형법 및 형법 관련 공부방법 정리 - 성균관대 법대 김성돈 교수님 글

[zaper]

안녕하세요?

오늘 카페 가입하고 정회원 등급 업그레이드를 위해

평소에 제가 정리해둔 글을 올립니다.

사법시험 가이드 2008 (고시계) 에 수록된 내용이라 많은 분들이 이미 보셨을지도 모르겠지만,

저 개인적으로는

올해 지난 달부터 사법시험 공부를 시작했고,

내년 52회 초시를 목표로 하고 있는 중이라 무척 생경하고 어려운 내용이어서

언뜻 읽으면 무슨 말인지 정확히 그 뜻을 이해하지 못하겠더라구요 - 내용도 무지 많고 길고요...

아래 글은 교수님의 원래 글을 제가 나름 해석하여 다시 작성한 겁니다.

물론, 음영강조랑 형광 표시도 제가 한 거구요..

김성돈 교수님 원래 글은 좋긴 한데 중언부언에(물론 강조하는 목적으로 보이긴 합니다만)

단락 구분 및 분리가 제대로 안된 글이라

(이른바 의식의 흐름대로 주루룩 흘러가는 듯한.. 단락의 결론이 다음 단락의 소재가 되는 식..)

교수님의 원래 글 하나를 분석하느라 지난 달 언제던가

하루를 다 보낸 기억이 납니다.. ㅡ.,ㅡ

개인적으로, 이리 분석해서 "제 언어로 다시 쓴" 아래 글을 다 읽고 분석, 이해한 후에 큰 도움이 되었는데

(첨에 그냥 봤을 때보다 의미가 체계적으로, 종합적으로 확 와 닿아서 형법 - 소송법 - 형사정책에 대한

개념이 전반적으로 다 잡히드라구요..)

너무 초짜스러운 글이 아닐런지.. 고수 선후배님들께 질책이나 받지 않을까 걱정입니다 ㅎ

동 교수님의 글을 이미 읽어보신 분들도 리마인드 차원에서 아래 내용 보시면 도움이 되시리라 생각하여 올려봅니다..

교수님의 어려운 말들에 주석도 달아 넣었고, 나중에 이해한 내용을 앞으로 돌아가 첨언하기도 하고

등등 한 것이거든요.. 솔직히, 교수님 글 처음 한 번 주루룩 읽었을땐 먼 말인지 전혀 모르겠다가,

다시 일일이 읽으며 "해석" 하구 나서 아래 내용으로 정리한 후

그 정리된 내용을 일갈하고 리뷰, 살펴보니,

정말로, 형법을 다들 왜 어렵다고 하는지 어렴풋이 감이 잡히더라구요 ^^

아참, 저는 올해 35살의 남자이구요 여태 사회생활을 하다가 지난 달부터 사법시험에 도전중인 완전 초짜 입니다.

94학번이고, 대학은 지방에서 법대를 졸업했습니다 ^^

1.     형법공부, 무엇을 어떻게 공부할 것인가 – 원문 : 성균관대 법대 김성돈 교수

1)     가장 중요한 것 – 형법의 기본개념을 정확히 파악할 것

기본개념을 정확히 파악하기 위해서는, 형법이 어떤 임무를 수행하기 위해 만들어졌는지

형법규정들이 어떤 메커니즘으로 작동하여 어떻게 기능하는지 알아야 한다.

2)     형법 공부의 의미 - 형법 : “형법이란 범죄와 형벌에 관한 법규범의 총체이다.”

(1)   다음의 다섯 가지 물음에 답하는 과정 ; 이중, A가 출발점으로서 의의가 큼.

A.     어떤 행위가 형법으로 정해지나

B.     구체적으로 어떤 법률을 형법이라고 할 수 있나

C.     형벌의 내용은 무엇이고 어떤 종류의 형벌이 어떻게 부과되나

D.    범죄를 범한 범죄인에게 형벌을 부과함으로서 국가가 의도하는 것은 무엇인가

E.     우리 사회에 형법이 존재하는 이유는 무엇인가

(2)   범죄란 무엇인가 – 어떤 행위가 형법으로 정해지는가?

A.     현실세계상의 범죄와 형법상의 범죄

형법이 형벌을 통해 금지하고 있는 행위유형들을 [ 범죄 ] 라고 한다면,

이 경우, 도대체 어떤 행위가 범죄로 되어 형법에 규정되는가?

해답 : “법률” 이 형벌이라는 법 효과를 부과하고 있는 행위. (罪刑法定主義)

: 형식논리를 동원하면서, 양태와 현상만을 기술한 채 범죄가 무엇이냐는 물음을 교묘히 피해가는 평면적인 대답이다.

“그러면, 형법은 도대체 어떤 행위에 대해 어떤 이유에서 형벌을 부과하였는가” 하는 물음에 대해 답하지 못하고 있기 때문.

따라서, “외관상 보아서” 단순히 형벌이 부과되어 있다는 범죄의 [ 형식 ] 만이 아니라

범죄의 [ 내용 ] 이 무엇인가에 대해서도 답하기 위해서는,

형법을 통해서 이미 범죄라고 평가 받은 행위가 아니라

“아직” 범죄라고 평가 받지 않은 행위가 어떤 과정을 통해 장차 범죄로 평가되고,

그러한 평가를 거쳐 거기에 형벌이 부과되어 형법 속으로 편입되는가 하는 과정을 이해해야 한다. (사회적 면모를 잊지 말라)

B.     형식적 의미의 범죄 개념과 실질적 의미의 범죄 개념

형식적 의미의 범죄 개념 – 범죄란, 형법에서 형벌이 부과되어 있는 행위 ; 형법의 적용자(사법)에게 의미 있는 범죄 개념

실질적 의미의 범죄 개념 – 어떤 행위에 대해 형벌을 부과할 것인가 ; 형법을 새로 만들거나 개정하는 형사입법자에게 의미 있는 범죄 개념.

