2019년 법원서기보 대비 제3회 진도별 모의고사(민법총칙 - 무효와 취소, 채권총론 - 채권양도

[이준현]

2019년 법원서기보 대비 제3회 진도별 모의고사 – 2018. 12. 06. 목.

(민법총칙 – 무효와 취소, 채권총론 - 채권양도)

– 2018년 법원관련 기출문제 및 최신판례 문제 포함

1. 의사표시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (2018년 법원주사보)

①의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

②의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 무효로 하며, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

③상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하며, 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

④사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

정답 ②

해설 : ②의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으며(제109조 제1항), 그 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조 제2항).

①제107조, ③제108조, ④제110조

2. 통정허위표시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법무사)

①甲이 乙의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 乙에게 전세권설정등기를 마친 후 丙이 이러한 사정을 알면서도 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 丁이 丙의 전세권근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본압류로 이전하는 압류명령을 받은 경우, 丁이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 丙이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없다.

②통정허위표시에 해당하여 무효인 계약에 기해 발생한 채권을 가압류한 자도 민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당한다.

③상법 제644조에 의하면, 보험계약 당시에 보험사고가 발생할 수 없는 것인 때에는 보험계약의 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 경우가 아닌 한 그 보험계약은 무효이다. 따라서 보증보험계약의 주계약이 통정허위표시로서 무효인 때에는 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 그 보증보험계약은 무효이나, 보증보험계약의 보험자는 주계약이 통정허위표시인 사정을 알지 못한 제3자에 대해서는 보증보험계약의 무효를 주장할 수 없다.

④민법 제108조 제2항에 규정된 ‘제3자’는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정된다.

⑤어음 발행행위에도 통정허위표시에 관한 민법 제108조가 적용될 수 있다.

정답 ③

① 대판 2008.3.13., 2006다29372 - 제108조 뒤, ② 대판 2004.5.28., 2003다70041 - 제108조 뒤, ④ 대판 2006.3.10., 2002다1321 - 제108조 뒤, ⑤ 통설 - 제108조 뒤

③ 상법 제644조의 규정에 의하면, 보험계약 당시에 보험사고가 발생할 수 없는 것인 때에는 보험계약의 당사자 쌍방과 피보험자가 이를 알지 못한 경우가 아닌 한 그 보험계약은 무효로 되는바, 보증보험계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 선의성의 요건을 갖추어야 한다. 이 사건 보증보험계약이 성립될 당시에는 주계약인 임대차계약이 통정허위표시로서 아무런 효력이 없어 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당하므로 이 사건 보증보험계약은 상법 제644조의 규정에 따라 무효라고 보아야 할 것이다. 그리고 이 사건 보증보험계약이 무효로 된 것은 위와 같이 보험계약으로서의 고유한 요건을 갖추지 못한 것이 그 원인이므로, 원고가 주계약인 이 사건 임대차계약이 통정허위표시인 사정을 알지 못하고 이 사건 대출에 이르렀다고 하더라도 이 사건 보증보험계약의 보험자인 피고가 원고에 대하여 이 사건 보증보험계약이 무효임을 주장할 수 없다고 볼 것은 아니다(대판 2010.4.15., 2009다81623). - 제108조 뒤

3. 허위표시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원서기보)

①甲이 자신의 丙에 대한 채권을 乙에게 가장양도하였는데, 丙의 변제 이전에 甲의 채권자인 丁이 위 채권에 대해 전부명령을 받았다면 丙이 선의라도 丁에게 변제를 거절할 수 없다.

②甲이 乙과 통정하여 한 가장매매는 선의의 제3자인 丙에게 대항하지 못하는데, 이 때 甲, 乙뿐만 아니라 그 누구도 선의의 丙에 대해서는 허위표시의 무효를 대항하지 못한다.

③甲은 丙으로부터 부동산을 매수하기 위하여 乙로부터 돈을 빌리고 그 담보를 위하여 위 부동산에 乙명의의 소유권이전등기청구권가등기를 해 주기로 약정하였는데, 채권자들의 강제집행을 피할 목적으로 丁과 통모하여 매수인을 丁으로 하여 丁명의로 소유권이전등기를 경료한 후 乙명의의 가등기를 하였다면 위 가등기는 乙이 악의라면 무효이다.

