임야를 취득 할 경우, 그 임야의 위치.소재.경계 등을 구체적으로 찾아내기가 난감한 경우가 많다.
경계도 없이 숲이 우거진 임야를 지번도로 찾아내기란 결코 쉬운일이 아니다.
임야대장, 지번도, 임야도를 기초로하여 전 소유자나 전전소유자를 찾아서 확인하는 방법도 좋을것이다. 현 소유자로부터의 확인은 그가 직접 이해관계인이고 왜곡된 정보를 줄 수 있으므로 이런 점을 고려해서 임야의 특성, 시세등을 잘 알아 보아야 한다.
1. 문묘의 존재 여부의 확인
숲이 우거진 임야인 경우에는 쉽게 눈에 들어오지 않는 분묘가 있을 수 있다. 임야를 매수하기 전에 임장을 철저히 하여 오래되고 관리가 되지 않아 봉분이 잘 보이지 않는 분묘라도 있는지 잘 살펴야 한다. 분묘가 발견되었으면 관할 행정기관을 통해 무연고 분묘인지, 분묘를 이장하는 데 있어 특별한 어려움은 없는지 등을 확인한다. 숲이 우거진 임야는 겨울에 현장을 확인하는 것이 실수를 줄이는 방법중 하나이지만 현실적으로 계절에 상관없이 매매가 이루어지므로 좀 더 자세히 임장활동을 하는 수 밖에 없다.
2. 분묘의 처리방법
(1) 분묘기지권이 성립하는 분묘 : 이 경우는 분묘소유자와 합의하여 이장을 하든지, 그 분묘가 있는 부분을 제외한 땅의 사용수익이 어떤 실익이 있는가를 따져야 한다.
현재에도 후손에 의하여 수호와 봉사가 행해지고 있는 분묘는 이미 분묘기지권을 시효에 의하여 취득한 상태이고 그 권리는 현재도 존속하고 있는 상태이므로, 이러한 분묘의 연고자에 대하여는 토지의 사용료지급을 청구할 수도 없고 분묘의 이장을 청구할 수도 없을 것이다.
(2) 분묘기지권은 없으나 연고가 있는 분묘이면 '장사 등에 관한 법률'에서 정하는 절차에 의하여 가능할 것이나, 위 법률이 적용되기 전에 설치된 분묘이거나 연고자가 분묘의 개장을 강하게 저항하는 경우에는 소송을 통해 분묘문제를 해결해야 할 것이다. 소송과 그 집행에 시간과 비용이 들고, 단지 법을 떠나서도 이 문제는 간단하지 않다. 따라서 법대로 처리할 것인지, 분묘소유자와 협상을 할 것인지, 협상이 가능한 경우인지를 충분히 검토하여야 한다.
(3) 분묘가 무연고이면 관할 행정기관이나 분묘이전 전문업체를 통해 무연고 분묘처리방법으로 해결하면 되는데, 무연고 분묘의 처리는 신문공고 후 납골당으로 이장을 하게 되는데 비용은 분묘1기당 대략 3~4백만원 정도가 든다.
3. 분묘기지권
(1) 분묘기지권의 의의
분묘기지권이란 우리나라 판례에 의하여 인정되는 권리로서, 타인의 토지에서 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 있는 경우에 그 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 등기를 하지 않고도 취득되며, 지상권의 성질을 갖는 일종의 물권을 말한다.
(2) 분묘기지권이 성립할 수 있는 경우
분묘기지권이 인정될 수 있는 분묘는 그 내부에 실제로 시신이 안장되어 있는 경우를 말하는 것으로 시신이 안장되어 있지 않는 한 외형상 분묘의 형태를 갖추었다고 해도 분묘기지권이 인정될 수는 없으며, 또한 분묘기지권이 인정될 수 있는 분묘는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하므로 평장 또는 암장되어 분묘의 존재를 객관적으로 인식할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 인정 될 수 없다.
분묘기지권이 성립할 수 있는 경우는 다음의 3가지 경우이다.
① 토지소유자의 승낙을 얻어 합법적으로 그 토지에 분묘를 설치한 자가 관습상 그 토지 위에 지상권과 유시한 일종의 물권을 취득하는 경우
② 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온.공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 시효에 의하여 분묘기지권을 취득하는 경우
③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘를 따로 이장한다는 특약을 하지 않고 토지를 매매 등으로 처분한 경우에 분묘기지권을 취득하는 경우
(3) 분묘기지권의 효력
분묘기지권이 미치는 공간적 범위는 분묘를 수호하고 봉사하는 데 필요한 범위이므로, 분묘가 직접 설치된 기지에 한하는 것이 아니고 분묘의 수호 및 제사의 봉행에 필요한 주위의 빈땅에도 효력이 미치게 된다. 토지소유자의 승낙을 얻어서 분묘를 설치한 경우에는 당사자 사이에 지료에 관한 약정이 있는 경우에는 그에 따르나, 특약이 없다면 지료는 무상으로 보아야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료는 무상이라고 보는 것이 판례의 태도이다. 그러나 자기 소유의 토지에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분한 경우에는 다른 약정이 없는 한 지료를 지급하여야 한다.
지상권에 관한 민법의 규정에 의하면 분묘는 건물 이외의 공작물에 해당하므로 존속기간이 5년이 될 것이나 이는 지나치게 단기간으로서 분묘기지권의 존속기간으로 적당하지 않다. 따라서 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 경우라면 분묘기기권자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 권리가 존재한다고 보아야 한다. 그러나 권리자가 상당한 기간 동안 분묘의 수호와 봉사를 저버리고 있다면 토지소유자는 분묘의 이장을 청구 할 수 있을 것이다.
(4) 장사등에 관한 법률의 시행과 분묘기지권
2001년1월13일부터 시행되는 장사등에 관한 법률에 의하면 토지 소유자의 승낙없이 당해 토지에 설치한 분묘의 연고자나 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙없이 당해 묘지에 설치한 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자. 묘지설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없게 되어 있으며(위 법률 제23조 제1, 3항), 위 규정은 시행일 이후에 설치되는 분묘부터 적용된다.( 위 법률 부칙 제2조)
따라서, 2001년 1월 13일 이후에 토지소유자 등의 승낙없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것으로 보인다.