인터넷이용자 개인정보 제공[서울고등법원 2012.10.18. 선고 2011나19012 판결]

[형섭]

05-1 손형섭[인터넷이용자개인정보].hwp

인터넷이용자 개인정보 제공에 관한 법적 연구*

― 서울고등법원 2012.10.18. 선고 2011나19012 판결 검토를 통하여 ―

손 형 섭**

<국문 초록>

서울고등법원 2012.10.18. 선고 2011나19012 판결에서 정보통신사업자는 경찰로부터 통신자료 제공요청을 받고 카페게시판에 글을 올린 회원의 인적사항을 제공하였고 이것이 피고의 개인정보자기통제권과 익명표현의 자유를 침해하였다는 이유로 위자료 500,000원을 인정하였다. 이 논문은 이 사건의 대법원 결정이 있기 전에 판례의 분석과 관련 법정책적인 문제에 대한 연구이다.

(1) 이 사건에서 일부 포털사이트의 제공 정보는 개인정보가 아니라는 소수의견이 있다. 그러나 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 따라서 이 사건에서 정보통신사업자가 제공한 정보는 개인정보에 해당한다. 헌법상 개인정보자기통제권을 통하여 위의 개인정보를 스스로 통제할 수 있도록 하고 있다. 한편, 표현자는 일정 한도에서 자신의 사상이나 견해를 익명으로 표현할 자유도 가진다.

(2) 또한 이 사건에서 정보통신사업자는 수사기관의 개인정보 제공요청에 따라야 할 법적 의무가 있는지를 검토하였다. 정보통신사업자는 ‘개인정보 취급방침’에서 수사기관의 요구가 있는 경우에 개인정보를 외부에 제공한다고 하였으나, 이것은 검토를 통하여 예외적인 경우에만 개인정보를 제공하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 당해 정보통신사업자가 이 사건과 같이 아무런 검토 없이 원고의 ID, 이름, 주민등록번호 등을 제공한 것은 개인정보자기통제권 및 익명표현의 자유를 위법하게 침해한 것이다. 이 판결은 정보통신사업자가 수사기관이 요청한 회원의 개인정보를 제공할 때 사업자에게 정보공개 여부를 실체적으로 심사해야한다고 인정한 것이다.

이 사건은 그동안 무분별하게 수사기관이 통신자료 제공을 요청하고 포털사 등이 무분별하게 개인정보를 제공하던 관행에 철퇴를 가한 중대한 계기가 되었다. 이 판결은 고등법원 판결 후, 아직 대법원의 판결을 기다리고 있으나, 이 사건 이후 정보통신사업자들은 수사기관의 통신자료 제공을 거절하게 되었다. 이로 인하여 수사에서 내사자 혹은 피의자의 신원확인에 어려움이 생긴 수사기관은 포괄적인 영장을 통하여 수사관련 개인정보를 폭넓게 요구하게 되었다고 한다.

우리 개인정보보호법은 유럽, 일본 등의 법과 그 개인정보의 개념은 유사하나 형사처벌 규정을 통하여 매우 강한 규제를 하고 있다. 따라서 앞으로도 정보통신사업자의 개인정보 취급과 수사기관에의 제공 문제는 다양한 논쟁의 여지를 남겨 놓고 있다.

이미 개인정보의 개념을 폭넓게 규정하고 강하게 처벌하고 있는 우리 법제 내에서, 필자는 수사기관 입장에서는 필요한 때 개인정보를 제공받기 위하여 형사사법정보시스템(KICS)에서 전자영장을 신청ㆍ발부하는 방식으로, 영장주의를 통한 개인정보의 보호와 신속하고 적정한 수사를 도모하며, 관련 정보를 제공받을 수 있는 법적ㆍ기술적 제도를 제안한다. 그리하여 개인정보주체와 정보통신사업자 그리고 수사기관 간의 개인정보 제공 및 신원확인을 둘러싼 분쟁을 법적 테두리 안에서 해결할 수 있도록 구상해야 할 것이다.

주제어: 개인정보, 개인정보의 제공, 통신자료 제공요청, 전자영장, 형사사법정보시스템, 전기통신사업법

	목 차
Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 사건의 개요와 판결 Ⅲ. 개인정보의 개념 Ⅳ. 개인정보의 제3자 제공 Ⅴ. 정책적 대안 검토 Ⅵ. 맺으며

Ⅰ. 들어가며

소위 ‘회피연아 사건’이라고 알려진 이 사건은 전기통신사업자가 자신의 포털사이트를 사용하는 인터넷 이용자의 개인정보를 수사기관의 통신자료 요청에 따라 제공하는 경우, 이용약관 및 개인정보취급방침 등을 통해 개인정보 제공시에 어느 정도 주의의무를 지는가에 대한 쟁점이 있는 사건이다. 전기통신사업자의 개인정보 제공행위로 인터넷 이용자는 표현의 자유와 익명표현의 자유를 침해당하고 개인정보 침해를 통하여 불법행위를 구성할 수 있다. 여기에는 개인정보의 의미, 개인정보를 제3자에 제공시 필요한 법적 근거와 제공하는 전기통신사업자의 검토, 주의의무는 어디까지 요구되는지가 문제 된다.

이 사건은 대법원 판결이 나오기도 전에 이미 정보통신사업자와 수사기관 사이에서 피의자 등의 개인정보 제공을 둘러싸고 다양한 쟁점이 다투어지고 있다. 이 사건 고등법원 판결(2011나19012)에서 전기통신사업자의 손해배상을 인정하게 되자, 전기통신사업자들은 수사기관의 통신사실 제공 요청을 거부하게 되었고 수사기관은 인터넷상의 각종 범죄에 대하여 내사자, 피의자를 확인하는데 어렵게 되어 필요·적정하며 신속한 수사를 하는 것이 어렵게 되었다. 또한, 2011년 시행된 개인정보보호법은 개인정보의 제3자에 제공에 대하여 본인의 동의 등을 강하게 요구하고 있다.

이 논문에서는 이 사건 판례를 정리하고(Ⅱ) 개인정보의 개념(Ⅲ), 개인정보 제3자 제공에 대한 각 쟁점을 연구ㆍ검토하고(Ⅳ), 나아가 이 사건 서울고등법원 판결 이후의 개인정보 제3자 제공에 관한 정책적 대안을 제시한다(Ⅴ). 결국, 새로운 해결 대안으로 영장주의를 통하여 개인의 기본권을 존중하면서도 수사의 필요성과 신속성을 확보할 수 있도록, 최근 정비된 형사사법포털사이트(KICS)를 이용한 전자영장 제도의 도입을 제안한다.

Ⅱ. 사건의 개요와 판결

1. 사건의 개요

피고는 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’이고, 네이버가 제공하는 각종 서비스를 이용하기 위해서는 피고가 정한 양식에 따른 가입신청을 하고 약관에 동의하여 회원가입을 하여야 하는데, 피고의 이용약관 및 개인정보취급방침에서는 개인정보보호에 관련된 내용을 게시하고 있다.

원고는 2004.10.10. 위 네이버 약관에 동의하고 회원으로 가입하여 피고와 서비스 이용계약을 체결한 이후 네이버에 개설된 카페의 회원으로 활동하였는데, 이 사건 카페는 영어 학원 강사가 수강생들을 대상으로 강의활용 목적으로 만든 것이어서 회원 수는 1,500명 정도이다. 원고는 2010.3.4.경 인터넷 검색을 하다 밴쿠버 동계올림픽 선수단 귀국 당시 소외1 장관이 금메달리스트인 소외2 선수를 환영하면서 두 손으로 어깨를 두드리자 소외2 선수가 이를 피하는 것 같은 장면을 편집한 사진이 게시되어있는 것을 발견하고 이를 이 사건 카페의 유머게시판에 ‘퍼옴’이라고 표시하여 올렸다. 그 후 소외1 장관은 2010.3.5. 이 사건 게시물을 인터넷에 올린 사람들에 대해 명예훼손을 이유로 고소를 제기하였고, 이에 서울종로경찰서장은 2010.3.8. 피고에게 아래와 같이 원고 외 2명의 인적사항을 제공해 달라고 요청하였으며, 이때 서울종로경찰서장은 통신자료 제공요청서 이외에 어떠한 자료도 제공하지 않았다.