** 그러므로, 법학도로서 “형법의 규정에 따라” 실체 사실의 행위가 해당 요건에 포섭될 수 있는가 여부를 따지는 일이 굉장히 중요하다.

실질적 의미의 범죄 개념에 입각하여, 일반 행위에 형벌을 부과할 수 있느냐 없느냐의 문제는 학설과 학계, 입법의 몫이다.

C.     실질적 의미의 범죄개념 : 형사정책적 의미의 범죄 개념

단적으로, 형법에 처벌규정이 없는 행위유형은 범죄(형식적 의미의 범죄)가 아니다.

즉, 처벌 규정이 없는 행위유형은 설사 그 양태가 범죄(실질적 의미의 범죄)처럼 보인다 할지라도 형법에 의해 처벌되지 않는다.

** 예컨대 성희롱

이 문제에 대해 형벌을 부과해야 한다는 주장이 점차 늘어가고

성희롱은 형식적 의미에서 “아직” 범죄가 아니지만, “장차” 범죄로 보아야 할 분위기가 무르익어 가면서

구체적인 성희롱의 피해자 개인이 집단화하고, 사회 전체가 성희롱의 폐해와 실상의 심각성을 자각한다면

구체적인 피해자들의 보호요구가 추상적인 법의 보호막에 의해 수용되어야 할 단계,

그것도 형벌이라는 투쟁수단을 가지고 있어서 가장 강력한 보호막을 형성하여 줄 형법의 규율대상이 되려면

당해 피해가 사회 전반에 걸쳐 확대되는 단계를 거치고 그 단계에서 입법자의 결단이 요구된다.

형식적 의미의 범죄로 변화시키는 부분에서 대결해야 할 문제 : [ 범죄의 실질을 이루는 내용이 무엇인가? ] – 실질적 범죄 개념

아울러, 피해가 사회 전반으로 확산될 경우 그 구체적인 피해를 [ 추상화 ] 하는 작업이 필요하다.

즉, 사회적 요구에 의해 구체적인 행위들이 추상화(입법화)되는데,

이 과정에서 사회적 피해상태는 법에 의해 보호되어야 할 가치가 있는 것(法益)으로 평가되고

그러한 가치를 침해하는 행위(犯罪)를 형벌로써 금지하는 규정이 마련되는 것이다.

(** 따라서, “법익” 은 개인적 요구가 아니라, 사회적 요구 및 사회와 연결하여 생각하여야 한다.)

** 형식적 의미의 범죄를 규정하는 형법을 통해 보호받는 가치 있는 모든 것을 법익이라 한다.

** 형식적 의미의 범죄는 모두 당해 형법규정을 통해 보호하려는 보호법익을 침해한다.

: 즉, [ 범죄의 내용 ] 은 (사회적) “법익” 을 심각하게 침해하는 것이며 그에 대하여 국가(사회)는 형법에 의해 형벌로서 대응한다.

** 유일하게 형법 영역에만 [ 입법의 구체적 과정과 입법적 결단에 필요한 가치들을 체계화하여 정리 ] 하는

형사정책이라는 과목이 존재하는 이유가 무엇일까 늘 염두에 두어야 한다. (형벌은 최후수단적인 조치여야 한다.)

D.    형식적 의미의 범죄와 형법 공부의 내용

어떤 행위가 실질적 의미에서 범죄가 되는가 하는 형사정책적 논의는

형사입법자의 시각에서 인간의 행위를 평가하는 것을 주된 내용으로 하지만,

형법총론, 각론에서는 이러한 평가와 행위에 대한 고찰

(어떤 행위가 처벌할 필요가 있으며, 또 마땅히 처벌해야 하는가)을 생략한다.

즉, 이미 그러한 평가를 거친 뒤 형법 속에 들어와 형벌이 부과되는 행위유형들만을 대상으로 한다.

그러므로 사회적 논의와 합의, 법률적 추상화의 과정을 거쳐

입법기관인 국회에서 법률의 형식틀 속에 범죄라고 평가된 행위, 즉 형식적 의미의 범죄는

“당연히” 처벌되어야 할 필요가 있고, 보호법익의 가치에 따라 처벌되어야 할 가치도 마땅히 있는 것이다.(처벌과 형벌부과의 당위성)

그리하여, “법률을 통해” 형벌이 (이미) 부과된 행위(형식적 의미의 범죄)가 형법총론과 각론의 공부대상이다.

그러므로 이러한 司法的 시각에서의 범죄 행위를 다룬다는 것은,

우선적으로 법률(형법)을 기준으로 하여 현실 사안을 바르게 포섭하는 과정과 절차가 매우 중요함(“법률해석”이 관건)을 의미한다.

왜냐하면, 현실의 사실관계 속에서 범죄를 규명하는 일은 법익 흠결을 판단하기 위한 일련의 절차를 반드시 거쳐야 하고,

그러한 절차의 귀결은 “행위자” 에 대한 [ (사회와 국가의) 최후수단적 처벌 ] 이기 때문이다.

이러한 일련의 과정, [ 처벌과정(형사소송이라는 재판절차) ] 은 형법규정을 직접적으로 적용하는 과정이며

형법총론과 각론에서 구체적 지식을 습득하고 법률을 해석하는 것은 이 절차의 각 단계별로 형법규정의 올바른 적용을 위한 것이다.

따라서, 형법총론과 형법각론을 공부하는 것은,

법적용자의 입장에서 행위자의 행위가 형법 규정상의 “형식적인 의미의 범죄” 에 해당하는가를 판단하기 위해

형법규정상의 [ 범죄성립요건 ] 을 낱낱이 해부하여 체계적으로 습득하는 것을 의미한다.

(3)   형식적 의미의 형법과 실질적 의미의 형법

그렇다면, 형법총론과 각론의 공부대상인 “형식적 의미의 범죄” 에는 어떤 것들이 있는가?

형식적 의미의 범죄는 국회를 통과한 법률에 형벌이 부과되어 있는 행위이지만

이와 같은 행위는 법률을 통과한 법률 가운데 ‘형법’ 이라는 명칭이 붙은 법률에만 규정되어 있는 것은 아니다.

A.     실질적 의미의 형법과 형법의 외연(外延)

어떤 행위유형에 대해 형법 제41조가 정하고 있는 형벌이 부과되어 있는 한,

당해 법률의 명칭과 상관없이 모두 형법이라고 말할 수 있다.

