분묘기지권이 인정되는 묘지에 쌍분형태의 합장이 가능한지

[구상낭]

<질문>

저는 甲에게서 분묘가 있는 임야를 매수하였으나, 甲은 원래 있던 자기 부친의 분묘 옆에 새로이 자기 모친의 분묘 하나를 쌍분형태로 더 설치하여 합장을 하였습니다. 원래 있었던 분묘는 어쩔 수 없었다고 하더라도 새로이 분묘가 설치되어 저는 임야훼손 등의 손해가 크므로 새로이 들어선 분묘를 이장시킬 방법은 없는지요?

<답변>

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결), ①토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결), ②토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득 한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), ③자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등의 경우에 그 분묘소유자는 분묘기지권이라는 관습법상의 법정지상권을 취득하게 됩니다.

이러한 분묘기지권의 범위는 분묘의 기지자체(봉분의 기저부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 하며(대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결), 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않고(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결), 부부일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않으며(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결), 부부일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결).

타인의 토지 등에 설치된 분묘의 처리 등에 관하여 장사(葬事) 등에 관한 법률에서, 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당묘지에 설치한 분묘는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하고 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다고 규정하고 있습니다(장사 등에 관한 법률 제27조 제1항, 제2항)

따라서 귀하께서는 甲을 상대로 민법 제214조 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 분묘철거청구를 하거나 장사 등에 관한 법률 제27조 소정의 절차에 의하여 침해된 권리를 회복할 수 있을 것으로 보입니다.

출처 : 대한법률구조공단