④甲의 기망행위에 의하여 乙은 통정허위표시에 의한 甲의 丙에 대한 주채무가 있는 것으로 믿고서 보증계약을 체결하였고 그에 따라 乙이 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 선의의 乙은 甲에 대하여 구상권을 취득한다.

정답 ③

해설 : ③ 통정허위표시의 무효를 대항할 수 없는 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률원인으로써 이해관계를 갖게 된 자를 말한다. 따라서, 甲이 부동산의 매수자금을 乙로부터 차용하고 담보조로 가등기를 경료하기로 약정한 후 채권자들의 강제집행을 우려하여 丁에게 부동산을 가장양도한 후 乙 앞으로 가등기를 경료케 한 경우에 있어서 乙은 형식상은 가장 양수인으로부터 가등기를 경료받은 것으로 되어 있으나 실질적인 새로운 법률원인에 의한 것이 아니므로 통정허위표시에서의 제3자로 볼 수 없다(대판 1982.5.25., 80다1403). 따라서 설문에서 乙명의의 가등기는 乙의 선악을 불문하고 무효가 된다. - 제108조 뒤

① 채권의 가장양도에 있어서 채무자는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자라고 할 수 없으므로, 민법 제108조 제2항에 의하여 보호되는 제3자에 해당되지 않는다(대판 1983.1.18., 82다594). 따라서 甲이 乙에게 채권의 가장양도를 함에 그 채무자 丙은 보호되는 제3자에 해당되지 않으므로, 丙은 선의라도 丁에게 변제를 거절할 수 없다. - 제108조 뒤

②대판 1996.4.26, 94다12074 - 제108조 뒤

④ 甲의 丙에 대한 가장채권에 있어서 이를 기초로 乙이 보증계약을 체결하였다면, 보증채무자 乙은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당될 여지가 있으므로, 선의의 乙이 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우에는 甲에 대하여 구상권을 취득한다고 보아야 한다. - 제108조 뒤

4. 의사표시에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원사무관)

①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있으나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다. 그러나 이러한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

②채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위가 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이므로 채권자취소권의 대상이 될 수 없다.

③동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.

④채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌을 때를 지칭하고, 그 통지를 채무자가 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다.

정답 ②

해설 : ② 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위가 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이므로 채권자취소권의 대상이 될 수 있다(대판 1998.2.27, 97다50985). - 제108조 뒤

①제107조, ③대판 2000.5.12., 2000다12259 – 제109조 뒤, ④대판 1997.11.25., 97다31281 – 제111조 뒤

5. 대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원서기보)

①민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임이다.

②무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않고, 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하더라도 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속되는 것은 아니다.

③대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있고, 이는 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에도 마찬가지이다.

④대리인은 보존행위 및 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 이를 이용하거나 개량하는 행위만을 할 수 있다.

정답 ①

해설 : ①대판 2014.2.27, 2013다213038 – 제135조 뒤

② 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다(대판 2017.6.8., 2017다3499). – 제139조 뒤

③대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있고, 다만 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다(제134조). – 제134조 뒤

④권한을 정하지 아니한 대리인은 보존행위 및 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 이를 이용하거나 개량하는 행위만을 할 수 있다(제118조). – 제118조 뒤

6. 대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법무사)

①부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다.

②어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인은 자신이 대리하여 체결하였던 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한도 있다.

③대리권을 수여하는 수권행위는 묵시적인 의사표시에 의하여 할 수도 있으며, 어떤 사람이 대리인의 외양을 가지고 행위하는 것을 본인이 알면서도 이의를 하지 아니하고 방임하는 등 사실상의 용태에 의하여 대리권의 수여가 추단될 수도 있다.

④사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제126조의 표현대리는 성립될 수 없다.

⑤무권대리행위의 추인은 묵시적인 방법으로도 할 수 있으며, 본인이 무권대리행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 진의에 기하여 무권대리행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있다면 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다.