피고는 이틀 뒤 서울종로경찰서장에게 원고 외 2명의 ‘네이버 ID, 이름, 주민번호, 이메일, 휴대폰 번호, 네이버 가입일자’를 제공하였다. 이에 따라 서울종로경찰서장은 원고를 소환하여 명예훼손 혐의를 조사하였으나, 그 뒤 2010.4.28. 원고에 대한 고소가 취하되어 사건이 종결되었다.

한편 피고는 수사기관으로부터 연간 수십만 건의 이용자 개인정보 제공요청을 받고 있고, 통신비밀 전담기구로 이사 1명, 팀장급 직원 1명, 실무자 4명으로 구성된 개인정보보호팀을 설치하여 운영하고 있으나, 위 전담기구가 개별적인 통신자료 요청 건에 대해 별도의 점검회의 등을 하지는 않았다.

2. 사건의 전개

(1) 제1심(서울중앙지방법원, 2011. 1. 13 선고2010가합72873 판결)

“원고의 주장과 같이 피고가 이용약관에서 개인정보보호의무를 규정하고 있다는 사유만으로는 피고에게 수사관서의 개인정보 제공요청에 대해 원고의 주장과 같은 실체적 심사의무가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.” “피고는 전기통신법 제54조 제8항에 따라 통신비밀에 관한 업무를 담당하는 전담기구를 본사 내 개인정보보호팀에 설치하여 임원인 이사 1인, 직원인 팀장급 1인, 실무자 4인을 배치하고, 피고가 법원, 검사 또는 수사관서의 장, 정보수사기관의 장으로부터 통신자료의 제공을 요청받은 때에는 위 전담기구에서 관계 법령 및 통신비밀보호업무처리지침(2005. 11. 당시 정보통신부 제정)에 따라 위 요청이 관계 법령에서 정한 요건에 부합하는지 여부를 심사하여 요건에 해당하는 경우 관계 법령에서 정한 범위의 정보를 제공하고 있는 사실, 원고에 관한 통신자료제공은 2010. 3. 8. 수사관서의 장인 서울종로경찰서장으로부터 전기통신법 제54조에 의하여 요청사유, 해당 이용자와의 연관성, 필요한 자료의 범위가 기재된 통신자료제공요청서를 제출받아 위 법령 및 업무처리지침에 따라 원고의 아이디와 인적 사항에 관한 정보를 제공한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 피고의 위 법령 및 업무처리지침에 따른 원고에 관한 정보제공이 회원인 원고에 대한 개인정보 보호의무를 위반하였다거나 위법하다고 할 수 없으며, 이와 달리 볼 만한 특별한 사정도 엿보이지 아니하므로, 피고의 위 정보제공이 회원인 원고에 대한 개인정보 보호의무를 위반하였다거나 위법함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.”고 하여 원고의 청구를 기각하였다.

(2) 제2심(서울고등법원 2012. 10. 18. 선고 2011나19012 판결)

1) 원고의 주장

구 전기통신사업법 제54조 제3항은 수사관서의 장이 전기통신사업자에게 이용자의 개인정보 제공을 요청하는 경우 전기통신사업자로 하여금 이에 응할 의무를 부과하고 있지 않지만, 피고는 원고와 사이에 이용약관 등을 통하여 원고로부터 제공받은 개인정보를 최대한 보호하는 노력을 기울이기로 하였고 이는 약관규정과 개인정보취급방침에 명문화되어 있으며 원고는 이를 신뢰하여 피고에게 개인정보를 제공하였다. 피고로서는 수사기관으로부터 개인정보 제공 요청이 있더라도 구 전기통신사업법의 규정 취지와 원고의 개인정보를 보호하기 위해 노력하여야 할 의무를 조화롭게 판단하여 수사기관에 대해 원고의 개인정보를 제공하지 않거나 제한적인 범위 내에서만 제공하였어야 함에도 피고는 원고의 개인정보에 대한 보호의무를 망각하고 기계적으로 개인정보를 제공하였다. 따라서 피고의 이러한 행위는 원고에 대한 계약상 채무불이행 및 신의칙상 부담하는 개인정보 보호의무를 위반한 것이고, 피고는 그로 인해 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 원고의 피침해 이익

개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리로서, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같이 개인정보의 공개와 이용에 관하여 정보주체 스스로가 결정할 권리인 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 또한, 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사ㆍ수집ㆍ보관ㆍ처리ㆍ이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다.

한편 헌법 제21조 제1항에서 보장하고 있는 표현의 자유는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 그러한 의사의 ‘자유로운’ 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 포함된다. (중략) 따라서 비록 인터넷 공간에서의 익명표현이 부작용을 초래할 우려가 있다 하더라도 그것이 갖는 헌법적 가치에 비추어 강하게 보호되어야 한다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 카페의 게시판에 자신의 ID를 사용하여 익명으로 이 사건 게시물을 게재한 사실, 피고는 서울종로경찰서장으로부터 위 게시물 작성자의 인적사항 일체를 제공해 달라는 요청을 받고 서울종로경찰서장에게 원고의 ‘네이버ID, 이름, 주민번호, 이메일, 휴대폰 번호, 네이버 가입일자’를 제공한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이를 위 법리에 비추어 보면 피고의 위와 같은 행위로 인하여 다른 특별한 사정이 없는 한 원고의 개인정보자기정보결정권 및 익명표현의 자유가 침해된 것이라 할 것이다.

3) 피고의 보호의무 위반

이 사건에 관하여 보건대, ① 피고의 ‘개인정보 취급방침’에는 개인정보를 외부에 공개하지 않는 원칙의 예외로 “법령의 규정에 의하거나 수사 목적으로 법령에 정해진 절차와 방법에 따라 수사기관의 ‘요구’가 있는 경우”라고 기재되어 있어 마치 엄격한 요건하에 극히 예외적인 경우에만 개인정보가 수사기관에 공개되는 것처럼 되어 있으나, 실제로는 구 전기통신사업법을 근거로 수사기관의‘요청’이 있기만 하면 언제나 예외 없이 이용자의 인적사항 일체를 수사기관에 제공하여온 점, ② 서울종로경찰서장은 피고에게 이 사건 게시물 작성자에 대한 개인정보 제공을 요청하면서 ‘요청사유 및 가입자와의 연관성’란에 단지 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손), 용의자 수사’라고만 기재하고, 그 작성자의 ‘ID와 인적사항일체’에 대한 조회를 의뢰하였는데, 이에 대해 피고는 전담기구를 설치ㆍ운영하고 있음에도 아무런 검토 없이 원고의 ‘네이버 ID, 이름, 주민번호, 휴대폰 번호, 네이버 가입일자’뿐만 아니라 구 전기통신사업법에서 제공대상으로 규정되어 있지도 않은 원고의 ‘이메일 주소’까지 제공한 점, ③ 한편 이 사건 게시물은 공적 인물인 장관을 대상으로 한 것으로서, 언론ㆍ출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현이 공공적ㆍ사회적인 의미를 가진 사안에 관한 것인 경우 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 특히 공직자의 도덕성ㆍ청렴성이나 그 업무처리가 정당하게 이루어지고 있는지는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안하면 이러한 감시와 비판기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 아니 될 것인바, 이 사건 게시물의 표현 대상과 내용, 표현 방법, 원고가 위 게시물을 게재한 동기와 그 경위 등에 비추어 위 게시물이 공적 인물인 장관의 명예를 훼손하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 원고는 위 게시물을 직접 생산하거나 편집한 바 없이 다른 인터넷 사이트에 게시된 것을 이 사건 카페의 유머게시판에 그대로 옮긴 것에 불과하여 위 게시물로 인한 법익침해의 위험성이 원고의 개인정보 보호에 따른 이익보다 훨씬 중대한 것이라거나 수사기관에 개인정보를 급박하게 제공하여야 할 특별한 사정이 있다고는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 수사기관에 대해 원고의 주민등록번호와 전화번호 등 인적사항 일체를 제공한 행위는 원고의 개인정보를 충실히 보호하여야 할 의무에 위배하여 원고의 개인정보자기결정권 내지 익명표현의 자유를 위법하게 침해함으로써 원고로 하여금 그 법익침해와 관련한 손해를 입도록 하였다고 볼 것이다.

4) 피고의 주장에 대한 판단

피고는 수사기관에게 원고의 개인정보를 제공한 것은 이용약관에 따른 것으로서 원고도 위 약관에 동의하였을 뿐만 아니라 전기통신사업자는 약관에 규정이 없는 경우에도 법령이 정한 바에 따라 당연히 개인정보를 제공할 수 있으므로, 피고는 원고의 개인정보보호와 관련하여 어떠한 의무도 위반한 바 없다고 주장한다.

