

•운전면허취소처분을 받은 후 자동차를 운전하였으나 위 취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우, 무면허운전죄로 처벌할 수 없다. ⇢ 행정처분이 취소된 경우에 처분은 소급하여 효력을 잃게 되고 구성요건적 효력은 제거된다. 형사법원은 무면허 운전에 대해 적법행위로 인한 무죄판결을 하여야 한다.

《판례》
◈ 피고인이 행정청으로부터 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면, 위 운전면허취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 위 운전면허취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 행정행위에 공정력의 효력이 인정된다고 하여 행정소송에 의하여 적법하게 취소된 운전면허취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수는 없다. 피고인이 자동차 운전면허취소처분을 받은 후 처분청을 상대로 운전면허취소처분의 취소소송을 제기하여 승소판결을 받았다면, 피고인의 자동차를 운전한 행위는 도로교통법에 규정된 무면허운전의 죄에 해당하지 아니한다(대판 98도4239, 도로교통법위반).

•어업면허가 취소되었으나, 그 후 판결로 그 처분이 취소되기까지 사이에 어장을 그대로 유지한 행위는 무면허 어업행위에 해당되지 않는다.

《판례》
◈ 피고인 갑이 어업면허를 받아 피고인 을과 동업계약을 맺고 피고인 을의 비용으로 어장시설을 복구 또는 증설하여 어류를 양식하던 중 어업면허가 취소되었으나, 피고인 갑이 행정소송을 제기하여 면허취소처분의 효력정지가처분결정을 받은 후 면허취소처분을 취소하는 판결이 확정되었다면, 피고인들 간의 거래는 어업권의 임대가 아니며 면허취소후 판결로 그 처분이 취소되기까지 사이에 어장을 그대로 유지한 행위를 무면허어업행위라고 보아서 처벌할 수는 없다(대판 91도627).

(나) 행정행위의 하자가 무효인 경우

•그러나 행정행위가 당연무효이면 구성요건적 효력은 발생하지 않는다. 따라서 행정행위가 당연무효이면 형사법원은 행정행위의 당연무효를 확인할 수 있다. (행정행위가 당연무효인 경우) 형사법원은 행정행위의 무효를 확인하여 무죄선고를 할 수 있다. 【2014 지방직 9급】

•운전면허 발급이 당연무효인 경우에는 형사법원은 운전면허의 무효를 확인할 수 있다. 그리고 무면허운전행위에 대해 무죄를 선고할 수 있다. 또한 과세처분이 당연무효인 경우에 형사법원은 과세처분의 무효를 확인하여 체납범에 대해 무죄를 선고할 수 있다.

《판례》
◈ 과세대상과 납세의무자 확정이 잘못되어 당연무효한 과세에 대하여는 체납이 문제될 여지가 없으므로, 체납범이 성립하지 않는다(대판 71도742, 조세범처벌법위반).
󰋼 형사재판에서 체납범으로 처벌하기 위해서는 과세의무와 체납사실이 확인되어야 하는 바, 과세처분이 단순한 위법인 경우에는 구성요건적 효력으로 인해 조세 체납범으로 처벌하지 못한다. 그러나 과세처분이 당연무효인 경우에 형사법원을 과세처분의 무효를 확인할 수 있다.

•소방시설 등의 설치 또는 유지·관리에 대한 명령을 정당한 사유 없이 위반한 자는 행정형벌에 처해지는데, 위 명령이 행정처분으로서 하자가 있어 무효인 경우에는 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하므로 행정형벌을 부과할 수 없다. 【2019 지방직 9급】

《판례》
◈ 집합건물 중 일부 구분건물의 소유자인 피고인이 관할 소방서장으로부터 소방시설 불량사항에 관한 시정보완명령을 받고도 따르지 아니하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 담당 소방공무원이 행정처분인 위 명령을 구술로 고지한 것은 행정절차법 제24조를 위반한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이고, 무효인 명령에 따른 의무위반이 생기지 아니하는 이상 피고인에게 명령 위반을 이유로 소방시설 설치유지 및 안전관리에 관한 법률 제48조의2 제1호에 따른 행정형벌을 부과할 수 없다(대판 2011도11109). ⇢ 형사법원은 행정처분의 무효여부를 확인할 수 있다. 【2019 국가직 9급】

(4) 형사사건에서 행정행위의 위법 여부가 선결문제가 된 경우

•행정행위의 위법성 여부가 형사사건에서 선결문제가 된 경우에는 형사법원은 행정행위의 위법 여부를 판단할 수 있다. 그 이유는 무엇일까? 공정력( 또는 구성요건적 효력)은 행정행위의 유효한 효력을 추정하는 힘이다. 적법성, 또는 위법성의 판단 문제가 아니다. 따라서 형사사건의 선결문제는 위법성 여부의 판단이므로 차원이 다르다. 행정처분의 구성요건적 효력이 형사법원에 미치지 않는다. 형사법원은 행정처분의 위법성을 판단하여 피고인의 유죄와 무죄를 정할 수 있다.