정답 ②

해설 : ②어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인은 자신이 대리하여 체결하였던 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다(대판 2008.6.12, 2008다11276). - 제118조 뒤

① 대판 1994.2.8., 93다39379 - 제118조 뒤, ③ 대판 2016.5.26., 2016다203315 - 제114조 뒤, ④ 대판 2002.6.28., 2001다49814 - 제126조 뒤, ⑤ 대판 2009.9.24., 2009다37831 - 제133조 뒤

7. 대리 또는 표현대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원행시)

①민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위하여는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

②무권대리 행위의 추인은 무권대리 행위가 있음을 알고 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 묵시적인 방법으로도 할 수 있지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 한다.

③법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게는 미치지 않는다고 해석함이 타당하나, 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 같은 조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없다.

④민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없다. 다만 구 민법상 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있다는 것만으로는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다고 볼 수 없다.

⑤비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 않고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 않는다.

정답 ④

해설 : ④ 구 민법상 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 경우에도 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다(대판 1997.6.27, 97다3828). - 제126조 뒤

①대판 2007.8.23., 2007다23425 – 제125조 뒤, ② 대판 2009.9.24., 2009다37831 - 제133조 뒤, ③대판 2011.12.22., 2011다64669 – 제107조 뒤, ⑤대판 2009.2.12., 2006다23312 – 제126조 뒤

8. 권한을 넘은 표현대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원주사보)

①권한을 넘은 대리행위를 한다는 것은 대리권의 범위를 넘은 모든 경우를 말한다.

②권한을 넘은 표현대리는 대리인이 대리행위 당시 법률행위에 관한 일정한 범위의 기본대리권을 가지고 있을 것을 요한다.

③법정대리권은 기본대리권이 될 수 없다.

④민법 제126조가 적용되기 위해서는 상대방에게 권한을 넘은 대리행위를 하는 대리인이 그 권한을 가지고 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다.

정답 ③

해설 : ③민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없다(대판 1997.6.27., 97다3828). - 제126조 뒤

①대판 1978.3.28, 78다282 - 제126조 뒤, ②대판 2008.1.31, 2007다74713 - 제126조 뒤, ④제126조

9. 대리에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법무사)

①무권대리행위 추인은 명시적인 방법만이 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 무권대리행위의 직접의 상대방은 물론 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에 대하여도 할 수 있지만, 무권대리인에 대하여 한 무권대리행위 추인은 아무런 효력이 없다.

②무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않고, 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하더라도 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속되는 것은 아니다.

③비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산 처분에 관하여 교인총회 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 하지만 그 상대방이 교인총회 결의를 거쳤다고 믿었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 민법 제126조의 표현대리 규정에 따라 본인인 교회에 처분행위의 효력이 미친다.

④민법 제126조의 권한을 넘는 표현대리 규정은 법정대리에도 적용되므로, 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.

⑤표현대리가 성립하는 경우라도, 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 있다. 

정답 ④

해설 : ④대판 1997.6.27, 97다3828 - 제126조 뒤

①무권대리행위 추인은 명시적인 방법만이 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 무권대리행위의 직접의 상대방은 물론 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에 대하여도 할 수 있으며, 무권대리인에 대하여도 할 수 있다(대판 1991.3.8., 90다17088). - 제133조 뒤

②무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않고, 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면, 무권대리의 추인에 관한 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추적용되어 그 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다(대판 2017.6.8., 2017다3499). - 제139조 뒤

③비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산 처분에 관하여 교인총회 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 하지만 그 상대방이 교인총회 결의를 거쳤다고 믿었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때라도, 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다(대판 2009.2.12., 2006다23312). - 제126조 뒤

⑤표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하며, 과실상계의 법리를 유추 적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다(대판 1996.7.12, 95다49554). - 제125조 뒤

10. 일부무효 및 무효행위의 전환에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법무사)

①사용자가 근로자의 임금 지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대하여 가지는 채권을 근로자에게 양도하기로 하는 약정은 그 전부가 무효임이 원칙이나, 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 임금의 지급에 갈음하는 것이 아니라 그 지급을 위하여 채권을 양도하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 무효행위 전환의 법리에 따라 그 채권양도 약정은 임금의 지급을 위하여 한 것으로서 효력을 가질 수 있다.

