판례 쟁점과 사실관계 파악이 잘 안됩니다.

[강스]

고법판례까지 봤습니다만. 사실관계는 재건축조합(원고)이 강서구청에 의해 주택계획승인을 받았고 이에 기부채납부관이 붙은

상황입니다. 원고는 부관의 하자를 이유로 매매계약을 무효라고 주장하는데요.

기부채납에 관해서는 부당결부금지원칙에 관한 정형적인 사례만 보다보니 이 사례가 너무 어려워요.

주택계획승인이 기속행위인지 재량행위인지 판단을 하고 부관에 대한 위법 판단하는 등. 그리고 경과규정까지 있는 거 같은데.

사실관계와 쟁점파악이 너무 어렵습니다.  

대법원이 파기환송했는데, 대법원 판단에 문제가 있다는 이야기도 있는 거 같아요. 부담을 부관으로 보면서도 행정처분으로

보는 논리적 모순을 안고 있고, 부담의 이행인 매매계약을 사법상의 계약으로 보고 있는데 이것은 공법상 계약으로 봐야한다는..

평석도 전혀없고, 로앤비에서도 전혀 안나오더라구요.

이런게 사례로 나오면 어떻게 풀어야할지 모르겠습니다.

서울고등법원 2006.2.9. 선고 2005나12119 판결 【채무부존재확인】

【전 문】
【원고, 항소인】 원고 재건축주택조합 (소송대리인 변호사 임형욱)
【피고, 피항소인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송동원)

【변론종결】 2005. 11. 24.
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 12. 17. 선고 2004가합27568 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 31,212,112,700원 및 이에 대하여 2004. 5. 31.부터 이 사건 청구취지및항소취지확장신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1내지13호증(각 가지번호 포함), 을 제1,2,4,5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 인정할 수 있다.
가. 피고 시장은 2000. 2. 25. 서울특별시 고시 제2000-36호로 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되어 2003. 1. 1.부터 시행되기 전의 것) 제20조 제2항에 따라 ○○아파트지구 개발기본계획 변경을 고시하면서, 공공시설용지 무상귀속에 관하여는 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행되기 전의 것) 제83조에 따라 ‘지구 내에 새로이 설치하는 공공시설(도로, 공원 등)은 그 시설을 관리할 행정청에 무상으로 귀속된다’고 고시하였다.
나. 원고는 서울 강서구 (동. 지번 생략) 외 48필지 지상 아파트 및 단독주택에 거주하는 주민들로 구성된 재건축조합인데, 2000. 6. 3. 조합원총회를 개최하여 재건축결의를 하였고, 서울특별시 강서구청장(다음부터 강서구청장이라고만 한다)으로부터 2000. 12. 23. 주택조합설립인가를, 2002. 5. 6. 주택건설사업계획승인을 받았다.
다. 강서구청장(건설교통부장관 및 서울특별시장으로부터 순차 위임받아)은 구 주택건설촉진법 제33조에 따라 위 주택건설사업계획을 승인하면서, ‘사업부지(106,198.7㎡)에 포함되어 있는 국공유지(별지 목록 기재 각 토지로서 모두 피고 소유이고 면적 합계는 14,415.2㎡이다, 다음부터 이 사건 각 토지라고 한다)는 착공신고 전까지 매매계약을 체결할 것’, ‘사업지 동측, 서측, 남측, 북측의 완화차로 및 도로확장 시에는 도로의 구조, 시설에 관한 규칙과 서울시 도로공사 제반지침에 의거 개설하고, 사용검사 신청 전까지 도로 및 시설물 일체를 강서구 및 서울시에 기부채납할 것, 도로 가각 정비시 토지 및 시설물 일체를 사용검사 전까지 강서구에 기부채납할 것’을 부관으로 붙였다.
라. 그 후 원고가 강서구청장에게 사업부지 내 도로·공원인 이 사건 각 토지에 관하여 용도폐지를 신청하고, 강서구청장이 이를 받아 피고에게 2002. 9. 11. 도로에 대하여, 2002. 11. 25. 공원에 대하여 각 용도폐지를 요청하자, 피고는 이 사건 각 토지에 관하여 도로·공원의 용도를 폐지하였고, 그에 따라 이 사건 각 토지의 지목이 별지 목록 기재와 같이 모두 대(대)로 변경되었다.
마. 원고는 이 사건 각 토지에 대한 매매계약을 체결하지 않은 채 2002. 12. 27. 강서구청장에게 착공신고를 하고 사업에 착수하였다가, 2003. 8. 6. 강서구청장으로부터 피고의 공사중지 요청이 있었다는 내용의 통지를 받고서야 2003. 8. 18. 피고에게 이 사건 각 토지에 관한 매수신청을 하였고, 이에 피고가 2003. 12.경 매각결정을 하고 원고에게 매매계약을 체결하자고 통지하였으나, 계약체결을 미루다가 2004. 3. 30. 비로소 피고로부터 이 사건 각 토지를 대금 32,535,106,400원(2개의 감정평가법인의 감정가격의 산술평균인 ㎡당 2,257,000원으로 계산한 것임, 다음부터 이 사건 매매대금이라고 한다)에 매수(다음부터 이 사건 매매계약이라고 한다)하고, 같은 날 계약금 3,253,510,640원을, 2004. 5. 31. 잔금 29,281,595,760원을 각 지급하였다.

