1. 등기의 의의 등기라 함은 등기부에 등기관이 부동산에 관한 일정한 권리관계를 기재하는 공 법상의 행위 또는 그러한 기재자체를 말한다.
2. 등기의 기능 부동산물권변동의 공시방법으로서의 기능을 가진다. 특히 소유권과 저당권은 현실 적 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 물권의 귀속과 그 내용을 외부에 서 인식할 수 있는 표상내지 표지(標識)에 의하여 공시하는 것이 필요하게 된다.
3. 우리나라의 등기 제도 ① 우리나라는 물적 편성주의(物的編成主義)를 택하고 있으며, 물적편성이란 부 동산을 중심으로 등기부를 작성하는 것을 말한다(독일의 제도와 같다). ② 등기관에게 등기 신청에 대한 실질적 심사권이 없다. ③ 등기부에 공신력이 없다. ④ 법률로서는 부동산등기법과 동시행규칙 그리고 부동산등기특별조치법, 부동 산실권리자명의등기에관한법률 등이 있다.
4. 등기의 종류 1) 사실의 등기와 권리의 등기 ⑴ 사실의 등기 등기부의 표제부에 있는 등기사항( 토지의 소재지ㆍ지번ㆍ지목 등 건물의 소재지 ㆍ구조 등). ⑵ 권리의 등기 등기용지 중 갑(甲)구란과 을(乙)구란에 하는 등기. 등기의 실체법상의 효력은 권 리의 등기에 한 한다. 2) 보존등기와 권리변동의 등기 ⑴ 보존등기 미등기의 부동산을 그 소유자의 신청으로, 처음으로 행하여지는 등기. 보존등기 신청으로 부동산의 등기용지가 새로 개설된다. ⑵ 권리변동의 등기 보존등기를 기초로 하여, 그 후에 행하여지는 권리변동의 등기(소유권 이전, 저당 권의 설정, 전세권 설정 등의 등기). 3) 등기의 내용에 의한 분류 ⑴ 기입등기 새로운 등기원인에 기하여 등기부에 새로이 기재하는 등기(소유권이전등기, 저당 권설정등기 등). ⑵ 경정등기 등기절차에 착오 또는 누락이 있어 등기와 실체관계가 일치하지 않는 경우에 이 를 고치기 위한 등기(소유자의 주소를 잘못 기재한 경우 이것을 바로잡기 위한 등기). ⑶ 변경등기 등기 후 등기와 실체관계가 일치하지 않는 사유( 소유권자의 성명 및 주소 변경 또는 저 당권의 피담보채권의 이율변경 등)가 있을 때 이것을 바로잡기 위한 등기 ⑷ 말소등기 등기에 대응하는 실체관계가 없는 경우 그 등기를 법률적으로 소멸시킬 목적으 로 하는 등기(이때는 붉은 선으로 지운다. 변경 등기ㆍ경정등기ㆍ멸실등기의 경우에도 붉 은 선으로 지운다). ⑸ 회복등기 기존의 등기가 부당하게 소멸한 경우에 이를 부활하고 재현하는 등기. ① 말소회복등기:종전의 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 이것을 회복하기 위한 등기( 저당권의 말소원인이 없음에도 말소된 경우에 이를 회복하기 위한 등기). ② 멸실회복등기:등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 경우에 행하여지는 회복등기. ⑹ 멸실등기 부동산이 없어진(멸실)경우에 하는 등기. 주의할 것은 토지나 건물의 일부가 멸 실한 때에는 변경등기를 하는 것이지 멸실등기가 아니다). 4) 등기의 방법 내지 형식에 의한 분류 ⑴ 주(主)등기 독립등기이며, 표제부에서는 표시번호란에 '갑'구 '을'구에서는 순위번호란에 기 존의 등기표시번호나 순위번호에 이어지는 독립한 번호를 붙여서 하는 등기. ⑵ 부기등기 주등기의 번호를 그대로 사용하고, 이 번호의 아래쪽에 '부기 몇 호'라는 부기기 호수를 기재하여 행하는 등기(등기권리자의 주소변경이 있을 때 하는 등기가 이에 해당 한다). 5) 등기의 효력에 의한 분류 ⑴ 종국(終局)등기 부동산물권변동이 효력을 발생케 하는 등기ㆍ가등기(假登記)에 비하여 본(本)등 기라고 한다. ⑵ 예비(豫備)등기 물권변동의 효력은 없다. ① 가등기:청구권을 보전하려고 할 때 하는 등기이며, 이들 청구권에 기인하여 장 차 본등기를 하게 되면 가등기의 순위가 그 본등기의 순위로 된다(보전가등기). ② 예고등기:무효 또는 취소로 인한 말소 또는 말소회복의 소송이 제기된 경우 에, 이것을 제3자에게 경고하기 위하여 수소법원의 촉탁에 의하여 하는 등기. 예고등기가 있다고 하여 부동산에 관하여 처분금지의 효력이 있는 것이 아니 다(판례).