②매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다.

③甲과 乙 보험회사가 피보험자를 만 7세인 甲의 아들 丙으로 하고 보험수익자를 甲으로 하여, 丙이 재해로 사망하였을 때는 사망보험금을 지급하고 재해로 장해를 입었을 때는 소득상실보조금 등을 지급하는 내용의 보험계약을 체결하였는데, 丙이 교통사고로 보험약관에서 정한 후유장해진단을 받은 사안에서, 甲이 보험계약을 체결한 목적 등에 비추어 甲과 乙 회사는 보험계약 중 재해로 인한 사망을 보험금 지급사유로 하는 부분이 상법 제732조에 의하여 무효라는 사실을 알았더라도 나머지 보험금 지급사유 부분에 관한 보험계약을 체결하였을 것으로 볼 수 있으면, 그 부분에 관한 보험계약은 여전히 유효하다.

④복수의 당사자 사이에 어떠한 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부도 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 한다.

⑤민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우에는 언제나 적용되지 않는다.

정답 ⑤

해설 : ⑤ 민법 제137조는 임의규정으로서 법률행위 자치의 원칙이 지배하는 영역에서 그 적용이 있다. 그리하여 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효⋅무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는, 개별 법령이 일부 무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따르고, 그러한 규정이 없다면 민법 제137조 본문에서 정한 바에 따라서 원칙적으로 법률행위의 전부가 무효가 된다. 그러나 같은 조 단서는 당사자가 위와 같은 무효를 알았더라면 그 무효의 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는, 그 무효 부분을 제외한 나머지 부분이 여전히 효력을 가진다고 정한다. 이때 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것으로서, 당해 효력규정을 둔 입법 취지 등을 고려할 때 법률행위 전부가 무효로 된다면 그 입법 취지에 반하는 결과가 되는 등의 경우에는 여기서 당사자의 가정적 의사는 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 부분이 없더라도 그 법률행위를 하였을 것으로 인정되어야 한다(대판 2013.4.26., 2011다9068). - 부록 제137조 뒤

① 대판 2012.3.29., 2011다101308 - 부록 제138조 뒤, ② 대판 2010.7.15., 2009다50308 - 제138조 뒤, ③ 대판 2013.4.26., 2011다9068 - 부록 제137조 뒤, ④ 대판 2010.3.25., 2009다41465 - 제137조 뒤

11. 무효행위의 전환에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원주사보)

①매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인 경우에는 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 없다.

②방식을 결하여 무효인 비밀증서에 의한 유언에 대하여, 그 증서가 자필증서의 방식에 적합한 경우에는 자필증서에 의한 유언으로 본다.

③당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는, 요식성을 갖춘 입양신고 대신 출생신고가 있다 하더라도 입양의 효력이 있다.

④혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인 중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다.

정답 ①

해설 : ①매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다(대판 2010.7.15., 2009다50308). - 제138조 뒤

②제1071조, ③대판 1977.7.26., 77다492 - 제138조 뒤, ④대판 1971.11.15., 71다1983 - 제138조 뒤

12. 법률행위의 무효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원주사보)

①어떤 법률행위에 무효사유와 취소사유가 모두 포함되어 있을 때에는 무효사유를 주장할 수 있을 뿐이지 취소권을 행사할 수는 없다.

②법률행위 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

③상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 상속포기로서의 효력이 생기지 않더라도, 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 수 있다.

④무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있다.

정답 ①

해설 : ①어떤 법률행위에 무효사유와 취소사유가 모두 포함되어 있을 때에는 무효사유를 주장할 수도 있고 취소권을 행사할 수도 있다(대판 1997.11.14., 97다36118 등). - 제137조 뒤

②제137조, ③대판 1996.3.26., 95다45545 – 부록 제1019조 뒤, ④대판 1994.6.24., 94다10900 – 제139조 뒤

13. 법률행위의 무효, 취소에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원서기보)

①법률행위 일부분이 무효이더라도, 그 나머지 부분은 무효가 되지 않는 것이 원칙이다.