각종 특별형법

: 폭력행위등처벌에관한법률, 특정범죄가중처벌등에관한법률, 국가보안법 등

그밖에 부수형법

: 도로교통법, 환경보전에관한특별조치법, 의료법, 건축법 등에도 형벌이 부과되어 있는 상당수 행위들이 있고,

심지어 상법전에도 형벌이 부과되어 있는 행위유형들이 있다.

1953년 9월 18일 제정된 우리나라 형법전을, “형식적 의미의 형법”

그 외 모든 특별형법 및 부수형법까지 포함한 형법을 “실질적 의미의 형법” 이라 한다.

형법이 비대한 사회는 불행한 사회 à 형사정책의 기능 : 형법의 다이어트화

국가가 시민의 자유영역에 불필요하게 혹은 과다하게 개입해 들어오지 않게 하는 지도원리와 제도적 장치

과잉형법에 대한 적절한 대응자세를 공부하는 것이 형사정책.

B.     형식적 의미의 형법과 형법각론의 공부 대상

“형법” 이라는 명칭이 붙은 법률, 형법전에 규정된 법률을 위주로 공부.

총칙은 4개의 장 (제1장 형법의 적용범죄, 제2장 죄, 제3장 형, 제4장 기간. 제1조~제86조) / 각칙은 47개의 장 (제87조~제372조)

대부분 개별 범죄의 종류 및 그에 대한 형벌을 법정형으로서 규정.

형법각칙의 개별 범죄 규정은 그 각각이 보호의 대상으로 삼는 법익을 중심으로 편재되어 있다.

형법각칙은 여러 범죄의 종류를 보호법익을 중심으로 추상적으로 기술,

범죄성립의 최소한의 요건에 대한 정보를 제공한다.

어떤 행위가 형법상의 범죄에 해당하는가를 판단하는 데 필요한 [ 범죄성립요건 ] 은

총칙규정에도 있으므로, 각칙과 총칙의 규정을 두루 살펴야 최종적으로 범죄성립여부를 판단할 수 있다.

이러한 각칙과 총칙의 유기적인 이해는

종국적으로 형법 적용이 언제 어떻게 이루어지는지 살펴볼 때 진정한 의미가 있다.

(4)   형사절차 속에서 활용되는 형법 지식 – 결국, 형법총각론의 개념과 지식은 형사절차상 사실확인과 법률의 올바른 적용을 위한 것이다.

A.     형사사건의 처리절차 개요

어떤 행위에 대해 형벌을 부과하고 있는 법률의 규정이 존재하면 그 행위는 곧 범죄이므로

해당 범죄에 대해서 형벌부과절차가 진행될 수 있다.

따라서 어떤 행위가 범죄인가를 판단하기 위해 가장 먼저

“그 행위에 대해 형벌을 부과하고 있는 법률의 규정이 있는가” 살피게 된다. (** 죄형법정주의)

a.     입건 – 수사기관에서 문제의 행위가 범죄가 될 수 있는가를 검토, 사건기록부에 올림

b.     송치 – 경찰의 초동수사를 통해 범인의 신병, 증거를 확보한 것을 검찰에 넘김 (** 검찰만이 수사종결권을 가지고 있기 때문)

검찰은 경찰단계에서의 수사기록에다가 독자적인 수사를 추가하면서

형사사건에 대한 최종적인 처분 전에 신중히 형법적용 문제에 대해 검토한다.

검사들은 해당 형사사건을 재판에 회부하여 행위자에 대해 형벌청구를 할 것인가 말 것인가 결정해야 하고,

그러한 사안을 결정하기 전에 “판사가 하는 것과 동일한 정도로” 해당 사건에 대한 형법의 적용가능성을 검토해야 한다.

검사는 해당 사안에 대하여 [ 범죄성립요건 불구성 ] [ 증거의 불충분 ] [ 행위자가 행위를 하지 않았을 경우 ]

“불기소처분” 을 할 수 있는 권한을 가진다.

(이 단계에서 형법총론, 각론에서 공부했던 내용의 구체적인 지식을 활용하게 된다.

즉, 형사사건이 되는 핵심적 사항인 형법 규정의 존재를 알고 있어야 하고

더 나아가 행위자의 행위에 해당 형법규정의 범죄성립요건에 해당하지 않는 사유가 있는가 하는 문제까지 검토한다.

범죄성립을 배제하는 형법총론의 규정과 형법각론의 규정 및 그에 대한 구체적인 지식이 여기서 활용된다.

아울러, 형식적 범죄개념을 담고 있는 형법규정이 적용될 형법으로서 충실한 자격을 “모두” 갖추고 있는가 까지 검토해야 한다.

이 뿐만 아니라, 우리 형사소송법은 혐의사실에 대해 증거가 충분하고 범죄가 되는 행위라고 하더라도

검사가 환경, 연령, 지능, 정황, 피해자의 관계 등을 고려해 형사재판에 회부하지 않을 수 있는 재량을 부여하고 있다.

: 이것을 [ 기소유예 ] 라고 한다. (** 그러나, 국민의 사회적 불신이 팽배한 터라 사회문제가 될 수 있음)

c.     공소(公訴)의 제기 – 입건된 형사사건이 국가기관인 검사에 의해 형사재판에 회부되는 것.

(** 민사재판은 개인이 소를 제기하지만 형사재판은 국가기관인 검사만이 청구할 수 있다. - 기소독점주의)

** 영국이나 독일처럼 사소(私訴)제도가 인정되지 않는다. 단, 예외는 있다.

(경범죄처벌법상의 경미범죄나 도로교통법위반사범의 경우 경찰서장에게 즉결심판회부권이 있다.)

따라서, 우리나라는 영국의 셜록홈즈 같은 사립탐정의 기소가 불가능하다.

법원의 판사 : 사건 심리의 주체. 공격자(검찰)와, 그 공격에 맞서는 변호인의 사이에서

사실관계를 확인하고 재차 사실확인, 법률 적용의 명확성을 검토하게 된다.

