Re: 수사기관 비밀촬영 관련 사례

교제마다 다르다고 하니... 답글 달기를 주거하시는것 같습니다. 로앤비에서 검색해보니, 관련 연구과제가 있어 올려봅니다. [대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결*주] [사안] 국가정보원은 O 등에 대한 국가보안법위반상의 반국가단체의 구성, 회합․ 통신 등의 혐의가 상당히 포착된 상태에서 그 회합의 증거를 보전하기 위하여 O의 집 주변을 비디오촬영하기로 하였다. O의 집은 폭 7미터 정도의 이면도로에 접하여 있는 다가구주택인 2층 건물의 2층 중 일부로서 그 건물 1층에는 집주인이, 2층에는 O와 다른 1세대가 각 거주하고 있으며, O와 그 옆 세대는 2층 계단을 통하여 출입하고, 위 건물의 모든 세대는 한 개의 대문을 통하여 출입하고 있으며, 2층의 각 세대의 현관으로 들어가는 통로나 계단의 일부가 외부의 이면도로에서 비교적 쉽게 관망되고, 위 건물에 인접하여 유사한 형태의 건물들이 밀접되어 있어 다른 건물에서도 O의 현관입구나 계단이 비교적 쉽게 관망될 수 있는 건물구조로 되어 있었다. 이에 국가정보원은 O의 집 외부에서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 D 등이 O의 집을 방문하기 위하여 2층 계단을 오르는 장면, 방문을 마치고 현관을 나와 계단을  내려가는 장면, O와 O의 처가 집에 들어오기 위하여 대문을 지나 2층 계단을 오르는 장면을 촬영하였다. [판시] 누구든지 자기의 얼굴, 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나 이러한 자유도 국가권력의 행사로부터 무제한으로 보호되는 것은 아니고 국가의 안전보장․ 질서유지․ 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 상당한 제한이 따르는 것이고, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 촬영을 한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다.  기록에 의하면, 이 사건 비디오촬영은 피고인들에 대한 범죄의 혐의가 상당히 포착된 상태에서 그 회합의 증거를 보전하기 위한 필요에서 이루어진 것이고 O의 주거지 외부에서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 O의 집에 출입하는 피고인들의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영방법 또한 반드시 상당성이 결여된 것이라고는 할 수 없다. 위와 같은 사정 아래서 원심이 이 사건 비디오 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그로 인하여 취득한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 것은 정당하고 거기에 영장 없이 촬영한 비디오테이프의 증거능력에 관한 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다. [다만, 위 비디오테이프만으로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는가(증명력이 있는가)는 별개의 문제이다]. [해설] 1. 사진촬영의 강제처분성 사진(비디오)촬영은 그 자체로는 검증으로서의 성질을 가지는데, 임의처분인지 강제처분인지에 대하여는 학설의 대립이 있다. 본 판결은 이에 대하여 정면으로 언급하지 않고, 후술하는 일정한 허용(적법)요건을 충족하는 한 영장 없이 사진촬영할 수 있다고 판시하였다. 본 판결에 대하여는 허용요건을 충족하는 한 임의수사로 인정한 것이라고 평가하는 견해(이완규, 형사소송법연구 Ⅱ, 215면)도 있고, 강제수사를 전제로 한 것이라고 평가하는 견해(이재상, 형사소송법, §18/31)도 있다. 사진촬영을 강제처분인 검증이라고 한다면 강제수사법정주의와 영장주의에 의하여 검증영장이 없는 한 행할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 사진촬영은 전통적․ 고전적 강제처분에 포함되지 않는 새로운 과학적 수사방법이라는 점에서 일정한 허용요건을 충족하면영장 없이 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 그리고 임의처분이라고 하더라도 사진촬영의 성질상 언제나허용되는 것이 아니라 위 요건을 충족해야만 허용된다.  