②무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하면 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

③미성년자가 한 법률행위가 적법하게 취소된 경우 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보므로, 미성년자는 그 행위로 받은 이익 전부를 상환할 책임이 있다.

④민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다.

정답 ④

해설 : ④대판 2010.7.15, 2009다50308 – 제138조 뒤

①법률행위 일부분이 무효인 경우, 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙이다(제137조).

②무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다(제138조).

③미성년자가 한 법률행위가 적법하게 취소된 경우 그 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보지만, 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다(제141조).

14. 취소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법무사)

①근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면, 상대방은 이를 이유로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있고, 민법 제141조가 적용되어 취소된 근로계약은 처음부터 무효인 것으로 된다.

②법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.

③취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.

④취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인이 아니라 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수 있다.

⑤법률행위의 취소는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 하나 그 취소의 의사표시는 특별히 재판상 행하여짐이 요구되는 경우 이외에는 특정한 방식이 요구되는 것이 아니다.

정답 ①

해설 : ① 근로계약은 기본적으로 그 법적 성질이 사법상 계약이므로 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 상대방은 이를 이유로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다. 다만 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다(대판 2017.12.22., 2013다25194). - 제141조 뒤

②이른바 청구권 경합(통설), ③제146조, ④대판 1997.12.12., 95다38240 – 제139조 뒤, ⑤제142조

15. 법률행위의 취소에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원주사보)

①취소는 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸하게 한다는 점에서 법률행위의 효력이 발생 또는 확정되기 전에 의사표시를 장래에 향하여 소멸시키는 철회와 구별된다.

②취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하는데, 이 기간은 제척기간으로 보아야 하고 그 제척기간 내에 재판상 행사하여야만 한다.

③법정대리인이 취소할 수 있는 본인의 법률행위를 추인한 경우에는 취소의 원인이 소멸된 후가 아니더라도 추인의 효력이 있다.

④법정추인으로 인정되기 위하여는 추인의 요건을 갖춘 후 취소권자가 이의를 보류하지 않은 채 전부나 일부의 이행, 이행의 청구, 경개, 담보의 제공 등 법정추인 사유가 있어야 한다.

정답 ②

해설 : ②취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하는데, 이 기간은 제척기간으로 보아야 하며, 이 경우 그 제척기간 내에 재판상 또는 재판외에서 취소권을 행사하면 한다(대판 1996.9.20., 96다25371). - 제146조, 제162조 뒤

①통설, ③제144조, ④제145조

16. 불가분채무에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원행시)

①불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있으며, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면한다.

②여러 사람이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 반환으로서 불가분채무이다.

③건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 보증금 반환채무는 불가분채무에 해당된다.

④공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무라고 할 것이고 각자 그 지분의 한도 내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 지는 것이다.

⑤변호사에게 공동당사자로서 소송대리를 위임한 소송사건의 결과에 따라 경제적 이익을 불가분적으로 향유하게 되거나 패소할 경우 소송 상대방에 대하여 부진정연대관계의 채무를 부담하게 된다면, 공동당사자들의 변호사에 대한 소송대리위임에 따른 보수금지급채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이다.

정답 ⑤

해설 : ⑤ 변호사에게 공동당사자로서 소송대리를 위임한 소송사건의 결과에 따라 경제적 이익을 불가분적으로 향유하게 되거나 패소할 경우 소송 상대방에 대하여 부진정연대관계의 채무를 부담하게 된다 하더라도, 이러한 사정만으로 곧바로 공동당사자들의 변호사에 대한 소송대리위임에 따른 보수금지급채무가 연대 또는 불가분채무에 해당하는 것으로 단정할 수 없다(대판 1993.2.12., 92다42941). – 부록 제427조 뒤

①제411조, 제413조, ②대판 1981.8.20., 80다2587 - 제411조 뒤, ③대판 2017.5.30., 2017다205073 - 제411조 뒤, ④대판 1980.6.24., 80다756 - 제411조 뒤

17. 연대 또는 부진정연대채무에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법무사)

①민법 제426조 제2항은 “어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책되었음을 다른 연대채무자에게 통지하지 아니한 경우에 다른 연대채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 그 연대채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 부진정연대채무에 해당하는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 연대채무의 경우와 마찬가지로 과실 없는 변제자를 보호할 필요가 있으므로, 위 규정이 유추적용된다.