1심에 불복하면 – [ 항소 ] 하여 2심으로 넘어가게 되고,

2심판사의 판결에 불복하면 – (대법원에) [ 상고 ]

최종심(3심)인 대법원은,

“사실관계는 그대로 받아들이고”  [ 해당 사실에 대하여 법 적용이 정확한가 ] 에 대한 판단만 한다.

(따라서, 형법총론, 각론의 지식이 실천적으로 응용되는 단계는 바로 이 단계이다.)

B.     사실확인과 형사소송법의 과제 – 형사소송법의 주된 과제는, 결국 [ 사실의 올바른 확인 ] 이다. (“사실관계”가 중요)

a.     사실확인 절차

수사에서 재판에 이르기까지 “사실확인” 과 “법률 적용” 은 중요하다.

특히, [ 사실확인 ] 여부는 법 적용에 선결되어야 하는, 매우 중요한 문제이다.

아무리 훌륭한 법률이라도 실제로 발생하지 않은 ‘사실’에 대해 그 법률을 적용할 수는 없으므로.

그리하여 형사절차에서는

형법규정을 적용하여 그 규정에 정해져 있는 형벌을 행위자에게 부과할 것인가 말 것인가를

최종적으로 결정하기 위해 전체 진행과정에서 ‘사실’을 밝히는 데 총력을 기울인다.

경찰 – 피해자 주장, 행위자 진술, 참고인 조사, 물적 증거 확보(진범여부, 피해자 진술의 과장 여부 등)

검찰 – 송치된 뒤에도 경찰단계에서 강압수사나 인권침해가 없었는지까지 관심을 기울임.

: 수사기관에서 확인된 [ 사실 ] 을 기초로 [ 공소장 ] 작성

(공소장만 법원에 제출하고 다른 물증, 수사기록은 재판과정에 별도로 법원에 제출한다)

법원 – 수사기관에서 확인한 사실을 그대로 인정하지 않는다.

그 사실이 실제로 발생한 사실이 맞는지 다시 한 번 확인하는 절차를 거침.(제3자적 입장)

증거조사, 증인소환, 반대심문권 보장 (2심에서도 다시 이러한 사실관계 확인절차가 진행된다)

b.     형사소송법의 과제

사실확인의 순서, 사실확인 절차 진행시 [ 해서는 안 되는 수단 및 하여야 하는 수단 ],

피고인의 여러 방어권(여러 권리를 고지받을 수 있는 권리, 묵비권, 체포구속적부심사청구권, 변호인의 변호를 받을 권리, 상소권 등)

형사소송법이란, 사실확인의 절차 및 방법에 관한 허용 한계를 기술함으로써

적법절차(due process of law)에 의해 형사절차를 진행할 것을 규정하고 있는 “절차형법”

절차형법은 실체형법(범죄와 그에 대한 법 효과인 형벌을 규정하고 있는 법규범의 총체)을 적용하여 행위자에 대해 형벌을 부과하기 전에 사실확인의 적절한 수단 및 허용되는 방법을 규정하고 있는 절차 프로그램.

C.     사실확인의 한계와 형법 공부의 대상

형사절차에서 확인된 사실이 “사실” 그대로의 사실로서 확인되는 것인지 의문.

즉, 확인된 사실은 “재구성된, 짜맞추어진 사실” 이므로.

우리나라의 법체계상 사실확인절차의 주도권과 결정권은 법률전문가가 결정하도록 되어있는 이상,

사회 경험이 부족한 법률전문가가 얼마만큼 진지한 법적 감수성을 지니고 있는가 문제될 수 있다.

[ 법률전문가에게 일상으로 보이는 사건은, 당사자에게는 일생 일대의 사건이다. ]

(5)   형법 적용과 형법총론/형법각론의 과제 – 결국, 형법 총,각론의 주는 [ 형법 규정의 올바른 적용 ] 이다. (“적용 법률”이 중요)

A.     형법 적용상의 문제

사실확인 절차에 어느 정도 문제가 있고, 승복할 수 없는 부분이 있을 수 있지만

일단 법원에서 사실이 확정된다면 그 사실에 대해 형법을 적용하는 데 어떤 문제가 있을까?

확인된 사실에 대해 법률적용을 자동적, 기계적으로 할 수 없는 특별한 경우가 적잖게 있다.

“사실”을 확인한 후 그것을 포섭하는 과정에서 해당 법률의 일반성. 추상성 때문에

구체적인 사안과 사실에 대하여 형법 적용이 쉽지 않는 경우이다.

즉, 이번에는 법률(의 일반적.추상적 규정)이 문제가 되는 것이다.

B.     형법 적용의 메커니즘과 포섭 절차

대전제 – 형법규정 : “사람을 살해하는 자는 5년 이상, 사형 또는 무기징역에 처한다.”

소전제 – 사실관계 : 김모씨가 박모씨를 칼로 질러 죽였다.

결론 : 김모씨는 5년 이상, 사형 또는 무기징역에 처한다.

T (구성요건) ---à R (법적효과)

S (사실)

S ---à R

박모씨가 살인죄의 형법 “규정” 에 처한 형벌을 받으려면,

우선 중간결론인 사실관계(S)가 법률규정의 범죄성립요건(T)에 일치하여야 한다는 소전제가 형성되어야 한다.

즉, T = S 이어야 한다.

이 양자의 일치 여부를 확인하는 것을,

구체적인 사실관계가 법률규정에 ‘적용’될 수 있는가를 확인한다고 말한다.

그리고 이 확인절차에서 사실관계가 법률규정에 적용될 수 있다는 중간결론이 내려지는 것을

[ 사실관계가 법률규정에 포섭될 수 있다(법률요건을 구성한다) ] 라고 한다.

중요한 것은 이 3단논법의 논리 전개에 있어

대전제는 참이어야 한다는 것이다.

대전제가 참이 아니라면 3단논법에 의한 중간결론의 판단은 불가능하다.

형법총론과 각론에 획정된 범위 안에서 대전제는 늘 참이다.