네이버 이용약관에 “구 전기통신사업법을 근거로 수사기관의 ‘요청’이 있기만 하면 언제나 예외 없이 이용자의 인적사항 일체를 수사기관에 제공한다.”라는 내용이 포함되어 있다고 해석할 수 없을 뿐만 아니라, 을 제2호 증의 기재만으로는 피고가 원고에게 이러한 부분을 고지하였다거나 원고가 이를 알고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 앞서 본 바와 같이 구 전기통신사업법 제54조 제3항이 피고에게 개인정보 제공에 관한 어떠한 의무도 부과하고 있지 않은 이상 위 규정에 따른 행위라 하더라도 수사기관에 대한 개인정보 제공이 언제나 정당화된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는, 수사기관의 개인정보 제공 요청에 대해 피고가 범죄성립 및 해당 범죄와 개인정보 제공 요청 대상자와의 관련성 정도를 심사할 의무가 있다고 할 수 없고, 수사관서의 장이 법령에 정해진 바에 따라 이용자의 개인정보를 요청하는 경우 민간 사업자에 불과한 피고가 이를 거부할 것을 기대할 수는 없으므로, 원고의 개인정보 제공과 관련하여 피고에게 어떠한 책임이 있다고 할 수 없다고 주장한다.

수사기관의 개인정보 제공 요청에 대해 피고가 사법기관에 준하는 엄격한 심사를 하여야 하는 것은 아니라 할지라도 앞서 본 바와 같이 피고는 전기통신사업자이자 인터넷 종합 정보제공 사업자로서 그 제공 역무의 성격 등으로 인해 상당한 공공성을 가진다고 보아야 하는 점, 이 사건 카페 등의 커뮤니티 서비스는 익명표현의 자유를 그 본질적 요소로 하는 것이어서 수사기관의 개인정보 제공 요청에 대해 피고는 일반 사인과는 달리 적절한 자기통제 장치를 마련하고 있어야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 피고는 적어도 이용자의 개인정보를 실질적으로 보호할 수 있는 역량을 갖추고, 침해되는 법익 상호 간의 이익 형량을 통한 위법성의 정도, 사안의 중대성과 긴급성 등을 종합적으로 고려하여 개인정보를 제공할 것인지 여부 및 어느 범위까지의 개인정보를 제공할 것인지에 관해 충분히 심사하여야 할 의무가 있다 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

5) 피고의 손해배상의무

판결에서, 피고의 위와 같은 개인정보 제공행위로 인해 원고가 정신적 고통을 받았을 것은 경험칙상 명백하고 피고로서도 그러한 사정을 충분히 알 수 있었을 것이므로, 피고는 원고가 입은 정신적 손해에 대해 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 피고가 수사기관에게 원고의 개인정보를 제공한 경위와 내용, 이후의 경과, 이 사건 게시물의 내용과 성격 및 명예훼손과의 관련성 존부, 수사의 필요성이라는 공익목적 달성과 원고의 피침해 법익과의 관계, 구 전기통신사업법 제54조 제3항의 내용과 피고의 이용자 개인정보 보호의무와의 충돌접점의 조화, 영장주의 등 적법절차 준수를 천명한 헌법원칙의 관철의 필요성 등을 포함하여 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 두루 참작하여 원고에 대한 위자료는 500,000원으로 정하였다.

Ⅲ. 개인정보의 개념

1. 제공 정보가 개인정보인지 여부

(1) 프라이버시와 개인정보

일부, 이 사건과 같이 아이디, 전화번호, 쿠키 등과 같은 정보는 개인식별정보가 아니므로 개인정보로 볼 수 없다는 주장이 있다. 다른 한편으로는 개인정보를 프라이버시 즉 사생활의 비밀과 자유의 개념과 혼용하는 경우도 있다. 이 사건에서는 정보통신망에서 개인정보의 제공문제이므로 헌법 제18조 통신의 비밀과 자유에서 보호된다. 통신의 비밀에 의하여 보호되는 대상은 통신의 내용에 국한되지 아니하고, 통신행위 그 자체와 수신인과 발신인의 성명, 주소, 수신지와 발신지, 수신과 발신의 연월일, 통신의 수량, 횟수, 형태 등 통신에 관한 정보 일체가 포함된다. 따라서 정부의 통신업무 관련 공무원이나 전기통신업자 등 통신업무에 종사하는 자가 직무상 지득한 사항일지라도 이를 타인에게 누설하여서는 아니 된다. 이 사건과 관련하여 법적으로 보호하는 개인정보의 개념에 대하여 프라이버시와 구별하여 정리하면 다음과 같다.

1) 프라이버시의 개념

Warren＆Brandeis의 “The Right to Privacy”에서는 프라이버시권을 “혼자 있을 권리”로 이해한다. 반면 Prosser는 그의 논문 “Privacy”에서는 프라이버시 침해를 ①사사로운 일에의 침입, ②사적비밀의 공개, ③잘못된 인상의 공표, ④이름․초상의 무단 사용의 네 가지 영역으로 분류하였다. 그 후로는 프라이버시권을 자기에 관한 정보통제권으로 이해하는 견해가 등장하였다. 프라이버시란 “타자와 언제 어떻게 어디까지 커뮤니케이션할 것인가를 결정하는 개인, 집단 또는 조직의 요구”(Westin), “자기에 관한 정보를 콘트롤하는 것”(Fried), “자기의 사생활의 향유에 콘트롤이 미치는 상태”(Gross), “자기에 관한 정보의 유통을 콘트롤하는 개인의 능력”(Miller), “타자와 격리를 두는 심리적 상태”(Weinstein), “타자의 행동에 참가하지 않을 자유”(Haag)라는 정의가 제기되었다. 이러한 견해를 ‘정보통제권설’이라고 할 수 있는데, 이에 대항하는 견해로 Bloustein은 Prosser의 영역에 공통 법익을 주축으로 하여, 그 프라이버시권이 보호하는 법익이 인간에게 기본적 가치이고, 헌법상의 권리가 되도록 하였다. Bloustein은 Prosser가 “사사로운 일(생활)에의 침입” 영역의 법익을 정신적 고통으로 하고, 권리침해가 성립하는 것에는 “고의의 정신적 가해”가 필요하고, “중대한 정신적 손해”를 요한다고 함에 대하여, 그러한 특별 손해는 판례상 반드시 불법행위를 요건으로 하지 않으며, 문제는 ‘인간의 존엄’을 손상한 점에 있다고 하였다. 그 인간의 존엄이라는 법익은 Prosser가 말한 다른 영역에도 공통하여 들어맞는다고 하였다.

미국뿐만 아니라 대한민국에서도 개인정보는 적극적인 프라이버시권인 자기정보통제권의 대상으로서, 침해되는 경우 인격권의 침해가 된다고 보고 있다. 즉, 정보 주체의 개인정보에 대한 수집, 저장 관리, 유통될 수 있는 개인에 관련된 자료 및 정보를 자기결정권에 의하여 통제하는 권리도 인격권에 속한다고 보는 것이 통례라 한다.

2) 개인정보의 개념

가. 구 전기통신사업법 제54조 제3항 수사관서의 장이 전기통신사업자에게 이용자의 개인정보 제공을 요청하는 경우 전기통신사업자로 하여금 이에 응할 의무를 부과하고 있지 않았다. 또한, 이 법에서는 개인정보의 개념에 대하여 규정하고 있지 않았다.

다만, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 6호에서 “개인정보란 생존하는 개인에 관한 정보로서 성명ㆍ주민등록번호 등에 의하여 특정한 개인을 알아볼 수 있는 부호ㆍ문자ㆍ음성ㆍ음향 및 영상 등의 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없어도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 경우에는 그 정보를 포함한다)를 말한다.”고 정의하고 있다. 한편 이 사건 이후 2011년 제정된 ‘개인정보 보호법’ 제2조 제1호에서, “개인정보란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다.”고 정의하고 있다. 동법에 따르면 이름은 개인정보에 해당하고, 개인을 고유하게 구별하기 위하여 부여된 식별정보인 “고유식별정보”(동법 제24조 제1항)는 대통령령 제19조에서 주민등록번호, 여권번호, 운전 면허번호, 외국인등록번호로 정하고 있다.