②상계할 채권이 있는 연대채무자가 상계하지 아니한 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자가 상계할 수 있다.

③금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때, 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분이다.

④부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 재판상 청구 또는 채무자 1인이 행한 채무의 승인 등 소멸시효 중단사유나 시효이익 포기는 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다.

⑤부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다. 이는 부진정연대채무자 중 1인이 채권자와 상계계약을 체결한 경우에도 마찬가지이다.

정답 ①

해설 : ① 출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관관계가 없고 단지 채권만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는 부진정연대채무에 있어서는 그 변제에 관하여 채무자 상호 간에 통지의무관계를 인정할 수 없고, 부진정연대채무에 해당하는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 채무자 상호 간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법 제426조 제2항의 규정을 유추적용할 수는 없다(대판 1998.6.26, 98다5777). - 제427조 뒤

②제418조 제2항, ③대판 2018.3.22., 2012다74236 – 부록 제427조 뒤, ④대판 2011.4.14, 2010다91886 – 제427조, 제416조 뒤, ⑤대판 2010.9.16, 2008다97218 – 제427조, 제418조 뒤

18. 다수당사자의 채권관계에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원사무관)

①어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

②민법은 채권자의 이중의 채권만족의 위험을 감수하면서까지도 불법행위 피해자로 하여금 현실적으로 채권의 만족을 얻게 하여 피해를 실질적으로 회복할 수 있도록 배려하고 있다고 보이므로, 부진정연대채무자 중 1인의 상계에는 절대적 효력을 인정하지 아니함이 타당하다.

③보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고, 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다.

④회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 계속적 보증이나 포괄근보증의 경우와는 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다.

정답 ②

해설 : ② 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계를 한 경우에 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다. 즉, 부진정연대채무자 중 1인의 상계에 그 절대적 효력이 인정된다(대판 2010.9.16., 2008다97218). – 제418조, 제427조 뒤

①제425조, ③제433조, ④대판 1994.12.27, 94다46008 – 제428조의3 뒤

19. 보증채무에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원주사보)

①주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하지만, 채권양도의 대항요건은 보증채권의 이전에 관하여도 갖추어야 한다.

②주채권과 분리하여 보증채권만을 양도하기로 하는 약정은 그 효력이 없다.

③주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.

④어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.

정답 ①

해설 : ①주채무자에 대한 채권이 이전되면 당사자 사이에 별도의 특약이 없는 한 보증인에 대한 채권도 함께 이전하며, 이 경우 별도로 보증채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖출 필요는 없다(대판 2002.9.10., 2002다21509). - 제428조 뒤

②대판 2002.9.10, 2002다21509 - 제428조 뒤, ③제440조, ④제447조

20. 보증채무에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원행시)

ㄱ.보증인의 출연행위 당시에 주채무가 유효하게 존속하고 있었다면 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우라도 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 없다.

ㄴ.보증계약의 성립을 인정하려면 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고, 이러한 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 하며, 보증의사의 존재나 보증범위는 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다.

ㄷ.보증채무는 주된 채무의 존재를 전제로 하여 성립하고 존속하므로, 주채무 발생의 원인이 되는 기본계약이 반드시 보증계약보다 먼저 체결되어 있어야만 하며, 현실적으로 발생하지 아니한 장래의 채무에 대해서는 보증계약을 체결할 수 없다.

ㄹ.수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우, 사전구상으로써 청구할 수 있는 범위에는 보증인 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액 및 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자가 포함된다.

ㅁ.현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하므로, 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임은 존속한다.

