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80년 5월 광주MBC 방화 시민 무죄..절도·폭행은 유죄
관보 20114호 2021년10월29일에 실린 사건번호로 찾아볼까?
광주고등법원 2020재노 5 계엄법위반
광 주 고 등 법 원
제 1 형 사 부
판 결
사 건 2020재노5 계엄법위반, 현주건조물방화,1) 특수절도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해),2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)3)
피 고 인 故 최훈
재심 청구인 검사 장재정
항 소 인 피고인
검 사 나종태(군검사, 기소), 정유미(공판)
변 호 인 변호사 조한진(국선)
재심대상판결 광주고등법원 1981. 5. 22. 선고 81노158 판결
원 심 판 결 전교사계엄보통군법회의 1981. 1. 27. 선고 80계엄보군형공
제243호 판결
1) 재심대상판결과 원심판결에는 그 죄명이 ‘방화’로 기재되어 있으나, 재심대상판결 이유에는 ‘현주건조물방화의 점’으로 기재되어 있는 점, 별지2 제2항의 내용, 대검찰청 예규인「공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규」의 [별표1] 등에 비추어, 그 죄명을 ‘현주건조물방화’로 수정하여 기재한다. 이하 같다. 2) 재심대상판결과 원심판결에는 그 죄명이 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반’으로 기재되어 있으나, 별지2
제4항의 내용, 위 대검찰청 예규의 [별표5] 등에 비추어, 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)’으로 수정하여 기재한다. 이하 같다. 3) 재심대상판결과 원심판결에는 그 죄명이 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반’으로 기재되어 있으나, 별지2
제5항의 내용, 위 대검찰청 예규의 [별표5] 등에 비추어, 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)’으로 수정하여 기재한다. 이하 같다.
판 결 선 고 2021. 9. 9. 주 문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 피고인에 대한 공소사실 중 계엄법위반의 점 및 현주건조물방화의 점은 각 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유
1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정 등
다음의 각 사실은 기록 등에 의하여 인정되거나 이 법원에 현저하다. 가. B 전 대통령이 1979. 10. 26. 총격 사건으로 피살되자, C 전 대통령권한대행에
의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되고, 육군대장 D 계엄사령관은 같은 날 별지1 기재 계엄포고 제1호를 발령하였다(이하 ‘이 사건 계엄포고’ 라 한다). 나. 피고인4)은 별지2 기재와 같은 계엄법위반, 현주건조물방화, 특수절도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 공소사실로 기소되어 전교사계엄보통군법회의 80계엄보군형공 제243호 사건에서 1981. 1. 27.
구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 이 사건 계엄포고 제1호 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제4) 피고인과 원심 공동피고인 E이 공동피고인으로 기소되었다.
5057호로 개정되기 전의 것) 제164조 등의 적용으로 유죄가 인정되어 징역 장기 5년, 단기 3년의 판결을 선고받았다(이하 ‘원심판결’이라 한다).
다. 피고인은 이에 불복하여 항소하였는데, 광주고등법원은 1981. 5. 22. 81노158호로 위 나.항 기재 규정을 동일하게 적용하여 위 공소사실 모두를 유죄로 인정하되, 다만 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인을 징역 장기 3년, 단기 2년 6월에 처하는 판결을 선고하였으며(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 피고인이 이에 대하여 1981. 5. 26. 상고를 포기함으로써 위 판결은
그대로 확정되었다. 라. F 등은 1979. 12. 12. 군사반란으로 군의 지휘권을 장악하는 한편, 헌법기관인
국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기
위하여 1980. 5. 17. 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위, 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압, 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결, 선포하게 한 후 5ㆍ18민주화운동과
관련하여 저지른 일련의 행위가 군형법상 반란의 죄, 형법상 내란의 죄 등에 해당한다는 이유로 유죄가 확정되었다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조).
마. 검사는 2020. 5. 15. 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에 관하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2021. 5. 20. 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에는 형사소송법
제420조 제5호에서 정한 재심사유 및 5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법(이하 ‘5ㆍ18
민주화운동법’이라 한다) 제4조 제1항에서 정한 재심사유가 있다는 등의 이유로 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에 관하여 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다.