나. 이 ‘개인정보보호법제’는 프라이버시를 시작으로 개인의 인격적ㆍ재산적인 권리이익의 침해를 미연에 방지하기 위한 제도이기 때문에, 그러한 의미에서 그러한 법률도 프라이버시를 보호하기 위한 하나의 제도라는 것은 틀림이 없다. 그러나 ‘개인정보보호법제’는, 프라이버시에 관련한 모든 문제를 해결하려는 제도는 아니다. 개인정보보호법제는, 개인정보가 정보통신기술(IT)에 의해 처리되고 있는 현상에 따라 프라이버시 등의 침해 위험이 일반적으로 높아지고 있다는 인식하에, IT 처리된 개인정보를 중심으로 그 적정한 취급의 규칙을 확립하고, 그것을 준수하게 함으로써 프라이버시를 포함한 개인의 권리이익침해를 미연에 방지하는 것을 목표로 하고 있다.

따라서 이 법에서 개인정보를 보호하기 위하여 특별히 손해배상 규정을 두거나 형사처벌 규정을 둘 것인지는 각기 입법정책에 따라 다르다. 일본에서 2004년 시행된 개인정보보호법에서도 개인정보의 준칙과 개인정보통제권을 규정하고 있으나 손해배상이나 형사처벌 규정은 두고 있지 않다. 따라서 이 사건 같은 경우 일반 민사 손해배상 사건이 된다. 반면 우리 ‘개인정보 보호법’에서는 특유한 손해배상 규정과 형사처벌 규정을 두고 있다. 이에 대하여 2011년 법 제정 이후 이 조항들이 지나치게 개인정보 과잉이라는 주장도 있다.

다. 이 사건에서 소외 문화관광부 장관이 2010.3.5. 이 사건 게시물을 인터넷에 올린 사람들에 대해 명예훼손을 이유로 고소를 제기하였고, 이에 서울종로경찰서장은 2010.3.8. 피고 정보통신사업자에게 원고 외 2명의 인적사항을 제공해 달라고 통신자료 제공요청서를 제공하였다. 이에 피고 정보통신사업자는 이틀 뒤 서울종로경찰서장에게 원고 외 2명의 ‘네이버 id, 이름, 주민번호, 이메일, 휴대폰 번호, 네이버 가입일자’를 제공하였다. 따라서 위 제공 정보 중 이름만이 개인정보에 해당하고 주민번호는 고유식별정보이고 나머지 네이버 ID, 이메일, 휴대폰 번호, 네이버 가입일자는 개인정보에 해당하지 않는다. 이메일과 휴대폰 번호는 이 사건에서 예외적으로 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것으로서 이 사건에서는 개인정보로 인정될 수 있다.

Ⅳ. 개인정보의 제3자 제공

1. 개인정보자기통제권과 익명표현의 자유

이 사건 1심(2010가합72873 판결)에서는 “피고의 위 법령 및 업무처리지침에 따른 원고에 관한 정보제공이 회원인 원고에 대한 개인정보 보호의무를 위반하였다거나 위법하다고 할 수 없다”고 판단하였으나 2심(2011나19012 판결)에서는 이용자들의 개인정보 보호관리에 대한 신뢰와 영장에 의하지 않은 본건 구 정보통신망법상의 수사협조의무로 개인정보를 제공한 것은 원고의 개인정보자기통제권 내지 익명표현의 자유를 위법하게 침해하고 그 법익에 관하여 손해를 입힌 것을 인정하였다.

우선 개인정보자기통제권과 익명표현의 자유는 헌법상의 기본권이다. 그러나 기본권 침해가 즉시 손해배상을 인정하고 위자료를 산출하지는 않는다. 이 기본권을 피고가 침해하여 손해배상의무를 지고 위자료를 책정하기 위해서는 몇 가지 논증작업이 필요하다. 또한 개인정보를 보호받기 위해서는 개인정보를 보호하는 특유의 법제를 통하는 방법과 민법과 같이 일반법을 통한 방법으로 나뉠 수가 있다.

대한민국 헌법 제10조, 제17조에 의한 개인정보자기통제권을 인정하였고, 이는 객관적인 가치질서를 구현하고, 사인 간의 법률관계에서도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 하려고, 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조. 제750조, 제751조 등을 통하여 간접적으로 기본권이 효력을 미치게 됨을 밝혀야 한다. 나아가 원고는 헌법 제21조 언론ㆍ출판의 자유, 즉 표현의 자유와 이를 통하여 익명표현의 자유 침해를 경합적으로 주장할 수 있다. 민법상 사생활의 비밀과 자유의 침해를 이유로 바로 불법행위에 의한 손해배상을 주장할 수 있고, 피고와의 가입신청과 약관 동의를 통하여 피고의 이용약관 및 개인정보취급방침 위반을 이유로 계약책임을 물을 수도 있다. 이는 곧 민법 제390조를 그 법적 근거로 하는 채무불이행에 근거한 손해배상청구와 민법 제750조, 민법 제751조를 그 법적 근거로 하는 불법행위에 기한 위자료 청구를 경합적으로 주장한 것으로 이해된다. 나아가, 이 사건 당시 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제32조 손해배상의 특칙에 의하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이 사건 발생 이후 시행된 ‘개인정보 보호법’ 제39조에서도 손해배상책임 규정을 두고 있다. 이 두 법은 모두 헌법에 근거하여 개인정보 및 개인정보자기통제권을 실현하기 위하여 관련 규정을 포함하고 있다.

2. 개인정보 보호의무 위반

(1) 외국 사례

본래 개인정보의 단순 제공이 바로 개인정보 침해로 손해배상을 인정하게 되는 것은 아니다. 이 경우에는 어느 정도의 어떠한 개인정보 침해가 손해배상을 인정할 수 있는지가 문제 된다. 참고될 수 있는, 프라이버시 개인정보 침해를 민사 불법행위로 다루는 일본의 리딩 케이스를 검토하면 다음과 같다.

1) ｢연회 후(宴のあと)｣ 사건

일본에서 프라이버시의 권리는 애초 ｢사생활을 함부로 공개당하지 않을 법적 보장 내지 권리｣로 해석되어왔으나, 정보화 사회의 진전과 함께 ｢자기에 관한 정보를 통제할 권리｣로 보는 시각이 유력해졌다. 그것은 ｢개인은 그 영역에 대한 정보를 타인에게 비밀로 해두고 싶은 권리｣라고 하는 것이다. 한편, 프라이버시권은 ｢타인이 보거나 듣거나 접촉하거나 하면 본인이 곤혹감을 느끼는 것이 합리적일 것 같은 사적 사항을 보유할 권리｣라고 파악하는 견해도 있는데, 이 견해는 프라이버시의 권리가 다의적이면서 상대적인 측면을 가진다는 것을 나타내고 있다.

일본 헌법 제13조의 권리로서 보호되는 프라이버시의 보호에 관한 해석에 관해서는 일본 민법 제709조 불법행위 책임을 부여할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이를 인정할 수 있으려면 ｢일반적으로 타인에게 알려지고 싶지 않은 사적사항이 함부로 공표되지 않을 이익(이하 ｢프라이버시 이익｣이라고 함)은 개인의 인격적 생존에 불가결한 인격적 이익으로서 법적 보호의 가치가 있다고 할 만하며｣, ｢공표된 어떤 사항이 법적 보호의 대상이 되는 󰡔타인에게 알려지고 싶지 않은 사적사항󰡕으로 인정받기 위해서는 그 사항이 ①사생활상의 사항일 것, ②일반인의 감성을 기준으로 해서 공개를 원하지 않을 것이라고 인정받는 사항일 것, ③일반의 사람들에게 아직 알려지지 않은 사항일 것을 필요로 한다｣고 해석 된다.

2) 와세다대학의 강연회 명부제공 사건

반면, 일본에서 와세다대학의 강택민국가주석강연회에 참가신청 명부를 대학 측이 경찰청에 제공한 사건에서는 성명 등 기재 본건 명부를 복사하여 무단으로 경찰청에 제공한 것이 피고의 프라이버시를 침해하였다고 판단하여 손해배상청구를 인정한 사례가 있다(와세다대학 강택민 강연회 명부제출사건). 일본 최고재판소는 경찰에 정보를 제시한 것이 불법행위인가에 대한 물음에 성명 등을 포함한 개인정보가 프라이버시에 관한 정보로서 법적 보호대상이 된다고 인정한 바 있다.