= 일러두기=
담보가등기(擔保假登記) 가등기담보의 설정을 위한 가등기를 말한다. 이는 가등기와는 다르 다. 즉 가등기(보전가등기)는 실체법상의 효력은 없다. 다만 가등기를 기초로 본등기를 하게 되면 순위보전의 효력은 있다. 그러나 담보가등 기는 실체적 효력이 있다. 즉 가등기담보권자는 가등기에 기인하여 본 등기를 함으로써 가등기담보권을 실행할 수도 있고, 경매에 의하여 우 선변제를 받을 수도 있다.
5. 등기사항 1) 등기되어야 할 물건 부동산이다. 즉 토지ㆍ건물 및 입목(立木)이다. 2) 등기되어야 할 권리 부동산물권이다. 즉 부동산소유권ㆍ지상권ㆍ지역권ㆍ전세권ㆍ저당권이다. 부동산임차권ㆍ부동산환매권ㆍ권리질권도 부동산은 아니지만 등기 할 수 있다.
6. 등기신청
공동신청주의를 원칙으로 하며, 단독신청의 경우도 있다. 단독신청의 경우는 다 음과 같다. 1) 단독신청 ① 판결(승소자는 물론, 패소자도 가능;부등법 제29조) ② 상속 ③ 가등기(가등기 의 무자의 승낙서 첨부) ④ 멸실회복등기 ⑤ 미등기부동산의 보존등기 ⑥ 수목에 대한 보존등기 ⑦ 부동산의 분합(分合), 그 밖의 변경등기 ⑧ 부동산표시의 변경등기 ⑨ 소유권ㆍ제한물권의 포기로 인한 말소등기 2) 등기신청이 강제되는 경우(부동산등기특별조치법) ① 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한자(계약의 효력이 발생한 날 로부터 60일 이내 이전등기신청). ② 부동산을 매수하고, 전매하고자 하는 자는 전매자(轉買者)와의 계약을 체결하 기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다(위반시, 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금). ③ 소유권 보존등기를 하지 아니하고 그 부동산을 처분하고자 하는자는 보존등 기를 신청할 수 있게 된 날로부터 60일 이내에 보존등기를 신청하여야 한다. 그러나 부동산등기특별조치법의 성질이, 효력규정이 아니라 단속규정이므로, 이 법에서 정한 기간 후에 등기를 신청하더라도 등기소는 그 신청의 접수를 거절하지 못한다.