그러므로 법률 공부시에는 [ 형식적 의미의 형법(대전제)이 타당하다 ] 는 전제하에서

해석론을 전개하는 적용자의 입장에서 출발해야 한다. (** 전제에 의문을 품지 않는 것. 이것을 “도그마틱”이라 함.)

전제에 의문을 품는 것은 법철학적 관점 내지, 형사정책적 관점에서다.

형사정책은 존재하는 형법규정에 대해 문제제기를 하는 형법철학이며

형법총론과 각론의 범위 안에서는 늘, “도그마틱” 의 태도가 견지되어야 한다.

C.     형법 해석과 판례 및 학설 – 올바른 포섭을 위해 중요한 것, 법률의 해석 ; 규정의 각 개념의 구체화 작업

이제 문제는, 그 포섭 혹은 “일치(사실관계가 법률요건을 구성하는가 여부)” 를 어떻게 확인할 수 있는가 하는 점이다.

이것을 확인하기 위해서는,

일반적, 추상적 법률에 규정되어 있는 개별개념들을 구체적으로 풀어보는 방법을 사용할 수밖에 없다.

일반적 추상적인 법률규정을

구체화한 사건에 적용할 수 있을 정도로 그 규정상의 각 개념의 내용을 구체화하는 것을 법률규정의 해석이라고 한다.

그러므로, 추상적인 법률규정의 개념을 구체적인 사실관계에 어떻게 적용할 것인가는

학자들마다 해석방법의 차이에 따라 다르게 파악될 수 있다.

하지만,

그 대립이 아무리 격심하다 해도 최종적으로 강제력을 가진 판사의 판단(대법원 판사의 판단, 판결)으로 종결된다.

이러한 판례에 대하여 학계는 건전한 비판을 하면서 대안적 해석태도를 보일 수 있다(학설).

그 결과, 법원에서 학계의 비판을 수용할 경우 다른 해석방법을 취하면

판례가 변경된다. (그러므로, 판례를 우선 기준으로 삼되 학계의 비판과 학설의 입장에 대해 면밀히 고찰해보아야 한다)

D.    형법총론과 각론의 과제 – 해석의 대립

해석의 대립은 사실관계가 어떤 특정 개념요소를 충족하고 있는가 그렇지 않은가를 일도양단 식으로

결론 내릴 수 없는 경우에 생긴다.

물론, 도로교통법상의 “도로” 와 같이 법률규정 자체에 그 개념에 대한 정의가 내려져 있는 경우도 있다.

그러할 경우에는 그 법률의 규정에 있는 정의내용을 따라야 한다.

그러나 대부분 범죄구성요건상의 개념들은 해석을 통해 구체적인 내용이 확정된다.

형법적 개념에 대한 해석방식이 엇갈리는 경우는 총칙규정의 개념보다는 각칙 규정의 개념에 대해 일어날 가능성이 높다.

따라서, 올바른 해석을 위해서는, 형법각칙규정상의 수많은 개념에 대해 철저하게 이해해야 한다.

E.     해석의 방법들

형법규정의 해석상 가장 중요한 단서는 우선 법률규정의 개념에 대한 문리적 의미내용이다.

문리적 의미내용이란, 그 개념이 일상적으로 사용되는 언어관행의 토대가 되는 사전적 의미를 말한다. – [ 문리적 해석 ]

문리적 해석으로 구체적 내용이 밝혀지지 않을 경우에는

규정의 연혁을 살피고 당시 입법자의 주관적 태도까지도 고려하는 [ 역사적 해석 ]

법률의 전체에서 어디에 그 규정이 위치하고 있는가 하는 점도 고려하여 전후 맥락을 찾고

그 전후에 있는 다른 개념들과 의미관련성을 염두에 두고 개념의 의미내용을 새기는, [ 체계적 해석 ]

더 나아가, 당해 법률의 목적 내지 취지까지도 해명하여 개념의 내용을 밝히는 이른바 [ 목적론적 해석 ]

일상언어관행으로나 사전적으로 명시된 분명한 개념내용이 있음에도 불구하고

처음부터 목적론적 해석으로 나아가면 처벌범위가 부당하게 확대될 위험이 생긴다.

언어란 사회적으로 변화해가는 것이므로, 법률의 개념도 시간이 흐름에 따라 그 문화적 배경에 맞추어 변화한다.

따라서, 입법 당시의 사회적 문화적 배경 하에서 사용되던 용법도 변화할 수 있으므로,

역사적 해석방법 보다는 “지금, 여기” 에서 사용되는 언어관행을 고려하는 문리적 해석이 우선하는 것이다.

특히, 목적론적 해석의 경우에는 당해 형법의 특수성을 고려하여야 한다.

무엇보다 중요한 것은, [ 죄형법정주의 ] 및 [ 책임원칙 ] 이라는 관점으로 해석하는 것이 중요하다.

형법은 국가형벌의 모든 가치관점 및 목적관점을 고려해야 하기 때문에 법률해석의 한계가 다른 법 영역보다 훨씬 좁(아야 한)다.

무엇보다도, 법익보호가 형법의 목적이라는 관점은 목적론적 해석에서 매우 중요한 의미를 가진다.

그러나 이러한 목적적 관점에 앞서는 척도로서 [ 책임원칙 ] 이 있다.(** 그 이유는, 형법총론의 내용이다)

따라서, 가능한 여러 가지 법률해석 가운데 [ 책임원칙에 부합되는 해석 ] 에 우선권이 있다.

실체형법공부인 형법총론과 각론은

형법 적용자의 입장에서 올바른 형법 적용의 전제조건으로서, 올바른 법규정의 개념에 대한 해석론을 배우는 과정이다.

(6)   형법총론의 대강의 내용

: 형법 적용 메커니즘(사실관계의 법률요건으로의 포섭과정) 속에서 형법총칙 규정의 해석론은 어떻게 전개되고 있는가 살펴본다.

A.     “범죄구성요건” 과 범죄 성립 배제 사유

행위자의 행위가 형식적 의미의 범죄에 해당하는지를 판단하는데 필요한 지식들이 형법총론과 각론의 주된 공부대상이다.