본건 명부는 성명 등의 정보와 ｢본건 강연회에 참가를 희망․신청한 학생｣이라는 정보도 포함하고 있었는데, 이러한 개인정보는 프라이버시의 권리 내지 이익으로서 법적으로 보호해야 하는 것으로, 본건 명부는 보호되어야 할 개인정보로 인정된다고 하였다. 나아가, “이러한 프라이버시와 관련되는 정보는 취급하는 방법에 따라서는 개인의 인격적인 권리 또는 이익을 해칠 우려가 있는 것이기 때문에, 신중하게 취급될 필요가 있다. 본건 강연회의 주최자인 와세다 대학은 참가자를 모집할 때에 상고인 등의 개인정보를 수집하였다. 이 개인정보를 상고인 등의 의사에 근거하지 않고 함부로 다른 사람에게 제시하는 것은 용서할 수 없다. 동 대학이 본건 개인정보를 경찰에 제시하는 것을 미리 참가 희망자들에게 명시한 다음 그들의 승낙을 얻어 본건 강연회 참가 희망자에게 개인정보를 본건 명부에 기재하게 하는 것이 어렵지 않았고, 그것이 곤란할 만한 특별한 사정이 보이지 않는다. 본건에서 개인정보를 제시하는 것에 상고인 등의 동의를 얻는 절차 없이 무단으로 본건 개인정보를 경찰에 제시한 동 대학의 행위는 상고인 등이 임의로 제공한 프라이버시와 관련되는 정보의 적절한 관리에 대한 합리적인 기대를 배반하는 것이고, 상고인 등의 프라이버시를 침해하는 것으로서 불법 행위를 구성한다.”라고 판시한 바 있다. 따라서 개인정보를 본인의 동의를 받지 않고, 그 신중한 취급 없이 무단으로 수사기관에게 제공한 것으로 사생활 침해가 되어 불법행위를 구성할 수 있다는 것이다.

이 사건의 서울고등법원 판결(2011나19012 판결)에서와 같이, 전기통신사업자는 수사기관의 개인정보 제공 요청에 대하여 이용자에게 개인정보 제공의 동의를 받거나, 개인정보보호 담당자 혹은 담당 팀에서 개인정보제공에 대한 타당성 점검회의 및 그 검토 사실에 대한 결과 유지가 필요했다고 하겠다. 이것을 다했다면 민법 제390조에 의한 계약책임은 배제될 수 있고, 나아가 제750조의 불법행위 책임 면책의 검토에서도 논의의 양상은 달라 질 수 있었을 것이다.

(2) 관련 법령과 보호의무

1) 통신사실확인자료와 통신자료

이 사건에서 원고인 인터넷 이용자는 피고 정보통신사업자의 이용약관 등을 통하여 개인정보를 보호받을 것으로 신뢰하고 개인정보를 제공하였다는 주장은 타당하다. 이러한 신뢰에 대한 주의의무를 피고 정보통신사업자가 다하지 않았다고 하면 원고에 대하여 계약상 채무불이행 및 신의칙상 부담하는 개인정보 보호의무를 위반한 것으로 이 사건 판결과 같이 피고는 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 배상할 책임이 있을 수 있다. 또한, 헌법 제10조와 제17조를 근거로 인정되는 개인정보자기통제권이 침해, 헌법 제21조 제1항으로부터 도출되는 익명표현의 자유 침해가 인정되면 불법행위책임을 질 수 있다.

다만 피고의 주장과 같이 구 전기통신사업법을 근거로 수사기관의 요청에 따라 개인정보를 제공한 것이며, 이것은 피고의 이용약관 제7조의 3 ‘개인정보의 공유 및 제공’에서 사용자의 동의 없이 개인정보를 외부에 공개할 수 있는 “법령의 규정에 의거하거나 수사 목적으로 법령에 정해진 절차와 방법에 따라 수사기관의 요구가 있는 경우”에 해당하여 피고의 손해배상의무가 없다고 할 수도 있다. 이것은 구 전기통신사업법의 ‘수사기관의 요청’의 법적 성격에 따라 판단을 달리할 수 있는 것이다. 본래 피의자가 인터넷 통신을 하면서 패킷단위로 보내거나 받는 전자정보를 인터넷회선사업자의 협조하에 전달받아 이를 조회하여 정기통신의 내용을 실시간으로 파악하는 ‘통신제한조치’가 있다. 이 통신제한조치는 법원의 허가가 필요하다.

통신의 자유의 보호법익에 속하는 통신정보는 크게 통신사실확인자료와 통신자료로 구분된다. 통신내용을 포함한 사업자의 제공거부가 발생한 통신정보(통신사실확인자료와 통신자료 등)에 대한 수사기관의 정보획득의 직접적인 조항은 형사소송법 제106조 제1항과 제3항이다. 동 조항들은 “법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다(제1항). 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다(제3항)”고 규정한다.

가. 통신사실확인자료

통신비밀보호법 제3조 제1항에서는 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 ‘통신사실확인자료’의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”고 규정한다.

‘통신사실확인자료’는 전기통신사실에 관한 자료로 구체적인 통신행위에 관한 사실을 확인하기 위한 정보를 말한다. 통신비밀보호법 제2조 제11호에서는 ‘통신사실확인자료’를 전기통신사실에 관한 자료 중 “가입자의 전기통신일시, 전기통신개시ㆍ종료시간, 발ㆍ착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호, 사용도수, 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료, 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료, 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료”로 규정하고 있다.

통신비밀보호법 제13조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 수사 또는 형의 집행을 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다.”고 규정한다. 동법 제13조 제2항에서는 위 규정에 의한 통신사실 확인자료제공을 요청하는 경우에는 요청사유, 해당 가입자와의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원(보통군사법원을 포함한다) 또는 지원의 허가를 받아야 하도록 규정하였다. 통신사실확인자료의 획득을 통한 그 활용의 제한은 제13조의5에 따라 제11조 제2항(비밀준수 의무)과 제12조(사용제한)에 의해 엄격히 제한된다.

나. 통신자료

‘통신자료’이용자의 인적사항 확인을 위한 신상정보로, 전기통신사업법 제83조 제3항에서 “전기통신사업자는 법원, 검사 또는 수사관서의 장, 정보수사기관의 장이 재판, 수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위한 정보수집을 위하여 다음 각 호의 자료의 열람이나 제출(통신자료제공)을 요청하면 그 요청에 따를 수 있다. 이 통신자료에는 “이용자의 성명, 이용자의 주민등록번호, 이용자의 주소, 이용자의 전화번호, 이용자의 아이디, 이용자의 가입일 또는 해지일”로 규정하고 있다. 여기에 이메일은 제외되어 있다. 법령에 규정된 권한이 있는 자의 자료제공요청서에 의해서 수사기관으로서의 제공이 이루어진다.

통신내용의 취득은 형사소송법 제106조 제3항 등에 따른 압수수색영장이 필요하다. 통신내용은 일반 압수수색영장의 집행에 의한 취득에 의하므로 상대적으로 더 강한 보호가 이뤄지고 있다고 할 수 있다.

다. 통신사실확인자료와 통신자료는 2001년 12월 20일 통신비밀보호법이 개정되기 전까지는 전기통신사업법의 통신자료로 규정하고 있다. 당시에는 법원의 허가 없이 특정 부서장의 요청에 의해 통신사실확인자료의 요구가 가능했었다. 2005년 5월 26일 개정 통신비밀보호법에서 통신사실확인자료의 요구시 법원의 허가규정이 신설된 것이다.

통신사실확인자료는 통신비밀보호법 제13조부터 제13조의4에 따른 ‘법원의 허가’에 따라, 통신자료는 전기통신사업법 제83조 제3항에 따른 해당 특정 기관장의 ‘요청서’에 따라, 각각 해당 정보 보유자인 사업자의 제공에 의해 이뤄진다. 그러나 정보의 구체성 등을 비교해보면 법률상 양자의 구별 실익이 있지만, 통신내용에 관한 정보인가 비내용적 정보인가로 구분하는 경우 그 구별 실익이 크지 않다고 한다. 그런데 통신 당사자의 내용만으로 통신내용을 가장 좁게 해석하면 포괄적이 아닌 제한된 영장 발부의 경우에만 타당한 주장이며, All-IP 시대에 ‘누구와, 어떤 수단을 통해, 어디에서, 얼마만큼 등’도 실질적인 통신내용에 포함되는 것으로 본다면 통신사실확인자료나 통신자료의 법을 통한 인위적인 구분설정은 수사기관의 입장이라면 몰라도 정보주체의 정보보호를 위한 입장이라면 침해 구별은 실익이 없는 구분이라고 비판이 있다.