7. 등기부의 구성(등기용지의 구성) 1) 등기번호란 : 각 토지 각 건물대지의 지번을 기재한다. 2) 표제부 - 표시란 : 부동산의 상황과 그 변경을 기재한다(토지의 소재지 지번·지목 ·면적 등 , 건물의 소재지 종류 ·구조 · 면적 등)
- 표시번호란 : 표시란에 등기한 순서 기재
3) 갑(甲)구 -순위번호란 : 사항란의 기재의 순위를 기재 -사항란 : 소유권에 관한 사항("갑"에서 "을"에게 소유권이전)기재
4) 을(乙)구 -순위번호 : 사항란의 기재의 순위를 기재 -사항란 : 소유권 이외의 권리에 관한 사항
8. 등기청구권 1) 의 의 등기권리자나 등기의무자가 일방이 타방에 대하여 등기의 신청에 협력하여 줄 것을 청구하는 권리를 등기청구권이라고 한다. 등기청구권은 공동신청의 경우에만 생긴다. 등기권리자란 등기함으로써 등기부 상 이익을 얻는 자를 말하며, 등기의무자란 불이익을 입는자를 말한다. 그런데 등 기권리자가 등기청구권을 행사하는 것이 보통이나, 등기의무자도 청구권을 가진다 고 할 수 있다(예컨대, 공과금부담의 면제를 위하여). 이것을 등기인수(登記引受)청구 권이라고 부르기도 한다. 등기청구권은 사법상의 권리이며, 등기신청권은 공법상의 권리이다. 2) 등기청구권의 발생원인과 성질 ⑴ 법률행위로 인한 부동산물권변동의 경우(제186조) 채권적 청구권의 성질을 가지며, 판례도 같다(대판 77다622호 1977.8.23. 선고). 그 러나 물권적 성질을 가진다는 견해도 있다.
⑵ 시효로 인한 물권취득의 경우(제245조1항) 그 성질은 채권적 청구권이다. 판례도 취득시효기간의 만료로 등기청구권이 발 생한다고 하고(대판 66다976호. 1966.10.21. 선고), 그 성질은 채권적이라고 한다(대판 70다1875호. 1970.9.29. 선고). 그러나 다른 견해도 있다. ⑶ 실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않는 경우 예컨대, '갑'소유의 부동산을 '을'이 위조문서로서'을'명의로 이전등기를 한때, 또 는 매매가 무효이거나 취소되었을 때 매수인 앞으로 이전되어 있는 등기인 경우에 는 실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않는다. 이때 진실한 권리자는 말소등기청 구권이 발생한다. 그 성질은 물권적 청구권이라고 하는 것이 다수설이고, 판례도 같은 입장이다(대판 1964.11.24 [64다951). ⑷ 기타의 경우 ① 부동산임차권의 경우(제621조):그 성질은 채권적 청구권이며, 민법 제621조 에 의하여 등기청구권이 생긴다. ② 부동산 환매권의 경우(제529조):등기청구권은 당사자 사이의 계약 내지 약정 에 의하여 발생하고, 그 성질은 채권적 청구권이다. 3) 등기청구권과 소멸시효 ⑴ 법률행위로 인한 물권변동의 경우 채권적 청구권으로 보면 소멸시효에 걸린다. 그러나 매수인이 매매목적물을 인 도받아 점유하고 있는 때에는 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 하는 것 이 판례의 입장이다(대판 [76다148호], 1976.11.6 선고). ⑵ 시효취득의 경우 소멸시효에 걸린다. ⑶ 실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않는 경우 불일치가 있는 동안은 등기청구권은 존속하므로 등기청구권만 독립하여 소멸시 효에 걸리지 않는다. ⑷ 환매ㆍ부동산임차권등기의 경우 채권적 청구권이므로 소멸시효에 걸린다.