이러한 범죄행위는 종류별로 정형화되어 형법각칙에 규정되어 있는데

이 형법규정을 적용하는 일은 궁극적으로 거기에 정해진 행위를 한 행위자에 대해 형벌을 부과하기 위해

범죄 [ 성립 ] 여부를 검토하는 일에 초점이 맞추어져 있다.

범죄성립여부에 대한 최종결론을 내리기 위해서는 형법총칙과 각칙의 [ 범죄를 구성하는 요건은 모두 충족 ] 시키고

[ 범죄성립을 배제하는 요건(형법총론에 규정) ] 에는 해당하지 말아야 한다.

B.     총칙규정을 기준으로 한 각칙상의 범죄종류의 유형별 분류

형법각칙 : 범죄의 종류가 규정되어 있고, 각각의 범죄종류의 범죄구성요건들이 기술

형법총칙 : 각각의 범죄 종류에 공통되는 범죄구성요건들과 범죄성립배제요건들이 규정.

각칙상의 범죄들이 종류별로 있지만 특히 그 중에 몇 가지 범죄종류에 공통되는 성립요소가 총칙규정에 적용되어 있는데,

이러한 총칙의 규정들은 [ 행위자의 주관적 태도 및 행위가 진행되어 가는 객관적 양태 ] 에 대해 규정하고 있다.

이러한 [ 행위자의 주관적 태도 및 행위가 진행되어 가는 객관적 양태 ] 를 기준으로 각칙의 범죄종류들은 몇 가지 그룹으로 나뉜다.

작위범/부작위범   ** 상세한 것은 고시계간 2008 사법시험 가이드 449페이지 참조.

고의범/과실범/결과적 가중범

기수범/미수범

단독범/가담범

[ 유형별 범죄 분류의 기준이 되는 총칙의 규정들 ]

a.     [ 부작위 ] – 형법 제18조

행위가 적극적인 행동으로 발현될 것을 예정하고 있는 범죄들 : 작위범

해야 할 어떤 행위를 하지 않을 것을 예정하고 있는 범죄유형 : 부작위범

** 법률이 미리 특정한 부작위 형태를 예정해 둔 경우 – 진정 부작위범

** 형법각칙은 작위 형태를 예정해 두었으나, 그 범죄를 부작위로 실현하더라도 범죄가 되는 경우 – 부진정 부작위범

b.     [ 고의 ] – 형법 제13조

행위자가 하고 있는 행위 혹은 결과 등을 인식하고 있을 뿐 아니라 나아가 의욕까지 하고서 범하는 범죄 : 고의범

c.     [ 착오 ] – 형법 제13조, 형법 제15조 제1항

행위자의 인식과 실제의 사건이 일치하지 않는 경우

d.     [ 과실 ] – 형법 제14조

행위자가 인식 및 의욕 혹은 인식조차 없는 경우에도 범죄가 된다고 하며 거기에 형벌을 부과하는 경우 : 과실범

e.     [ 예견가능성 ] – 형법 제15조 제2항 (중한 결과발생에 대해 행위자의 책임을 묻기 위해 요구되는 요건)

기본범죄를 고의로 하였다가, 과실에 의해 중한 결과가 발생한 경우 : 결과적 가중범

f.      [ 미수 ] – 형법 제25조(원칙적 규정) 및 미수범의 여러 종류를 규정하는 규정들(제26조, 제27조)

행위자가 의도한 결과가 실현되지 않은 경우도 처벌하는 범죄유형 : 미수범

g.     [ 교사, 방조, 공동정범, 간접정범 ] – 형법 제31조, 제32조, 제30조, 제34조

대부분의 각칙의 범죄행위는 한 사람에 의해 실현될 것을 예정해 두었는데(단독범) 여기에 다수가 가담하였을 경우.

C.     총칙규정의 부분적 공통분모와 전면적 공통분모

a.     부분적 공통분모 – 제18조, 제13조, 제15조 제1항 등

특정한 범죄그룹에 대해서만 적용될 수 있는 형법총칙의 규정들은

그 특정한 범죄그룹에 대해서만 요구되는 범죄구성요소를 가지고 있다.

형법 제13조 고의와 제15조 제1항 사실의 착오는 고의범에 대해서만 적용된다

제14조 과실은 과실범에 대해서만 적용된다.

제25조 미수범과 제26조 중지범 그리고 제27조 불능범은 기수범에는 적용될 수 없고 미수범에만 적용된다

제17조 인과관계의 규정은 결과발생을 필요로 하는 고의, 기수범이나 과실범, 결과적 가중범의 경우에 한해 적용된다.

제31조 교사범과 제32조 종범은 처음부터 다수가 가담하여 범죄를 범할 것으로 예정되어 있는

필요적 공범 및 동시범에 대해서는 적용될 수 없고, 단독범으로 예정된 범죄에 대해서만 적용된다.

이와 같은 총칙의 규정들은 각 범죄의 [ 불법 ] 을 구성하는 고유의 성립요소이므로 범죄의 [ 불법구성요건요소 ] 이다.

이러한 요소들은 당해 범죄유형의 [ 구성요건해당성 ] 을 결정하며,

특정한 범죄그룹에 해당하는 범죄들에 대해서만 적용되므로 범죄의 “부분적 공통분모” 라 할 수 있다.

b.     전면적 공통분모 – 정당방위, 정당행위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 형사미성년자, 책임무능력자, 법률의 착오

이에 반하여, 형법총칙에는 어떤 그룹에 속해 있어도 각칙의 모든 범죄에 대해 동일하게 적용되는 규정이 있다.

이러한 규정은 범죄를 구성하는 요소가 아니라, “범죄성립을 배제하는 요소” 인데

이러한 규정들을 [ 전면적 공통분모 ] 라 할 수 있다.