결국 중요한 것은 사진촬영이 강제처분이냐 임의처분이냐 하는 것보다는 사진촬영이 허용되는 요건이 무엇인가 하는 점이다.  2. 사진촬영의 허용요건 본 판결은 ① 범죄가 현재 행하여지고 있거나 행하여 진 직후이고(범죄의 현행성), ② 그 범죄의 성질․ 태양으로 보아 긴급하게(긴급성), ③ 증거보전을 할 필요가 있는 상태에서(증거보전의 필요성), ④ 일반적으로 허용되는 한도를 넘지 않는 상당한 방법에 의할 것(촬영방법의 상당성)을 그 허용요건으로 제시하고 있다. 일본 판례가 제시하는 허용요건도 마찬가지이다[最大判 1969. 12. 24. 刑集 23 ․ 12 ․ 1625(京都府學連事件)].  ①의 범죄의 현행성 요건에 대하여 본 판결은 ‘현재 범행이 행하여지고 있거나’[예: 불법시위현장촬영, 무인장비에 의한 제한속도 위반차량촬영(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결)] ‘행하여진 직후’라고 판시하고 있다. 그런데 이 요건을 엄격하게 해석․ 적용하면 사진촬영이 허용되는 경우가 지나치게 제한된다. 이는 당해 사안이 촬영이라는 수사수단을 사용해야 할 일반적 필요성 이 고도로 인정되는 한 장면을 예시한 것일 뿐, 촬영이 그 경우에만 허용된다는 것을 의미하는 것은 아니다.  범죄의 현행성 요건은 구체적 사안에서 범죄의 중대성과 다른 허용요건의 충족 여부를 함께 고려하면서 이를 완화하여 해석할 필요가 있다. 판례도 일본 또는 중국에서 반국가단체의 구성원과 회합하기 ‘직전’에 촬영한 행위가 적법하다고 판시하여(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결: 왕재산사건) 현행성의 범위를 다소 넓게 해석하고 있다. 본 판결의 사안에서는 국가보안법 상의 회합이 이루어지고 있는 상태를 포함하여 그 직전과 직후를 촬영한 것이므로 범죄의 현행성 요건은 충족된다. 그런데 본 판결에서 이러한 상황을 설시하지 않고 단지 ‘범죄의 혐의가 상당히 포착된 상태’라고만 설시하고 있는 점에 주목할 필요가 있다. 일본 판례 중에는 강도살인사건에서 ‘피고인이 범인이라는 의심을 가질 합리적인 이유’가 있는 경우에 현금자동지급기의 방범카메라에 찍힌 인물과 피고인과의 동일성을 판단하기 위하여 길거리에서 피고인의 용모를 무단으로 촬영하는 행위는 적법하다고 판시한 것(最決 2008. 4. 14. 刑集 62 ․ 5 ․ 1398)이 있는데, 본 판결도 이와 마찬가지로 범죄의 현행성 요건을 ‘현재 범행이 행하여지 고 있거나 행하여진 직후’라는 요건보다는 다소 완화하고 있는 것으로 해석할 여지가 있다.  ②의 긴급성 요건과 ③의 증거보전의 필요성 요건은 합하여 하나의 요건으로 보기도 하는데(대법원 1999. 12. 7. 선고 98도3329 판결), 형사소송법 제199조 제1항의 ‘수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위한 필요성’이나 비례성의 원칙에 의한 제약이라고 할 수 있다. 본 판결은 주거지에 출입하는 사람을 장기간에 걸쳐 촬영하였음에도 긴급성과 상당성의 요건을 충족하였다고 판시하 였다. 이런 점에서 본 판결의 적법성에 의문을 나타내는 견해(이재상, 형사소송법, §18/31 주1)도 있다.  그리고 ④의 촬영방법의 상당성 요건은 수사목적의 달성을 위한 사진촬영의 필요성과 대상자의 함부로 촬영당하지 않을 자유에 대한 침해․ 제약의 내용과 정도와의 합리적인 균형을 고려하여 판단해야 할 것이다. 이때, 개인의 사적 공간에서의 촬영이냐, 공개된 장소에서의 촬영이냐 하는 것도 중요한 기준이 될 것이다. 본 판결의 사안에서는 주거지 외부에서 담장 밖 및 2층 계단을 통하여 그 집에 출입하는 피고인들의 모습을 촬영한 것이므로 촬영방법의 상당성이 인정된다.  대법원 2013. 7. 13. 선고 2013도2511 판결은 “그 촬영장소도 차량이 통행하는 도로 또는 식당 앞길, 호텔 프런트 등 공개적인 장소인 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 촬영이 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어나는 방법으로 이루어졌다거나, 영장 없는 강제처분에 해당되어 위법하다고 볼 수 없다”고 판시하고 있다.  [필자: 조균석 교수(이화여대)]