특히 ‘통신자료’의 경우 이용자 성명, 주민번호, 주소, 아이디 등 단순 인적사항에 불과하지만, 유무선 인터넷 융합 서비스가 본격화되면서 이용자의 신원정보 자체가 ‘통신사실확인자료’로 가입자의 인적사항과 아이디를 입수, 해당 가입자가 이용하는 서비스가 위치 정보 등을 적시하는 경우 통신사실확인자료를 통해 얻을 수가 있는 내용과 동일한 사실이 될 수 있으므로 수사기관에서의 활동에 있어 민감한 문제가 된다.

2) 통신자료 제공의 비공권력성

통신비밀보호법이나 전기통신사업법의 규정은 전기통신사업자의 법령에 따른 보유정보인 통신사실확인자료 및 통신자료에 대해 영장이 아닌 ‘법원이 허가’ 혹은 ‘수사기관의 요청’을 통해 수사기관의 취득도 가능하도록 하고 있다. 위의 법규 검토에서 본 바와 같이, 전기통신사업자에게 통신사실확인자료의 제공은 의무적이나, 통신자료 제공은 재량적 성격을 가지고 있다.

이미 헌법재판소 결정을 통하여 “통신자료의 제공 요청은 공권력의 행사가 아닌 것이” 명확하게 되었다. 헌법재판소는 2012. 8. 23. 2010헌마439 결정을 통하여, 이 사건에서 󰡔통신자료 취득행위는 피청구인이 이 사건 전기통신사업자에게 청구인에 관한 통신자료 취득에 대한 협조를 요청한 데 대하여 이 사건 전기통신사업자가 임의로 이 사건 통신자료를 제공함으로써 이루어진 것이다. 그런데 피청구인과 이 사건 전기통신사업자 사이에는 어떠한 상하관계도 없고, 이 사건 전기통신사업자가 피청구인의 통신자료제공 요청을 거절한다고 하여 어떠한 형태의 사실상 불이익을 받을 것인지도 불분명하며, 수사기관이 압수수색영장을 발부받아 이 사건 통신자료를 취득한다고 하여 이 사건 전기통신사업자의 사업수행에 지장을 초래할 것으로 보이지도 않는다. 또한, 이 사건 통신자료 취득행위의 근거가 된 이 사건 법률조항은 “전기통신사업자는 … 요청받은 때에 이에 응할 수 있다.”라고 규정하고 있어 전기통신사업자에게 이용자에 관한 통신자료를 수사관서의 장의 요청에 응하여 합법적으로 제공할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐이지 어떠한 의무도 부과하고 있지 않다. 따라서 전기통신사업자는 수사관서의 장의 요청이 있더라도 이에 응하지 아니할 수 있고, 이 경우 아무런 제재도 받지 아니한다. 그러므로 이 사건 통신자료 취득행위는 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이에 대한 심판청구는 부적법하다.󰡕고 결정하였다.

3) 일본의 법령과 해석

대한민국과 유사하게 개인정보를 일반법(개인정보보호법)으로 규율하는 일본에서는, ‘전기통신사업에서 개인정보보호에 관한 가이드라인’ 제15조 제3자 제공의 제한의 제4호에서 “국가기관 혹은 지방공공단체 또는 그 위탁을 받은 자가 법령이 정한 사무를 수행하는 것에 대하여 협력할 필요가 있는 경우에, 본인의 동의를 얻는 것에 의해 당해 사무의 수행에 지장을 미칠 우려가 있는 때 제3자에게 제공을 할 수 있다.”고 정하고 있다. 하지만 위 가이드라인이 해설에 따르면, 본인의 동의 없이 제3자 제공을 하는 것이 진정으로 필요한지를 진중히 판단한 후에 해야만 한다고 한다.

다만, 자살사이트의 경우에, 경찰은 전자게시판 관리인과 인터넷접속서비스에 관한 액세스 프로바이더에 대하여 임의로 자살예고의 글과 자살예고를 내용으로 하는 전자메일에 관한 발신자정보의 개시를 요구하게 된다. 전자게시판에서 자살예고 글과 자살예고의 내용을 한 전자메일에 관한 발신자정보는 개인 통신의 구성요소이고 통신의 비밀에 해당하기 때문에, ISP가 그 취급 중에 관한 발신자정보를 지득하고 발신자 이외의 제3자에 게시하는 것은 원칙적으로 통신 비밀의 침해(일본 전기통신사업법 제4조, 제179조)에 해당하여 허용되지 않는다. 그러나 당해 발신자정보의 개시가 긴급피난(일본 형법 제37조 제1항)의 요건을 만족시키는 경우에는 개시행위의 위법성이 조각된다.

이 점에 관하여 통신 비밀인 통신이력, 발신자정보 등에 대하여 일본 ‘전기통신사업에 있어서 개인정보보호에 관한 가이드라인’에서, 긴급피난에 해당하는 경우에는 타인에의 제공이 허락된다. 또 일본 ‘사단법인테레콤서비스협회 책정의 인터넷접속서비스 등에 관한 사업자의 대응에 관한 가이드라인’(2003년 5월 공포)에 있어서도 긴급피난에 해당하는 경우에는 통신의 비밀(통신당사자의 성명, 주소, 전화번호 등)을 게시할 수 있다.

물론 ISP는 리모트호스트(remote host)를 관리하기 때문에 명예훼손 정보 등을 쓴 회원의 정보를 알 수 있다. 따라서 우선 명예훼손 피해자는 ISP에 조회해 볼 수 있다. 일본에서는 변호사회의 조회방법도 사용되고, 경찰의 임의수사도 가능하다. 이 경우 ISP가 게시하지 않으면 피해자는 당사자조회를 요구하고, 통신기록 개시명령 판결을 통하여, 문서제출명령을 신청한다. 발신자가 판명되면 피해자는 제소하기 전에 제소전의 증거보존을 신청하는 것이 가능하다. 이 경우 법원은 ISP에 대하여 “게시하라”고 명령하고 영장도 재판소의 판단으로 할 수 있다. 또한 인격권에 근거한 게재정지 청구도 가능하다.

우리 통신비밀보호법이나 전기통신법상의 통신사실확인자료나 통신자료에 대해 수사기관의 과도한 요구가 있을 경우 이에 대해 전기통신사업자는 거부권이나 이의제기 등의 항변을 행사할 근거조항이 없다. 법원의 허가가 있는 통신사실확인자료와는 달리 법원의 통제가 사실상 없는 통신자료를 수사기관에서 과다하게 제공요구 등을 하는 것에 대해 사업자가 실체적 판단의무를 일정한 조건과 설정을 통해 사전에 합리적으로 조정할 수 있고, 민간의 자율능력 배양이 가능하기에 명문으로 사업자의 이의제기나 제공거부 등의 인정도 가능하다고 해석한다. 그리고 ISP는 자체 개인정보팀을 통하여 일련의 개인정보 제공 타당성에 대해 진중하게 검토해야 한다. 인터넷 서비스의 경우 웹호스팅 업체는 개별서버에 대한 소프트웨어적 관리책임을 진다. 인터넷 데이터 센터(IDC)는 물리적 혹은 하드웨어적으로 서버가 잘 운영되도록 건물, 전원 등에 대한 유지, 보수, 관리 책임을 진다. 이러한 웹호스팅 업체나 IDC 간에 정보주체의 의사에 반하여 해당 정보를 처분할 수는 없다. 즉 정보에 대한 기술적 접근 권한이 있는 사람이라도 그에 대한 관리·처분권을 갖는 것은 아니다.

3. 개인정보 제공 심사의무와 기준

수사기관으로 전기통신사업자 등이 통신정보를 제공하는 것에 대하여 적절한 통제가 있어야 한다. 통신정보의 보유나 제공 등의 처리는 정보주체에 대한 법익의 침해에 해당한다. 그 핵심적 침해는 내용을 포함한 사용내역의 ‘제3자에 제공’이다. 물론 법률에 근거를 두면서 과잉금지원칙에 어긋나지 않는 그 정보처리의 합헌성은 인정된다. 예컨대 압수ㆍ수색영장을 제시하고 필요한 자료를 넘겨받는 것을 보면 국가기관에의 제공도 제3자에 자료제출에 해당할 것이다. 영장과 달리 국가기관이 요구하면 별다른 형식 없이 제3자가 이를 넘겨주는 방식은 흔히 법원에서 널리 사용되는 사실조회를 들 수 있다.