행위의 위법성을 부정 : “위법하지 않으므로 범죄가 성립되지 않는다. 형벌을 부과할 수 없다.” [ 위법성조각사유 ]

제20조 정당행위,

제21조 정당방위,

제22조 긴급피난,

제23조 자구행위,

제24조 피해자의 승낙 등

위법성은 부정하지 않으나, [ 책임 ] 을 부정 : “위법하지만 책임질 수 없는 자에게는 형벌을 부과하지 않는다.” [ 책임조각사유 ]

형법 제9조 형사미성년자,

제10조 제1항 책임무능력자,

제12조 강요된 행위,

제16조 법률의 착오 등

이와 더불어, 부분적 공통분모에 해당하는 총칙규정들도 그에 해당하는 행위에 대해 대부분

“~벌하지 아니한다” 라는 식으로 되어 있어,

결국 형법총론에서 공부하는 (범죄)구성요건해당성요소와 관련해서는

[ 구성요건해당성조각사유 ] 가 인정될 수 있는지를 판단하는 일이 주된 과제이다.

D.    형법 규정의 적용 메커니즘과 해석 정리

a.     형법총칙과 각칙 규정의 상호 관계

총칙규정들은 각칙에 규정된 다양한 범죄종류들에 “공통된” 범죄구성요건 및 범죄성립 배제사유들을 규정한다.

그러므로, 각칙 규정의 범죄에 공통되는 성립요건들을 규정하는 총칙규정은 각칙규정과 불가분의 관계이다.

총칙규정은 그 자체로서 독자적인 의미를 유지할 수 없고, 항상 각칙규정이 적용될 때 보조역할을 한다.

b.     “어떤 행위가 범죄가 되는가” 검토 방법 (사례 해결의 단초)

첫째, 행위자의 행위가 해당될 각칙상의 범죄 종류를 찾아라

둘째, 그 범죄가 총칙규정의 개념이 만들어내는 기준에 따라 어느 범죄그룹(작위범/부작위범 혹은 고의범/과실범 등)에 속하는지 확인하라

셋째, 여기서 확인된 범죄유형의 성립요건(총칙상의 요건)을 중심축으로 잡고,

해당 범죄에 고유한 범죄구성요건(각칙상의 요건) 충족 여부를 검토하라

** 물론, 형법총론에서 다루는 형사사건 중 [ 특정 범죄종류에 고유한 범죄구성요건의 충족여부 ] 가 문제되는 사건은 등장하지 않는다.

특정 범죄종류의 고유의 범죄구성요건요소는 형법각칙에 규정되어 있고, 각칙규정에 대한 해석문제는 형법각론에서 다루게 된다.

그러므로 형법총론에 소개되는 사건에서는 형법각칙의 범죄구성요건은 아무런 문제없이 충족되고,

형법총칙규정에 있는 [ 공통의 범죄성립요건의 충족여부 ] 만 문제된다.

넷째, 총칙규정에 규정되어 있는 범죄성립을 배제하는 사유들도 충족시키는지 검토하라

: 형법각칙과 총칙상의 제반 범죄 “구성” 요건들을 모두 충족시킨다 해도

다시 총칙상의 범죄성립 “배제” 사유 (위법성 조각사유 혹은 책임조각사유)에 해당하면 범죄성립을 부정해야 한다.

c.     형법 공부에서 가장 중요한 내용

행위자의 [ 행위 ] 가 형법상 규정된 범죄성립요건(법률요건)에 충족되는지를 검토하기 위해 필요한,

[ 개별 범죄구성요소들 ] 을 파악하는 것이다.

형법은 범죄행위의 전제조건을 구체적으로 규정하고 있지 않고, 일반화 추상적 언어로 표현하고 있다.

그러므로, 형법 규정상의 개념, 의미 내용을 해석해서 이를 구체화하여야

구체적인 사실관계에 적용할 수 있느냐 없느냐 적용 여부를 판단할 수 있게 된다.

그렇기 때문에,

형법 규정상 범죄의 전제조건(개별 범죄구성요소)을 기술하고 있는 각 개념들의

구체적인 의미 내용을 파악하고 습득하는 것이야말로 형법 공부의 핵심 과제이다.

** 아울러, 형법규정상의 개념에 대한 해석태도가 상이한 경우는 총칙상 개념에서 더 빈번하다.

고의와 과실, 위법성의 인식 등과 같은 총칙상의 개념들을 구성요건해당성, 위법성, 그리고 책임이라는 세 가지 범죄성립요건 가운데

어떤 요건의 하위요소로 이해할 것인가에 대해 의견이 엇갈린다.

이것이 형법총론 과목의 가장 핵심되는 내용을 차지하고 있으므로 피해갈 수 없으나

개념 해석론의 전개 일환으로서 자리매김될 수 있는 범위 내에서 흥미를 갖고 파악해 나가야 한다.

3)     어떻게 공부할 것인가

(1)   개념법학을 공부하는 몇 가지 자세

A.     [ 형법 규정에 등장하는 개념 ] 이 어떤 존재 의의를 가지는가, “어떠한 실익을 가지는가” 를 늘 염두에 두고 출발하라.

(개념의 존재의의, 특히 형법상 실익이라 함은, 범죄성립여부에 관한 판단과정에서 그 개념이 어디에 쓰이는가

어디에 소용이 있나, 무엇을 위해서 이 개념이 중요하게 다루어지는가 하는 것이다.)

예컨대,

형법상 인과관계라는 요소는 고의범이든 과실범이든 기수범의 객관적 구성요건요소이며,

행위자의 행위에서 이 요소의 성립이 인정되지 않으면

기수범이 되지 않고 미수범으로밖에 되지 않는다.

그러므로, 인과관계라는 요소는 객관적 구성요건요소로서 기수와 미수를 구별해내는 존재의의, 혹은 형법상 실익을 가진다.

따라서 인과관계라는 구성요건요소 혹은 개념을 논의하는 실익은 바로 [ 기수와 미수의 구별 ] 이며

개념을 익힐 때 이러한 개념의 존재의의 및 개념을 둘러싼 논의의 실익이 무엇인가 알아야

[ 형법 규정의 적용 ] 이라는 다음 단계의 목적을 제대로 달성할 수 있게 되는 것이다.

B.     문제의 개념에 대한 학설, 이론들이 “무엇을 지향하고 있는가” 반성적 성찰

무엇을 캐내고 있는지, 캐내려고 하는 것인지 짚고 넘어가야 한다.