2. 이 법원의 심판범위
가. 기록상 검사가 피고인을 위하여 재심을 청구하여 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에 한하여 재심개시결정이 이루어졌음이 명백하므로, 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분으로 한정된다. 나. 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결
전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시
심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야
하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조).
따라서 재심대상판결의 피고인에 대한 부분 중 재심사유가 없는 각 특수절도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 범죄사실에 대하여는 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여 심리ㆍ판단하기로 한다. 3. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인에 대한 공소사실 중 계엄법위반의 점 및 현주건조물방화의 점에 관하여, 피고인이 그와 같은 행위를 한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
4. 피고인에 대한 공소사실 중 계엄법위반의 점에 관한 직권판단
피고인의 이 부분 사실오인 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 이 사건 계엄포고의 위헌․위법성 여부
1) 이 사건 계엄포고에 대한 사법심사
가) 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 “명령ㆍ규칙
또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은
이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적사건에 적용할 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. 나) 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것,
이하 ‘구
헌법’이라 한다) 제54조 제3항은 “비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론․출판․집회․결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제15조는 “제13
조 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다.
구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의조치’는 구 헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이있는 법규명령으로서 효력을 가진다.
그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌ㆍ위법 여부를 심사할 권한을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 등 참조).
2) 이 사건 계엄포고의 위헌․위법성
가) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야
한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조).구 헌법 제54조 제1항은 “대통령은 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는“비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고있다.
구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. 이 사건 계엄포고는 1979. 10. 26. B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되고, C 전대통령권한대행에 의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되자, 계엄사령관에 의하여 발령된 것으로, 비록 장기간에 걸쳐 최고통수권자로 있던 B전 대통령이 총격 사건으로 피살되는 비상사태로 인하여 사회에 다소의 혼란이 발생할가능성이 있었다고 하더라도, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및
사회상황이 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여야만 할 상황이었다고 보기 어려워 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. 나) 이 사건 계엄포고의 내용은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위등의 단체활동을 금하고(제1항), 언론, 출판, 보도는 사전에 검열을 받아야 하며(제2항),정당한 사유 없이 직장 이탈 및 태업행위를 금하고(제4항), 유언비어의 날조 및 유포행위를 금하며(제5항), 모든 대학(전문대학 포함)은 별명이 있을 때까지 휴교조치를 하고(제6항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포․구금․수색한다는 것이다. 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법
제21조)가 규정한 언론․출판과 집회․결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어의 날조 및 유포행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기어려우므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다.
다) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고,
그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는것이므로,
이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 이미 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고2016도1397 판결 등 참조). 나. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유
1) 구 계엄법 제15조는 “제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”고규정하고 있고, 한편 이 사건 계엄포고는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다.
형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌․무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는
‘범죄로 되지 아니하는 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 위 대법원 2016도14781 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌이고 위법하여 무효이므로,
이 사건 계엄포고 제1항을 위반하였음을 전제로 한 ‘계엄법위반의 공소사실’(별지2제1항)은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당한다. 그럼에도 원심이 이를 유죄로 판단한 데에는 그 범죄사실에 적용할 법령인 이 사건 계엄포고의 위헌․위법 여부에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이있다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 계엄법위반의 점에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 5. 피고인에 대한 공소사실 중 현주건조물방화의 점에 관한 직권판단 등
가. 피고인의 이 부분 사실오인 주장에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 별지2 제2항 현주건조물방화의 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 충분히 인정된다. 따라서
피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이기 어렵다.