•구 도시계획법제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다. ⇢ 시정명령은 위법한 처분이므로 도시계획법 위반죄가 성립하지 않는다. 【2013 국가직 9급】

《판례》
◈ 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로, 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 구 도시계획법 제92조 제4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다
󰋼 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 한 경우 행정청은 그 건축물을 건축하거나 공작물을 설치한 자에 대하여서만 법 제78조 제1호에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 위반 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다(대판 2001도2841, 도시계획법위반).

•세종시가 원고에게 한 폐기물처리시설에 주변 환경영향 종합보고서 작성 등의 사후관리에 대한 시정명령은 의무 없는 자에게 내려진 행정처분으로서, 이에 응하지 않더라도 죄가 되지 않는다. ⇢ 시정명령은 위법한 처분이므로 폐기물관리법 위반죄가 성립하지 않는다.

《판례》
◈ 갑 주식회사가 설치·운영하다가 사용 종료한 폐기물처리시설의 부지를 체납처분에 의한 공매절차에서 취득하여 소유하고 있는 피고인이 환경청으로부터 폐기물처리시설에 대한 사후관리를 일정 기간 내에 완료하도록 시정명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하였다고 하여 폐기물관리법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 폐기물처리시설에 관한 허가·승인 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않으므로 시정명령은 의무 없는 자에게 내려진 행정처분으로서 이에 응하지 않더라도 죄가 되지 않는다(대판 2017도9582, 폐기물관리법위반).
󰋼 폐기물처리시설 부지를 공매절차에서 취득한 피고인이 폐기물처리시설까지 인수한 것이라도 인수 당시 시행 중이던 폐기물관리법에서 말하는 폐기물처리시설의 양수인에 해당한다고 볼 수 없고, 그 후 폐기물관리법 개정으로 경매 등으로 인수한 자의 권리·의무 승계 규정이 도입되었더라도 그 규정이 피고인에게 소급적용될 수 없다.

•개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제1항에 의하여 행정청으로부터 시정명령(적재고철 고철 제거)을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 처벌을 하기 위하여는 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되는 한 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립될 수 없다. ⇢ 시정명령은 위법한 처분이므로 개발제한구역법 위반죄가 성립하지 않는다.

《판례》
◈ 피고인 갑 주식회사의 대표이사 피고인 을이 개발제한구역 내에 무단으로 고철을 쌓아 놓은 행위 등에 대하여 관할관청으로부터 원상복구를 명하는 시정명령을 받고도 이행하지 아니하였다고 하여 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 위반으로 기소된 사안에서, 관할관청이 침해적 행정처분인 시정명령을 하면서 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하지 않았고 이를 정당화할 사유도 없어 시정명령은 절차적 하자가 있어 위법하므로, 피고인 을에 대하여 같은 법 제32조 제2호 위반죄가 성립하지 않는다(대판 2017도7321, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반·폐기물관리법위반).

•행정청으로부터 구 주택법 제91조에 의한 아파트 단지 내 알뜰시장 개최금지 시정명령을 받고도 이를 위반하였다는 이유로 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이어야 하고, 그 시정명령이 위법하다고 인정되는 한 위 법 제98조 제11호 위반죄는 성립하지 않는다. ⇢ 시정명령은 위법한 처분이므로 주택법 위반죄가 성립하지 않는다.

《판 례》
◈ 아파트단지 내 상가 입점자의 권리를 침해한다는 이유로 관할 행정청이 입주자대표회의에 단지 내에서의 알뜰시장 개최를 금지하는 취지의 시정명령을 명하였음에도 알뜰시장의 개최를 강행한 사안에서, 공동주택관리규약에서 입주자 등의 행위에 대한 관리주체의 동의기준을 정한 것이 단지 내 상가 입점자에게 알뜰시장의 개최금지를 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 수 없고, 알뜰시장 개최와 관련하여 단지 내 상가 입점자가 가지는 이해관계는 사실적·경제적 이해관계에 불과할 뿐 법률상 보호되는 이익이 아니어서 위 시정명령이 적법하지 않으므로 구 주택법 제98조 제11호 위반죄가 성립하지 않는다(대판 2006도824, 주택법위반).