건축중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소가 소의 이익이 있는지 여부

■ 대법원 2007.12.27. 선고 2006다60229 판결 [건축주명의변경절차이행][미간행]   【판시사항】[1] 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 ‘제3자’의 의미 [2] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치는 범위[3] 건축중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소가 소의 이익이 있는지 여부(적극) 【참조조문】[1] 민법 제548조 제1항 [2] 민사소송법 제77조 [3] 민사소송법 제248조[소의제기], 건축법 제10조, 건축법 시행규칙 제11조, 부동산등기법 제131조【참조판례】[1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515)대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685)대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결(공2005상, 274)[2] 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결(공1997하, 2999)대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다28336, 28343 판결[3] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896)대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다61010 판결 【전 문】【원고, 피상고인】건웅종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 최현외 2인)【피고, 상고인】한인종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 대일 담당변호사 윤전)【원심판결】서울고법 2006. 8. 16. 선고 2005나53431 판결 【주 문】상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】상고이유를 본다.1. 제1점에 대하여 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 약정의 당사자는 원·피고, 소외인, 금강개발인데, 이 사건 약정의 내용 중에는 금강개발의 권리·의무에 관한 내용 외에도 이 사건 임대아파트 건설사업의 시행 및 시공권한의 이전이나 원고의 채권·채무의 승계, 이익분배 비율 등과 같은 원·피고와 소외인 사이의 권리·의무에 관한 내용이 포함되어 있다는 것이고, 실제로도 금강개발에 대한 이 사건 약정의 해제 통지 이후에 이 사건 주택건설사업계획상의 사업주체가 원고에서 피고로 변경되고 이 사건 대지에 관하여 원고로부터 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지는 등 당초 약정에서 정한 대로의 이행이 있었다는 것이므로, 여기에 원고가 이 사건 소송에서 이 사건 약정의 해제를 주장할 때까지 원·피고와 소외인 사이에서도 이 사건 약정을 해제하기로 하는 합의나 해제한다는 통지가 있었다고 볼 자료가 전혀 없는 사정을 더하여 보면, 원·피고 사이에서는 금강개발만 배제한 상태에서 이 사건 약정의 효력을 존속시키려는 의사가 있었던 것으로 봄이 상당하다. 같은 취지에서, 이 사건 약정의 효력이 원·피고 사이에서 존속되었음을 전제로 피고의 약정 위반을 이유로 한 원고의 해제 의사표시에 따라 이 사건 약정이 해제되었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나 이유 불비 또는 이유 모순 등의 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 원고의 해제 의사표시에 따라 이 사건 약정이 해제되었다고 하더라도 원고는 그 이전에 이 사건 약정을 기초로 새로이 이 사건 대지 및 사업권을 양수한 에이치엔건설 등에게는 대항하지 못하는 지위에 있고, 원고가 종전에 에이치엔건설이 피고를 상대로 제기한 건축주명의변경절차이행 청구소송에서 피고를 보조참가하였으나 그 소송에서 피고가 패소함으로써 그 판결의 참가적 효력을 받는 지위에 있는데도, 이를 고려함이 없이 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심판결은 부당하다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 제기된 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는데, 기록상 에이치엔건설이 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에 인정되는 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다 할 것인데( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다28336, 28343 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건에서 다투어지는 이 사건 약정의 해제의 당부는 원고와 피고의 이해관계가 상반되는 입장이어서 원고가 피고의 보조참가인으로 참가하였던 종전의 소송( 대전지방법원 천안지원 2004가합3607호)에서 상대방인 에이치엔건설에 대하여 피고와의 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항이 아니라 피참가인인 피고와 다투어야만 할 사항이므로, 원심판결이 위 종전 소송의 확정판결의 참가적 효력에 반한다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.나. 건축공사가 완료되고 소유권보존등기까지 마쳐진 건물의 경우에는 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없어 건축주명의변경이 필요 없을 뿐 아니라, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없어 건축주명의를 변경한다고 하더라도 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 위와 같은 건물에 관해서는 건축주명의의 변경을 청구할 소의 이익이 없다고 할 것이나, 건축허가에 관한 건축주명의의 변경은 미완성의 건물에 대하여 건축공사를 계속하거나 건축공사를 완료한 후 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로 건축 중인 건물을 양수한 자가 양도인을 상대로 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다고 할 것이다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 2006. 7. 6. 선고 2005다61010 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심 계속중에 이 사건 임대아파트에 관하여 법원의 가처분결정에 따라 소유권보존등기가 마쳐진 것으로 보이기는 하나, 이 사건 임대아파트가 그에 관한 건축공사가 완료되어 이미 허가된 내용에 따른 건축이 더 이상 있을 수 없는 건물임을 인정할 자료가 없고 오히려 골조공사 정도만 완성된 상태에서 공사가 중단된 것으로 보이므로, 이 사건 임대아파트에 관한 건축공사가 완료되었음을 전제로 소의 이익이 없다고 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3. 제3점에 대하여 원심이 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 을 제4, 5호증의 진정성립을 인정하기 어렵다고 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)