대법원 2009.6.25. 선고 2006다18174 판결 【채무부존재확인】
[공2009하,1189]

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【판시사항】
[1] 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효가 되면 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 되는지 여부(소극) 및 행정처분에 붙인 부담인 부관이 제소기간 도과로 불가쟁력이 생긴 경우에도 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부(적극)
[2] 구 도시 및 주거환경정비법 시행 전 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 위 법 시행 후 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 계약을 체결하는 경우, 위 법 제65조 제2항 후단이 적용되는지 여부(적극)
[3] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단을 위반하여 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체와 체결한 매매계약 등의 효력(무효)
[4] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제3항, 제4항의 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 같은 조 제2항을 위반하여 체결한 계약을 유효로 볼 수 있는지 여부(소극)
[5] 매매계약 체결 당시 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 확정되지 않았다거나 용도폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권의 취득이 필요하다는 사정만으로, 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설을 유상으로 매수하도록 하는 매매계약이 유효로 되는지 여부(소극)
[6] 주택재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 공공시설에 관하여 사업시행자가 지방자치단체와 매매계약을 체결하면서 상대방에게 어떠한 신의를 공여하였거나 혹은 객관적으로 보아 상대방이 정당한 신의를 가졌다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 그 매매계약이 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단을 위반하여 무효라는 주장이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례

【판결요지】
[1] 행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다. 또한, 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단하여야 한다.
[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 시행 전에 사업계획승인을 받은 재건축사업의 민간 사업시행자가 같은 법 시행 후 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 양도 또는 귀속에 관하여 국가 또는 지방자치단체 사이에 계약을 체결하는 경우에는 같은 법 제65조 제2항 후단이 적용된다.
[3] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단 규정의 입법 취지에 비추어 보면, 이는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이므로, 위 규정을 위반하여 사업시행자와 국가 또는 지방자치단체 간에 체결된 매매계약 등은 무효이다.
[4] 정비기반시설의 무상양도 및 무상귀속 여부는 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항에 의하여 결정되는 것으로서, 같은 조 제3항은 인가청으로 하여금 이해관계의 조정을 위하여 미리 관리청의 의견을 듣도록 규정한 것에 불과하고, 같은 조 제4항도 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 정비기반시설과 사업시행자에게 귀속 또는 양도될 재산의 종류와 세목을 정비사업의 준공 전에 관리청에 통지하도록 하는 절차적 규정이므로, 같은 조 제3항, 제4항의 절차를 거치지 않았다고 하여 용도폐지되는 정비기반시설이 무상양도의 대상이 되지 않는다고 볼 수는 없고, 그러한 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 같은 조 제2항을 위반하여 체결된 계약을 유효로 볼 것은 아니다.
[5] 매매계약의 목적물과 대금은 반드시 매매계약 체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 충분하므로, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 매매계약 체결 당시 아직 확정되지 않았다 하더라도 이를 추후 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 매매계약을 체결하면 되고, 민간 사업시행자가 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권을 취득할 필요가 있다면 위와 같이 향후 설치비용을 특정할 수 있는 방법과 기준을 정하여 그에 상응하는 금액을 매매대금에서 공제하는 방법 등으로 매매계약을 체결하여 점유·사용권을 취득하는 것이 얼마든지 가능하다. 그러므로 매매계약 체결 당시 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용이 확정되지 않았다거나 용도가 폐지될 정비기반시설에 대한 점유·사용권의 취득이 필요하다는 사정만으로, 민간 사업시행자에게 무상양도되어야 할 용도폐지 정비기반시설을 민간 사업시행자로 하여금 국가나 지방자치단체로부터 유상으로 매수하도록 하는 내용의 매매계약이 유효로 될 수는 없다.
[6] 주택재건축사업의 시행으로 용도폐지되는 공공시설에 관하여 사업시행자가 지방자치단체와 매매계약을 체결하면서 상대방에게 어떠한 신의를 공여하였거나 혹은 객관적으로 보아 상대방이 정당한 신의를 가졌다고 보기 어렵다는 등의 이유로, 그 매매계약이 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단을 위반하여 무효라는 주장이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례.

(출처 : 대법원 2009.6.25. 선고 2006다18174 판결【채무부존재확인】 [공2009하,1189])

[강스]

판례에서 문제가 되는 매매계약은 부담의 이행으로서의 법률행위인데, 기부채납부담에 하자가 있을 경우, 그러니까 쟁점은 하자있는 부관이 주된 행정행위에 미치는 영향, 기부채납부담의 하자와 기부채납의 효력이 큰 줄기인가요? 절차상의 하자의 독자적 위법사유 등도 쟁점의 하나같고요

[강스]

그런데 이 매매계약을 기부채납부담의 이론을 그대로 적용해서 사례를 풀어나가는게 맞을까요? 기부채납 안에 매매계약이 있는 것도 같고요. 부관의 독립쟁송,취소가능성은 쟁점과는 거리가 먼 것도 같고, 부당결부금지의원칙 혹시 이게 문제가 될지...

[강스]

구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단에 대해 대법원과 고등법원의 법리판단이 다르던데, 이거 어떻게 봐야할지요. 고등법원은 위 법 제65조 제3항과 제4항의 절차규정을 거치지 않았으므로 같은 조 2항 위반하여 체결한 계약을 유효로 볼 수 있다고 하는데, 제2항을 대법원은 강행규정으로 보아 매매계약을 무효로 보네요. 이게 어떤 쟁점이 숨어있는지 모르겠습니다.