이용자에 의한 표현이 제3자에 손해를 부여한 예에서 익명성이 쟁점이 된 미국 판결의 전형적인 예로는 Independent Newspapers, Inc. v. Brodie 메릴랜드 주 대법원 판결이 있다. 이 판결에서 인터넷상의 표현에 대하여는 원칙적으로 익명성을 보호하면서, 그 한계에 대하여는 필요성에 따라 확정한다는 자제를 보이고 있다. 그 필요성에 대하여, 명예훼손 등의 권리침해에 대하여는 소송을 제기에서 용의가 있는 자의 필요한 한도만 익명 표현자의 정보개시가 인정된다는 기준에 따라 검토되었다. 결과적으로 명예훼손을 구성하는 표현을 작성한 자는 익명 또는 사용자명(usernames)을 사용하였고 원고가 ‘용의가 있는 정보 게시자(揭示者)’를 특정한 것이 아니기 때문에 개시를 요구할 수 있는 요건을 결하고 있으므로, 메릴랜드 주 대법원은, 신문사가 당해 발신자의 본인정보를 개시할 필요가 없다고 판시했다. 원고가 발신자의 특정에 성공하지 않으면 정보공개는 불인정될 가능성이 높다.

우리 ‘개인정보 보호법’에서는 개인정보의 제3자 제공은 동법 제17조(개인정보의 제공)에 의해 ①정보주체의 동의를 받은 경우, ②법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우, ③공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우, ④정보주체 또는 그 법정대리인이 의사표시를 할 수 없는 상태에 있거나 주소불명 등으로 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우의 어느 하나에 해당되는 경우에 정보주체의 개인정보를 제공할 수 있다. 여기에 정보주체와 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우(동법 제15조의 제4호)는 제외되어 있다.

따라서 ‘개인정보 보호법’ 시행 이후부터 ISP가 정보를 제3자에게 제공할 때에는 위의 조건을 갖추었는지 검토하고 기록을 유지하여야 한다. 이러한 정보의 제공은 그 정보가 사건 관련성이 강할수록, 피요청자의 부담이 크지 않을수록, 정보의 양이나 기간이 짧을수록 통신비밀과 자유, 사생활 비밀과 자유, 표현의 자유를 침해할 소지가 적어진다. 전기통신사업자에 의한 수사기관으로 통신정보의 과다제공 등으로 인한 오남용을 막기 위해서는 헌법이 규정하고 있는 영장주의와 적법절차의 원리가 강하게 준수되어야 한다.

Ⅴ. 정책적 대안 검토

1. 이 사건후의 쟁점

이 사건 고등법원 판결로 인하여 NHN, 다음, SK 커뮤니케이션즈, 카카오톡 등 주요 인터넷 기업들은 영장 없는 통신자료 제공 요청에 불응하는 입장을 표명했다. 그러나 이에 대하여 수사기관은 효과적이고 신속한 수사에 어려움을 들어 난색을 표명하고 있다. 나아가 수사기관들은 사건 관련 통신자료를 포괄적인 영장으로 일시에 다량을 제공받고 있는 실태도 나타나고 있다. 이동통신사들은 여전히 통신자료제공에 응하고 있고 통신자료 제공 여부에 대한 이용자의 문의에 답을 주지도 않는다. 결국 2012년 하반기 통신자료 제공현황은 총 42만5739건으로 2011 상반기보다 31.2%늘고 2012년 상반기보다는 7.7%가 늘어 꾸준히 증가추세에 있다.

인터넷은 사기업이 제공하는 서비스이고, 이에 대한 법적 규제는 이용자 및 이용자에 서비스를 제공하는 ISP에게 의무를 부과하는 형태가 되기 때문에 당해 기업의 경제활동의 자유(계약의 자유)에도 영향이 있다. 국가가 기업의 고객정보의 보전과 제출을 의무 부과하는 법제도를 만들고, 국가가 이용자의 익명성을 빼앗는 것은 기술적으로 가능하지만, 이것을 헌법상 중대한 문제가 될 수 있다. 사인간의 표현상 문제와 그 방지를 사후구제하기 위하여 가해자로 지목된 자의 신원 파악을 일방적으로 하는 것이 허용되는가도 법적으로 논의가 필요하다. 나아가 행정 업무확보와 간략화를 위하여 네트참가자를 행정이 일방적으로 파악하는 것을 허용하는 것은 헌법상 문제가 있다.

그러나 이 사건을 통하여 향후 정보통신사업자 등의 개인정보보호 의무자가 개인정보의 수사기관 제공에서 그 보호를 위해 진중한 검토를 다 하고 개인정보를 제공한다면 현재의 체제 안에서 수사기관에 대한 개인정보 제공에 크게 문제가 없다는 논의도 가능하다.

2. 영장주의의 도입론

한편, 통신정보에 대해서도 영장주의를 동일하게 적용하는 것이 헌법에 적합하다는 의견이 강하다. 통신사실확인자료와 통신자료와 같은 통신정보는 가능하다면 압수수색의 영장을 통해 집행하는 것이 영장주의에 적합한 행위라는 것이다. 제3자 보유 정보도 제3자가 자발적으로 제출하지 않는 한 모두 영장주의의 대상이 되고 따라서 그 취득방법은 원칙적으로 법이 다르게 규정하지 않는 한 압수ㆍ수색 영장을 통하지 않고 취득한 정보는 위법하다는 것이다.

미국도 180일 이상의 저장된 통신정보, 원격지에 저장된 통신내용, 통신내용과 관련이 없는 통신기록에 대해서 관련성을 완화한다고 하더라도 영장주의를 적용하면서, 통신당사자에게는 수사의 효율성을 위해 통지할 필요가 없지만 통신정보 보관자에게는 통지할 의무가 있다고 한다. Smith v. Maryland 판결에서 발신지의 전화번호는 편지의 겉봉투처럼 프라이버시의 보호를 기대할 수 없다고 했지만 ECPA를 통해 완화된 영장주의를 적용하도록 하고 있다.

통신사실확인자료에 대한 ‘법원의 허가’를 법원실무는 대법원 규칙에 따라 영장을 담당하는 법관이 이를 처리하고 있어 사실상 일반영장과 구별이 힘들다. 따라서 법원의 허가를 현실적으로 영장주의에 준해서 해석해도 무리가 없다는 의견도 있다.

통신사실확인자료나 통신자료 제공시 공통으로 요청권자인 수사기관에 의해 입증이 되어야 하는데 그것이 어느 정도를 요구하는지에 대해서는 별도 명문의 규정이 없다. 게다가 위 허가의 기각률은 매우 낮다. 2012년 수사기관에 제공된 전화번호 수는 1276만 5110건이나 된다고 한다. 이것은 수사기관이 ‘수사상 필요성과 관련성’의 이유만으로 국민 30%의 통신정보를 제공받았다는 것이 된다.

최근 수사기관이 특정 이용자를 확인하는 데 필요 예상되는 정보를 포괄적 영장으로 제공받는 것은 ISP에게 불필요한 개인정보의 다량 제공과, 인터넷 이용자 개인정보의 대량 이동 등 또 다른 문제를 양산시킨다. 즉 같은 IP 혹은 같은 시간 같은 사이트에 접속한 다량의 접속자 개인정보를 영장으로 청구하여 개인정보 대량 제공의 문제가 발생되고 있다. 이미 영장주의 원칙을 고수하면서 디지털 증거의 특성에 따라 형사소송법 등 다양한 법개정 논의가 제기되고 있다. 따라서 영장주의에 부합하면서도 개인정보의 최소한, 효율적 제공을 실현할 수 있는 정책적 방안이 필요하다. 이에 필자는 다음과 같은 대안을 제안해본다.