나. 법리오해에 관한 직권판단
1) 관련 법리
5ㆍ18민주화운동법 제1조의2 제1항은 “이 법에서 ‘5ㆍ18민주화운동’이란 1979년
12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄와 반인도적 범죄에 대항하여 시민들이 전개한 민주화운동을 말한다.”고 규정하고, 제4조 제1항, 제2조는 “5ㆍ18민주화운동과 관련된 행위 또는 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄(형법상 내란의 죄, 외환의 죄, 군형법상 반란의 죄, 이적의 죄)의 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 자는 형사소송법 제420조 및 군사법원법 제469조의 규정에도 불구하고 재심을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. F 등이 1979. 12. 12. 군사반란 이후 1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 시작으로
1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄로서 헌정질서파괴범죄에 해당하고(위 대법원 96도3376 전원합의체 판결 참조), ‘5ㆍ18민주화운동과
관련된 행위’ 또는 ‘1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴의
범행을 저지하거나 반대한 행위’는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위로서 범죄가 되지 아니한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 2) 구체적 판단
기록에 의하면,
① 원심 공동피고인 E(이하 ‘E’이라 한다)은 원심판결에서 계엄법위반, 현주건조물방화 등으로 징역 장기 3년, 단기 2년 6월을 선고받았고, 이에 대해항소하였으나 항소심인 재심대상판결에서 항소기각되었으며, 이에 대하여 1981. 5. 26.상고를 포기함으로써 위 판결은 그대로 확정된 사실,
② 그 후 원심판결 중 E에 대한
부분에 관한 재심사건(광주지방법원 97재고합39호)에서 광주지방법원은 1998. 6. 12.
“F 등이 1980. 5. 17. 비상계엄 전국확대 선포를 시작으로 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위가 헌정파괴범죄(내란죄)에 해당하므로, E의 현주건조물방화 등의 행위는 공소사실 자체에 의하더라도 이러한 헌정질서파괴범죄를 저지하거나 반대함으로써 자유민주적 기본질서를 수호하기 위한 정당한 행위에 해당한다 할것이어서 E의 위 공소사실은 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지
아니한다”는 이유로 E이 피고인과 공동하여 행한 이 부분 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 E에게 무죄판결을 선고하였고, 위 판결은 1998. 6. 20. 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사정에 더하여 ③ 기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 이 부분 행위의 시기, 동기, 목적, 대상, 사용수단, 결과 등과 위 법리를 종합하여 볼 때, 피고인의 이 부분 행위는 5ㆍ18민주화운동법 제4조 제1항의 특별재심사유인 5ㆍ18민주화운동과 관련된 행위 또는 헌정질서파괴범죄의 범행을 저지하거나 반대한 행위로서, 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위라고 할 것이므로, 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니한다고 할 것이다.
3) 소결론
그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한원심판결 중 피고인에 대한 현주건조물방화의 점에 관한 부분에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
6. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 5ㆍ18민주화운동법 제4조 제5항, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유 : 원심판결 중 피고인에 대한 부분】
범 죄 사 실 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 이유란 제3항 및 제4의 가, 나.항(별지2 제3, 4, 5항에 해당함) 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 증거의 요지
1. 피고인 및 E의 원심 법정에서의 각 일부 진술
1. 피고인 및 E에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. G, H, I, J, K에 대한 각 경찰 진술조서
1. L, M, N, O, P, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 의사 R 작성의 촉탁 회답서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조5) 및 형의 선택
각 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2
조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 징역형 선택)
5) 형사소송법 제438조 제1항은 “재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘다시’ 심판한다는 것은 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 피고 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도2946 판결 등 참조). 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그
범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조).
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 형의 하한은 특수절도죄에 정한 형의 그것에 의한다]
양형의 이유
이 사건 범행은 피고인이 P와 합동하여 피해자 J, K의 각 재물을 절취하고, E 등과 공동하여 피해자 G에게 상해를 가하였으며, 또한 그중 일부와 공동하여 피해자 S를 폭행한 것으로 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.
다만, 피고인은 이 사건 범행 중 일부를 인정하면서 이에 대한 자신의 잘못을 뉘우치며 반성한 점, 피고인은 이 사건 범행 전에 형사처벌을 받은 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 별지2 제1, 2항 기재와 같은바, 위 제4, 5
항에서 본 바와 같이 이는 각 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 5ㆍ18민주화운동법 제4조 제5항, 형사소송법제440조 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.
재판장 판사 이승철 _________________________
판사 신용호 _________________________
판사 김진환 _________________________
별지1
계엄포고 제1호
포고문
국가 안전과 공공질서 유지
국가의 안전과 공공의 안전질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여
다음 사항을 포고한다.
1. 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위 등 단체활동은 금한다.
2. 언론, 출판, 보도는 사전에 검열을 받아야 한다.