ㅂ.수탁보증인이 주채무자로부터 사전구상금을 수령하였다면 채권자에게는 위 금원에 대한 인도청구권이 발생하므로, 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책을 위하여 사용하지 않고 있다면 채권자에 대하여 부당이득이 성립한다.

①ㄱ, ㄴ 

②ㄷ, ㅁ 

③ㄱ, ㅂ

④ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅂ

⑤ㄱ, ㄷ, ㅂ

정답 ④

해설 : 옳지 않은 것 : ㄱ.보증채무자가 주채무를 소멸시키는 행위는 주채무의 존재를 전제로 하므로, 보증인의 출연행위 당시에는 주채무가 유효하게 존속하고 있었다 하더라도 그 후 주계약이 해제되어 소급적으로 소멸하는 경우에는 보증인은 변제를 수령한 채권자를 상대로 이미 이행한 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다(대판 2004.12.24, 2004다20265). - 제428조 뒤

ㄷ.주채무 발생의 원인이 되는 기본계약이 반드시 보증계약보다 먼저 체결되어야만 하는 것은 아니고, 보증계약 체결 당시 보증의 대상이 될 주채무의 발생원인과 그 내용이 어느 정도 확정되어 있다면 장래의 채무에 대해서도 유효하게 보증계약을 체결할 수 있다고 할 것이다(대판 2006.6.27, 2005다50041). - 제428조 뒤

ㄹ. 수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 보증인은 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있지만, 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다(대판 2005.11.25., 2004다66834). - 부록 제442조 뒤

ㅂ. 수탁보증인이 사전구상권의 행사에 의하여 주채무자로부터 사전구상금을 수령한 경우, 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책에 사용하지 않았다면 주채무자에 대하여 채무불이행책임을 진다고 할 것이지만, 수탁보증인이 주채무자로부터 수령한 사전구상금을 주채무자의 면책을 위하여 사용하지 않음으로써 채권자에 대하여 부당이득이 된다고 할 수는 없다(대판 2005.7.14, 2004다6948). - 제443조 뒤

옳은 것 : ㄴ.대판 2009.10.29., 2009다44884 - 제428조 뒤, ㅁ.대판 2003.8.19., 2003다11516 - 제605조 뒤

21. 채권양도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원사무관)

①채권양도의 대항요건은 주채권의 이전에 관하여 구비하면 족하고, 별도로 보증채권에 관하여 대항요건을 갖출 필요는 없다.

②장래의 채권은 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우라고 하더라도 이를 양도할 수 없다.

③매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다.

④임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다.

정답 ②

해설 : ②장래의 채권이라도 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우라면 그 채권의 양도는 유효한 것이다(대판 1997.7.25, 95다21624). - 제449조 뒤

① 대판 2002.9.10., 2002다21509 - 제428조 뒤, ③대판 2001.10.9, 2000다51216 - 제449조 뒤, ④대판 1989.4.25, 88다카4253 - 제451조 뒤

22. 채권양도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원서기보)

①대항요건을 갖추지 못한 채권양수인이 채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다고 하더라도, 이를 소멸시효 중단사유인 재판상 청구로 볼 수는 없다.

②당사자의 의사표시에 의하여 채권양도가 금지된 경우, 채권양수인인 제3자가 악의이거나 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중과실이 있는 경우 채무자는 위 채권양도 금지로써 그 제3자에 대하여 대항할 수 있다.

③채권양도행위가 사해행위에 해당하지 않는 경우에 양도통지가 따로 채권자취소권 행사 대상이 될 수는 없다.

④지명채권의 양도통지를 한 후 채권양도계약이 해제된 경우, 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 사실을 통지하면, 채권양도인은 해제를 이유로 다시 원래 채무자에 대하여 양도채권으로 대항할 수 있다.

정답 ①

해설 : ① 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다(대판 2005.11.10, 2005다41818). - 제170조 뒤

②대판 2010.5.13, 2010다8310 - 제449조 뒤, ③대판 2012.8.30, 2011다32785 - 제406조 뒤, ④대판 2012.11.29, 2011다17953 - 제452조 뒤

23. 채권양도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법원주사보)

①채권양도금지특약이 있는 경우 채무자는 채권양도금지특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있다.

