가. 피담보채권의 범위
1. 저당권을 실행하는 경우(임의경매)그 피담보채권의 범위(민법 제357조, 제360조)가 문제가 된다.
민법 제357조 (근저당)
①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다.
민법 제360조 (피담보채권의 범위)
저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.
2. 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 설정계약에 의한 최고한도액(근저당권은 최고한도액만을 정하여 두고 장래 증감하는 불특정채권이 확정될 때의 채권액을 담보한다)
3. 피담보채권의 금액이 최고액을 초과하면 그 초과부분은 담보되지 아니하며, 그 최고액만을 담보하여 확정된다.
4. 이 최고액은 그 금액에 이르기까지 목적물이 책임을 부담할 가능성(우선변제를 받을 수 있는 최고한도)을 표시하고, 실제는 결산기에 확정되는 현실의 대월잔액이다.
5. 따라서 근저당권은 결산기에 확정된 피담보채권액이 최고액을 초과하면 최고액까지만 담보되며, 최고액에 미달하면 실제 채권액을 한도로 우선변제권을 확보한다.
(대법원 1972. 1. 26. 71마1151, 대법원 1965. 4. 20. 64다1698)
대법원 1972.1.26. 자 71마1151 결정 【경매개시경정이의기각결정에대한재항고】
【결정요지】
민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자를 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당권에 있어서 채무최고액 약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고 원본과 이지를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고는 볼 수 없다.
[집20(1)민,002]
6. 이와 같이 담보되는 채권의 증감변동이 근저당권의특색이며 장래의 증감변동을 예정하는 이상 일시 채무가 “0”이 되더라도 저당권내용에는 영향이 없다.
7. 원본, 이자, 지연이자, 지연배상, 위약금도 최고액에 포함되고, 저당권의 실행비용은 최고액에 포함되지 아니한다.
(대법원 1971. 4. 6. 71다26,
대법원 1971.4.6. 선고 71다26 판결 【근저당권설정등기말소】
근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 결산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고,이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이고,근저당을 규정한 민법 제357조에 정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 위와 같은 내용으로 해석하여야 할 것인바,
[집19(1)민,320]
8. 저당권의 실행비용 즉 강제집행비용은 경매신청이 취하되거나 취소되지 아니하는 한 민사집행법 제275조, 제53조에 의거 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변제받는다.
민사집행법 제53조 (집행비용의 부담)
①강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.
②강제집행의 기초가 된 판결이 파기된 때에는 채권자는 제1항의 비용을 채무자에게 변상하여야 한다.
9. 채권자가 채권의 보전 내지 채권실행을 위하여 지출한 비용 예컨대 금융기관인 저당권자가 저당목적물 보전을 위하여 채무자를 대신하여 납부한 화제보험금이나 채권자가 집행을 위하여 채무자를 대위하여 채무자 앞으로 상속등기시 상속등기비용이 발생한 경우와 같이 채권자가 민법 제404조에 의한 대위권을 행사하여 발생하는 비용상환청구권은 강제집행을 직접목적으로 하여 지출된 집행비용이 아니므로 우선변제 받을 수 없다.
(대법원 1996. 8. 21. 96그8)
대법원 1996. 8. 21. 자 96그8 결정 【지급명령신청각하】
【결정요지】
[1] 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.
[2] 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.
[공1996.10.1.(19),2794]
10. 경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 하여 저당권실행비용을 최고액에 포함하지 아니하고 있다.
(대법원 1971. 5. 15. 71마251)
대법원 1971.5.15. 자 71마251 결정 【경매개시결정이의기각결정에대한재항고】
【판결요지】
경매부동산을 매수한 제3취득자는 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면 그 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
피담보채권의 확정
1. 근저당권은 장래 증감하는 불특정의 채권을 최고액 한도에서 담보하므로 피담보채권의 확정시기가 문제가 된다.
2. 이러한 확정은 ➀근저당권의 설정계약 내지 기본계약이 정한 결산기의 도래
➁근저당권의 존속기간을 정한 때는 그 기간의 만료
➂설정계약, 기본계약의 해제나 해지, 거래관계가 종료됨으로서 피담보채 무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때
대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2286 판결 【근저당권설정등기말소등】
【판결요지】
[1] 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품공급거래로 인한 대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는, 그 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반 거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다.
[2] 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 때에 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고, 그 확정 당시에 그것이 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다.
[공1996.6.15.(12),1710]
➃저당권자의 경매신청시와 다른 채권자가 경매신청한 경우에는 경매개시 결정시(특약이 있는 경우)채권은 확정되며, 또한 당사자가 근저당권의 확정시기를 연장하는 약정을 하는 것은 상관없으나 제3자의 권리를 해 하지는 못하며(대법원 1961.12.14. 4293민상893호)
대법원 1961.12.14. 4293민상893 【근저당권설정등기말소】
근저당에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 또 그 확정시기는 당사자간 약정에 의하여 연장할 수 있다.