. 야간 통행금지는 밤 22:00부터 익일 04:00까지로 한다.
4. 정당한 사유 없이 직장 이탈 및 태업행위를 금한다.
5. 유언비어의 날조 및 유포행위를 금한다.
6. 항만 및 공항의 출입은 검열을 받아야 한다.
7. 모든 대학(전문대학 포함)은 별명이 있을 때까지 휴교조치 한다.
8. 일체의 집단적 난동소요 및 기타 범법행위를 금한다.
9. 주한 외국인의 활동은 이를 보장한다. 상기 포고를 위반한 자는 영장 없이 체포․구금․수색하며 엄중 처단한다.
1979. 10. 27.
계엄사령관 육군대장 D
별지2
공소사실의 요지
피고인은, 1. 광주사태가 폭동화하여 치안부재의 상태가 되자 이에 편승할 것을 결의하고,
1980. 5. 18. 09:00경부터 같은 달 20. 21:00경까지 광주시내에서
위 군중에 가담하여 “T 석방하라, 내 친구 석방하라” 등의 구호를 외치며 광주시 일원을 돌아다녀 불법시위하고, 2. E과 공동하여,
1980. 5. 18. 21:30경 위 제1항과 같은 시위 중 광주시 동구 U 소재 V방송국 앞에 이르렀을 때
시위군중 수백 명이 집결하여 “방송국에서는 데모하는 장면을 방송하지 않는다.
이런 방송국은 불 질러 없애 버려야 한다”고 외치면서 시위하는 데 가담할 때,
피고인은 휘발유를 프라스틱제 1말들이 통과 1되들이 유리병을 들고 있는 청년들로부터 내가 불을 지르겠다고 하면서
그것을 교부받아 E에게 우리가 불을 질러버리자고 말하여 상호 합의하고
성명불상 청년 1명과 함께 각자 휘발유를 담은 통과 병을 소지하고 동 방송국 옆 차고의 셔터 문이 반쯤 열려져 있으므로
이를 통과하여 방송국 안으로 들어가 스튜디오 앞에 있는 자제 창고 안에 목재 등이 쌓여 있는 것을 발견하고
거기에 가지고 들어간 휘발유를 뿌리고 성냥을 켜대어 불을 붙여 불길이 타오르는 것을 확인하고
되돌아 나오면서 위 차고에도 남은 휘발유를 뿌리고 같은 방법으로 불을 붙이고
나옴으로써 불을 내어 방송국 직원 등 60여명의 사람이 현재하는 동 방송국 내부시설을 전소케 하여 이를 소훼하고,
3. P와 합동하여,
가. 1979. 10. 30. 14:00경 광주시 북구 W 피해자 J의 집에서 P는 망을 보고,
피고인은 담을 넘어 그 집 안방으로 침입하여 피해자 J 소유 국산 녹음기 1대 시가 60,000원상당을 들고 나오고,
나. 1979. 11. 15. 18:00경 광주시 북구 X 피해자 K 집 앞에서 P는 망을 보고,
피고인은 그곳에 세워둔 피해자 K 소유의 삼광호 신사용 자전거(중고) 1대 시가 67,000원상당을 가져가서 각 절취하고,
4. E, L, M, N, P, O, Y, Z과 공동하여, 1980. 10. 1. 20:00경 광주시 동구 AA 소재 AB고등학교 앞길에서
피해자 G이 피고인 등의 선배와 싸웠다는 이유로 주먹과 발로 그를 집단으로 구타하여
피해자 G에게 전치 약 10일의 전두부 찰과상을 가하고, 5. E, Y, L, M, N과 공동하여,
1980. 10. 14. 18:00경 광주시 동구 AC 소재 AD학원 앞길에서
피해자 S가 건방지다는 이유로 피고인 등은 그의 앞을 가로막고 위 Y이 길이 70㎝의 각목으로
피해자 S의 머리를 1회 구타하여 폭행하였다. 끝.
요약
광주 5.18 당시 反정부 활동을 하면 민주화운동이니 무죄된다!
그래서 멀쩡한 방송국에 불을 질러도 무죄가 된다.
하지만 그 이전과 그 이후에 했던 도둑질과 각목으로 특수폭행한건 유죄