②채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다.

③양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.

④양수인들이 모두 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 경우 양수인 상호간 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 ‘확정일자의 선후’에 의하여 결정한다.

정답 ④

해설 : ④ 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호 간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 ‘확정일자의 선후’가 아니라 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이다(대판 1994.4.26., 93다24223). - 제450조 뒤

①대판 2010.5.13., 2010다8310 - 제449조 뒤, ②대판 2010.2.11., 2009다90740 - 제450조 뒤, ③제451조 제2항

24. 채권양도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의하고, 전원합의체 판결의 경우 다수의견에 의함) (2018년 법원행시)

①채권양도통지는 양도인이 직접하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다.

②채권양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득한다. 다만 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키므로, 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖춘 경우 대항력을 인정할 수 없다.

③지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 한다.

④채권양도통지 권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도통지를 함에 있어서는 양도인 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로, 양수인이 서면으로 채권양도통지를 함에 있어 대리관계의 현명을 하지 않은 채 양수인 명의로 된 채권양도통지서를 채무자에게 발송하여 도달되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 효력이 없다.

⑤채권자의 영업양도인에 대한 채권과 영업양수인에 대한 채권은 어디까지나 법률적으로 발생원인을 달리하는 별개의 채권으로서 그 성질상 영업양수인에 대한 채권이 영업양도인에 대한 채권의 처분에 당연히 종속된다고 볼 수 없다. 따라서 채권자가 영업양도인에 대한 채권을 타인에게 양도하였다는 사정만으로 영업양수인에 대한 채권까지 당연히 함께 양도된 것이라고 단정할 수 없으며, 함께 양도된 경우라도 채권양도의 대항요건은 채무자별로 갖추어야 하는 것이다.

정답 ②

해설 : ② 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대항력을 취득하는 것인바, 확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다 하더라도 대항력의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다(대판 2006.9.14., 2005다45537). - 부록 제450조 뒤

①대판 1997.6.27., 95다40977 - 제450조 뒤, ③ 대판 2012.11.29., 2011다17953 - 제452조 뒤, ④대판 2004.2.13., 2003다43490 - 제450조 뒤, ⑤ 대판 2009.7.9., 2009다23696 – 부록 제450조 뒤

25. 조건에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) (2018년 법무사)

①장래에 발생할 특정 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있다.

②경개계약에도 조건을 붙일 수 있고, 조건부 경개의 경우에는 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 그 조건의 성취 여부에 걸려 있게 된다.

③채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하며, 설령 재산처분행위가 정지조건부인 경우라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다.

④지명채권 양도의 대항요건인 채무자의 승낙은 관념의 통지에 불과하므로, 채무자는 채권양도를 승낙하면서 조건을 붙일 수 없다.

⑤해제조건부증여로 인한 부동산소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 그 해제조건이 성취되면 그 소유권은 증여자에게 복귀한다. 이 경우 당사자 사이에 다른 의사표시가 없는 한 그 조건성취의 효과는 소급하지 아니하나, 조건성취 전에 수증자가 한 처분행위는 조건성취의 효과를 제한하는 한도 내에서는 무효이고, 다만 그 조건이 등기되어 있지 않는 한 그 처분행위로 인하여 권리를 취득한 제3자에게 위 무효를 대항할 수 없다. 

정답 ④

해설 : ④지명채권 양도의 대항요건인 채무자의 승낙은 관념의 통지이지만, 채무자는 채권양도를 승낙하면서 조건을 붙여서 할 수 있다(대판 2011.6.30, 2011다8614). - 제450조 뒤

①제356조 참고, ②대판 2007.11.15., 2005다31316 – 제504조 뒤, ③대판 2011.12.8, 2011다55542 – 제406조 뒤, ⑤대판 1992.5.22., 92다5584 - 제147조 뒤

[유경태]

감사합니다 선생님 ~~

[카즈야]

ありがとうございます

[스카치]

감사합니다!😊

[승준갓]

감사합니다 !!

[청빌HH학원]

감사합니다