어떤 개념을 둘러싸고 전개되는 학설이나 이론들이 공통으로 가지고 있는 관심사를 전제적으로 알아내고

그것을 “학습목표” 로 설정해야 한다.

예컨대, 형법상 행위의 개념에 있어 몇 가지 행위이론이 등장하는데,

이들은 모두 “형법상의 행위 개념으로 인정될 본질적인 내용”을 밝히려는 노력들이다. 이러한 쟁점을 통찰해보면,

행위론의 학습목표는 [ 행위와 비행위 ] 를 구별하는 기준으로서 행위 개념의 본질적 요소는 무엇인가? 가 도출되고

이러한 물음에 대한 해답을 찾아나가려는 노력이 필요하다.

C.     해당 개념에 대한 해석태도(학설)들이 “해석결과를 내놓기 위해 어떤 근거를 가지고 있는가” 에 초점을 맞추고

다른 해석태도들의 문제점을 비판적으로 지적할 수 있어야

특히, 판례와 학설의 태도가 상이한 경우에는

판례가 학설과 다른 태도를 취하게 된 근거를 정확하게 알아 두어야 하고,

그 판례의 결론 자체를 문제삼을 것이 아니라

그러한 결론을 도출하게 된 근거의 문제점을 해당 판례와 대립관계에 서 있는 학설을 통해 논증할 수 있어야 한다.

** 추상적인 개념에 대응하는 구체적 사례(판례, 학설의 대립 등)를 들어 기억해 두거나 생각해볼 것.

(2)   형법공부의 목적

형법관련 법률지식을 습득하고 형법해석을 통해 규범적인 여러 개념을 익히는 궁극적인 목적은

형법의 과제와 표리 관계에 있다.

a.     형법의 일반적 과제

형법은 [ 법익보호 ] 와 [ 사회보호 ], [ 자유보장 ] 을 위해 존재한다.

형법을 이 사회가 필요로 하게 된 것은 형법을 통해 [ 생명, 신체, 자유와 명예 그리고 재산을 보호 ] 하고

나아가 [ 사회와 국가를 보호 ] 하려는 목적에서 만들어졌으므로

형법이 법익보호 내지 사회보호과제를 충실히 이행해야 하는 것은 재론의 여지가 없다.

b.     형법이 추구해야 할 것

형벌이라는 가장 강력한 제재수단을 가진 형법이 남용되었던 역사적 경험에 따라

국가형벌권의 자의적 행사를 방지하기 위해 형법 스스로 국가형벌권의 한계를 설정하는 역할을 수행해왔으나,

형법이 자유보장적 과제를 수행하지 못하게 되면, 형법이 국가의 테러수단으로 전락하고 만다.

이런 의미에서 볼 때 형법공부의 목적은

[ 형법의 적용을 엄격하게 하여 무고한 시민이 국가형벌권의 희생물이 되지 않도록 하는 데 ] 두어야 할 것이다.

정확한 개념 이해를 통한 정확한 형법해석과 올바른 형법 적용만이 부당한 형벌에 대한 방패이다.

** 라드부르흐의 표현 – “형사판결문은 종이 위가 아니라 사람의 살갗 위에 쓰여지는 것”

(3)   이론과 현실의 접목

공부할 때의 형법은 개념법학이 주를 이루지만,

현실에서는 형법규정의 해석 문제가 아니라

[ 현실 세계의 사건을 사실로서 확정하는 일 ] 이 가장 관건이고 급선무이다.

(** 규정은 확정된 사실에 대해서만 적용될 수 있기 때문이다.)

형사소송법은 이러한 사실입증의 과정 및

그 과정에서 각 소송주체에게 허용되어 있는 사실확인방법과 금지되어 있는 사실확인방법들을 규정하고 있는 법이다.

형사재판의 여러 절차를 통해 검찰에서 기소된 사실이 사실로 확인되고 나면

그 사실에 대해 형법규정을 적용하고,

적용상 문제되는 것이 있으면 그 규정의 해석을 통해 문제를 해결하는 것이다.

강학상 공부에서는 이미 사실확인이 된 것을 전제로, 그 사실에 대하여 적용될 법률 및 그 법률의 해석내용을 공부하므로

늘, [ 범죄가 성립되는가 아닌가, 왜 성립이 되거나 안 되는가 ] 의 시각을 가지고

공부한 내용을 기준으로 현실을 바라보아야 한다.

실제로 범죄성립여부가 쟁점이 되어 법률의 해석태도가 법정공방으로 이어지는 시간은 전체사건의 1퍼센트도 되지 않는다.

그러나, 형사재판에서 유죄판결이 내려지면 그 결과는 바로 사람의 목이나 살갗에 내려지는 것이므로

난해하고 복잡한 형법개념들에 대한 정확한 이해를 바탕으로, 허점없는 근거를 통해

[ 범죄 성립 여부를 판단 ] 하기 위해 엄숙한 자세로 공부해야 한다.

헥헥.. 이상입니다요.. ^^

[질리는나의빚]

알록 달록... 이쁘네요.

[zaper]

켁.. 죄송합니다..ㅡㅜ 제가 초짜라, 제 입장에서 중요하다고 생각하는 키워드를 해논거라서요 ^^;;

[질리는나의빚]

앗... 정말 유용할 것 같다는 생각에 쓴 말이에요.

[질리는나의빚]

저랑 연배가 비슷하시네요. 화이팅입니다.

[zaper]

질리는나의빚..veritas lux mea(진리는 나의 빛) 인줄 알았는데, 자세히 보니.. ㅋ 센스있는닉네임에 빙긋 웃었습니다 ^ 앞으로 잘 부탁드립니다!

[거침없는 질주!]

화이팅입니다! 색칠한 키워드가 원래 있는 것인줄 알았는데... 상당히 고수시네요! 키워드를 바로 뽑으시고... 정말 유용했습니다! 감사합니다! 열공하셔서 좋은 결과있으시길....

[zaper]

허걱! 감사합니다. 고수라니요.. 에궁.. 무엇보다, 유용하셨다 하니 기분좋아집니다 ^ 거침없이 질주해서 좋은 결과 있길 저도 바랍니다 홧팅!