➄존속기간을 정하지 아니한 때는 다른 특약이 없는 한 당사자가 설정계약 또는 기본계약을 해지할 수 있다.(대법원 1962.3.22. 4294민상1149)
대법원 1962.3.22. 4294민상1149 【근저당권설정등기말소등기】
【판결요지】
근저당권자가 제3취득자에게 저당권실행통지를 하였다는 것만으로 근저당권설정계약이 종료될 수 없다
[집10(1)민,239]
➅피담보채권이 확정되면 근저당권은 보통저당권으로 전환되고
(대법원 1963. 2. 7. 62다796)
➆그 이후에 발생한 채권은 이제 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니 한다.(대법원 1988. 10. 11.87다카545)
대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결 【부당이득금반환】
【판결요지】
근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
[공1988.11.15.(836),1400]
3. 판례도 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터는 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받는다.
(대법원 1998. 10. 27. 97다26104, 26111)
대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104,26111 판결 【건물철거·소유권이전등기말소】
【판결요지】
[1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.
[2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.
[공1998.12.1.(71),2740]
4. 이 때 우선변제를 받을 수 있는 채권액은 경매개시결정이 있는 때를 기준으로 확정된다.
5. 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
(대법원 1989.11.28. 선고 89다카15601, 1988. 10. 11. 87다카545 판결)
대법원 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결 【손해배상(기)】
【판결요지】
근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
[공1990.1.15(864),146]
6. 다만 후순위근저당권자가 경매를 신청하는 경우의 선순위근저당권자의 확정시기는 그 근저당권이 소멸한 때, 즉 매수인이 대금을 납부하여 소유권을 취득한 때(저당권이 말소된 때)이다.(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결)
대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 【배당이의】
【판결요지】
당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로,
다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바,
부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고,
이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로,
담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면,
선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.
[집47(2)민,39;공1999.11.1.(93),2200]
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판 례
대법원 1972.1.26. 자 71마1151 결정 【경매개시경정이의기각결정에대한재항고】
【결정요지】
민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자를 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당권에 있어서 채무최고액 약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고 원본과 이지를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고는 볼 수 없다.
[집20(1)민,002]
【판시사항】
경매개시 결정 이의 기각결정에 대한 재항고
【결정요지】
민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자를 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당권에 있어서 채무최고액 약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고 원본과 이지를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고는 볼 수 없다.
【참조조문】
민법 제357조 제2항
【전 문】
【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 광주지방 1971. 10. 22. 선고 71라25 결정
【이 유】
원결정 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 소명자료에 의하여 항고인(이 경매사건에 있어서의 근저당권자)은 1966.9.28경 소외 인에게 금500,000원을 이자는 월6푼 5리로 대여하고 그 변제방법으로 소외인 발행의 액면금 500,000원 발행일자 1969.3.4로 된선수표 1장을 교부받고 상대방 소유인 원결정첨부별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 1969.10.4자로 동년 9.28자 근저당권 설정계약에 의하여 채권최고액 금 500,000원으로 한 근저당권설정등 기를 완료하였는데 항고인은 1969.3.11에 위 수표를 지급은행에 정시하였으나 무거래를 이유로 지급거절을 당하자 이 사건 경매신청에 이르렀던바, 이 사건 부동산 소유자인 상대방 소외인은 1970.12.4에 위 채권 최고액금 500,000원과 경매절차비용금 34,000원 도합금 534,000원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음, 근저당권의 실행에 있어서, 채무의 이자는 근저당권의 채권최고액속에 산입되는 것이므로 이사건 피담보채권은 전시 변제공탁에 의하여 전부 소멸된다는 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 제1심결정을 정당하다고 하여 이 사건 항고를 기각하였다.
그러나 민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당에 있어서의 채무 최고액약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고, 원본과 이자를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없을 것이며, 원래 저당권은 원본. 이자. 위약 . 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 최고액을 초과하였다고 하더라도 근저당권자로서는 그 채무자나 근저당권설정자와의 관계에 있어서 그 채무의 일부만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없다 할 것일 뿐만 아니라, 채무금전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 우선 근저당채무 최고액 범위의 채권에 대하여 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유는 없는 것이니 채권(이자포함) 전액의 변제있을 때까지 근저당의 효력은 잔채무에 대하여 여전히 잔유한 것이라고 볼 것이다.
그렇다면, 원결정설시와 같은 이 사건의 경우에 있어서는 근저당권설정자(기록에 의하면 채무자 겸 담보부동산의 소유자)가 그 채무(이자를 포함)액을 전액변제하거나 공탁하지 아니하면, 이 사건 근저당권은 소멸되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 경매신청자에게 채권이 잔존하고 있는 이상,이 사건 경매개시결정은 유효한 것이라고 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 설시한 바와 같은 이유에서 이 사건 항고를 기각하였음은 근저당채무의 변제공탁과 근저당권소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다 할 것이고 제1심결정은 유지할 수 없는 것이 분명하므로, 이를 취소할 수 밖에 없다.
(출처 : 대법원 1972.1.26. 자 71마1151 결정【경매개시경정이의기각결정에대한재항고】 [집20(1)민,002])