이미 ‘형사사법절차 전자화 촉진법’을 통하여 법무부는 형사사법포털시스템(KICS)과 모바일 앱(모바일 형사사법포털)을 운용하고 있다. 이를 통하여 법원, 법무부, 검찰청, 경찰청 등이 ①경찰ㆍ검찰ㆍ법원 등 기관별 형사사건 진행상황 조회, ②납부명령을 받은 벌과금이나 납부한 벌과금 내역 확인, ③검찰 수사지휘통지서ㆍ피의사건처분결과통지서 조회, ④범죄피해자 지원제도 안내 및 지원기관 검색 등을 관련 기관은 물론 사건 당사자가 손쉽게 할 수 있게 되었다. 즉 이 형사사법포털망(KICS)에 의해서 사건의 경찰청, 검찰청과 법원의 연계가 가능하게 되었다. 이 제도는 검찰과 검찰이 데이터를 공유해 피해자 지원이 수사과정에서 효율적으로 이루어지도록 하고, 법무부 형사사법포털을 통해 피해자에게 사건진행내역 정보를 적극 공개함으로써 피해자의 구제에 투명성과 신속성을 높이는 것이다.

이 법무부 형사사법포털사이트는 형사사법과정을 전체적으로 관리하는 정보망이 되었다. 이 시스템을 이용하여 영장 신청과 영장 발부를 통합하여 신속하면서도 영장의 대상을 특정하여 영장을 발부할 수 있도록 하는 전자영장 발부 제도를 구상해 본다. 전자영장 제도는 이 사건에서와 같이 개인정보 제공에 영장주의와 형사소송법 제106조 등에 부합하면서도 신속한 수사가 가능하도록 하는 대안으로 구상한 것이다. 형사사법포털망(KICS)을 통하여 영장의 대상물을 특정하고 수색할 장소를 전자영장 신청서에 기재하고, 압수ㆍ수색의 목적물이 ‘범죄수사에 필요’하다는 ‘필요성’을 갖추고 있음을 상당히 소명(probable cause)하여야 한다. 그러면 법원의 영장담당 판사는 KICS를 통하여 위 소명과 형사소송법 제106조 제1항 “피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정”이라는 ‘관련성’을 구비하였는지 판단하는 것이다.

전자정보는 특성상 범죄혐의와 무관한 정보까지 포괄적으로 압수ㆍ수색 될 위험이 크므로 대상을 특정하거나 압수 방법을 제한하고 당사자의 참여도 확대해야 하는데, KICS를 통한 전자영장의 처리가 신속히 진행되면, 영장의 신청시 범죄혐의와 무관한 정보를 포괄적으로 미리 수집하는 포괄적 압수수색의 관행도 줄일 수 있을 것이다. 따라서 전자영장을 통해 신속한 수사와 엄격한 영장심사 양자의 공익을 실현하도록 노력하자는 것이다. 물론 최근 법원의 영장실무에서는 압수 수색영장의 기각률 저조 현상이 있고, 이는 수사기관의 수사편의 과다보장이라고 비판되고 이다. 이를 고려하여 위의 전자영장 제도도 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 실질적으로 형해화하지 않는 한도에서 이용되어야 할 것이다.

[전자영장 등을 이용한 개인정보 제3자 제공의 절차 ]

이용자개인정보보호팀KICS를 이용한정보요구등에서 검토 전자영장 활용

전자영장이 도입되면 ISP 등에 의한 인터넷이용자의 개인정보 제공의 절차는 위의 그림과 같이 진행될 것이다. 피해자 또는 수사기관의 ‘이용자 정보제공 요청’에 대하여 ISP 등은 ‘개인정보 제3자 제공’의 적절성을 규범과 계약을 통하여 검토하여 정보제공 혹은 정보제공 거부를 하게 될 것이다. 정보제공이 거부되면 수사기관은 영장에 의하여 정보제공을 요구하게 되는데, 이 과정에서 KICS를 이용하여 신속하면서도 적절한 한도에서만 영장을 통한 자료제공을 도모하게 된다.

Ⅵ. 맺으며

항소심에서 불과 50만 원의 손해배상을 인정한 이 사건에 대하여 많은 사람들이 그 대법원판결의 귀추를 주목하고 있다. 이것은 개인의 개인정보보호와 표현의 자유 그리고 익명표현의 자유를 보장하면서 인터넷상의 각종 범죄자의 신속하고 효과적인 신원확인을 통하여 수사에 있어 최소한의 침해와 공익을 실현하려는 양쪽의 가치를 동시에 중요시하기 때문이다.

우리는 ‘개인정보 보호법’에서 개인정보를 제3자에게 제공할 때에는 본인의 동의나 법에 의한 근거를 요구한다. 법에 의한 근거로 대표적인 경우는 영장에 의한 정보 제공을 의미한다. 하지만 수사기관과 ISP는 영장을 통한 자료제공에서 상당히 부적당한 면이 있다고 호소한다. 수사기관에서는 영장제도를 통한 정보제공에 대하여 그 신속성과 효율성에 의문이며 ISP는 그 영장 대상의 적정한 범위와 최소한의 자료 제공을 요구하라는 것이다.

이에 최근 사용되고 있는 형사사법공통시스템(KICS)을 통한 전자영장제도의 이용을 대안으로 제시하였다. 이 KICS망을 통하여 검찰이 전자영장을 신청하면 법원도 이 망을 통하여 영장발부 여부를 결정하는 것이다. 이 전자영장 제도를 통하여 신속하게 영장청구의 적절성을 판단하면서 필요한 한도에 압수ㆍ수색의 대상을 한정하여 영장을 발부할 수 있을 것이다. 종래의 포괄영장에 의한 대량 정보제공의 문제도 제한할 수 있을 것이다. 물론 이러한 제도도 통신자료와 통신사실확인자료 제공에서 지나치게 수사기관의 편의만을 고려하여 그동안 지나치게 많이 제공되고 있다는 비판이 계속되지 않도록 검토와 운용주체들의 노력이 필요할 것이다.

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<Abstract>

The Legal Study on Providing on personal information of Internet users*

Son, Hyeung-Soeb**

Seoul High Court 18/10/2012 2011Na19012 case in which 500,000 won compensated for infringement of freedom of expression‎ and unauthorized use of the plaintiff's datum and anonymous internet speech by illegally providing his personal information to a police officer because the plaintiff wrote the photo on defamation communications cafe bulletin board. In this paper I study this case and analyze law and policy issue, before the Supreme Court decision

(1) In this case, the portal site, Naver provide the user’s information. The issue is whether it is legal to provide this personal information to others. The Personal Information is an individual personal information of body, beliefs, social status, identity to characterize the subjectivity of the person as the individual's identity to be able to identify any information such as. Thus, in this case It is the personal information to be provided by ISP. We have the right to control ourselves personal information. On the other hand, the speaker have freedom to express anonymously about his ideas in a certain limit, through a constitutional law.

(2) In addition, I examined whether there is a legal obligation of, communications operators to comply with requests to provide personal information by the law enforcement agencies. The ISP has the 'Privacy Policy' of Provision of Personal information when law enforcement agencies requests personal information. But ISP should provide personal information through the examination. Thus, in this case, the ISP infringed the rights of self-control of personal information and anonymous freedom of expression‎. This ruling requires that telecommunications operators should have substantive examination before providing user’s personal information. Meanwhile, this case is a sharp warning to portals of communication and law enforcement agencies that provided on request to provide personal information such as indiscriminate practice.

This case is now appealed to the Supreme Court of Korea. At the time of writing, we are waiting for the Supreme Court’s decision. In the meantime, many ISP refuses to provide communication matters by law enforcement agencies and the criminal investigator have difficulties to receive the information of the suspect’s identity. They should receive a comprehensive investigation of warrant related to request for the wide range of personal information.

Our privacy laws is similar to Europe, the Japanese one about the concept of the law of privacy, but ours have the involving criminal penalties and regulations are very strong. So telecommunications providers and law enforcement agencies have a variety of problems about provision of personal information on privacy issue. Already our ‘personal information protection act’ widely regulates and protects the concept of privacy with punishment.

I suggest providing personal information by the Electronic-warrant through Korea Information System of Criminal-Justice Services(KICS). It quickly provide relevant information and appropriate subject to get a taking into account the legal and technical systems. Thus, we make concrete to provide personal information and identity between operators and law enforcement agencies by Electronic-warrant. The legal and technical institutions of electronic-warrant can solve quickly and appropriately the legal dispute to provide relevant personal information and identity for criminal investigation.

Key words: Personal Information, The provision of personal information, a request of Communication data, Electronic-warrant, KICS, Telecommunication Business Act