9. 등기의 효력 1) 본등기의 효력 ⑴ 일반적 효력 ① 권리추정력:법문상의 명문규정은 없으나, 학설ㆍ판례가 모두 이것을 인정하 고 있다. ② 형식적 확정력:일단 절차를 갖춘 등기는 무효인 등기라 할지라도 말소등기 에 의하지 아니하고는 임의로 그 등기를 말소할 수 없다. 이것을 후등기저지 력(後登記沮止力)이라고 한다. ③ 공신력(公信力) : 없다. 명문상의 규정은 없으나, 학설ㆍ판례가 일치하여 공 신력을 부인하고 있다. ⑵ 창설적 효력(물권변동의 효력) 실체법 및 절차법상의 유효요건을 갖추어야 물권변동의 효력이 생긴다. 효력발 생시기는 등기부에 기재된 때이다. 등기에는 소급효(遡及效)는 없다. ⑶ 순위확정적 효력 같은 부동산에 수 개의 등기가 있을 때에는 등기의 전후에 의하여 그 순위가 정 하여 진다. 순위는 동구(同區)에 있어서는 순위번호에 의하고, 별구(別區)에 한 등 기는 접수번호에 의하여 정하여진다. 다만 부기등기의 순위는 주등기의 순위에 의 한다. ⑷ 대항적 효력 부동산임차권 또는 부동산환매권을 등기하게 되면 제3자에 대하여 대항력이 생 긴다. 이러한 권리는 등기를 하지 않으면 당사자 사이에서는 채권적 효력이 있을 뿐이며 대항력은 없다. ⑸ 점유적 효력 민법 제245조 제2항에 등기부취득시효에 관하여 규정하고, 10년간 자주점유(소 유의 의사로 물건을 사실상 지배하는 것)를 한 때에는 소유권을 취득한다고 하였다. 이는 등기가 마치 동산취득시효에 있어서의 점유와 같은 효력을 가진다고 할 수 있다. 2) 가등기의 효력 ⑴ 본등기 후의 효력 가등기를 한 후에 본등기를 하면, 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다. 즉 순위보전의 효력이 있다. ⑵ 본등기 전의 효력(가등기인채로의 효력) 실체법상의 효력은 없으나(이설 있음), 경고적 효력은 있다.
Ⅱ. 법률행위로 인한 부동산 물권변동 1. 서 설 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다 (제186조). 따라서 여기에서 법률행위란 물권행위를 말하고, 물권행위와 등기가 있 어야 부동산물권변동이 생기므로 우리나라는 형식주의를 취하고 있음을 나타내고 있다. 주의할 것은 목적 부동산의 인도(점유이전)는 효력발생 요건이 아니다.
2. 제186조의 적용의 범위 부동산소유권ㆍ지상권ㆍ지역권ㆍ전세권ㆍ저당권이 이 원칙의 적용을 받는다. 특수문제 ⑴ 원인행위(채권행위)의 실효와 물권복귀 문제 ① 취소의 경우:'착오 또는 사기와 강박에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제3 자에게 대항하지 못한다(제109조2항, 제110조3항)'고 규정하고 있다. 이때의 제 3자의 범위가 문제된다. 이때 '취소 할 수 있는 법률행위임을 알지 못한 자', 즉 그 취소의 의사표시가 있기 전에 새로운 이해관계를 가지게 된 자라고 하 여야 할 것이다. 그러나 제3자를 보다 보호하기 위하여서는 '취소의 의사표시 가 있은 후 그 취소의 사실을 공시할 수 있는 말소등기가 행하여진 시기까지' 취소의 사실을 알지 못하고 새로운 이해관계를 맺은 자도 포함된다고 해석하 여야 한다(판례). ② 계약해제의 경우:계약을 해제하면 그 계약은 소급하여 무효가 된다(제548조1 항). 그러나 해제로서 '제3자의 권리를 해하지 못한다'(제548조1항 단서)라고 규정하고 있다. 이때의 제3자의 범위문제가 있다. 이때에도 해제의 의사표시 가 있기 이전에 이해관계를 맺은 제3자는 물론, 해제의 의사표시 후 말소등 기 있기 이전에 이해관계를 맺은 제3자도 포함된다고 보아야 한다. ③ 무효의 경우:상대방이 진의 아님을 알았거나, 알 수 있었던 비진의의사표시 (제107조1항 단서), 통정허위표시(제108조1항)는 무효이다. 그러나 무효로서 선 의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조2항, 제108조2항)고 규정하고 있다. 이 때에도 제3자는 원인행위(채권행위)가 행하여진 때로부터 말소등기가 있을 때까지의 사이에 그 원인행위의 무효사실을 알지 못하고 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하는 것으로 해석하여야 한다. ⑵ 물권행위의 취소와 등기와의 관계
당사자 사이에 물권행위와 등기를 하여 물권변동이 일어난 후, 무능력ㆍ착오 ㆍ사기ㆍ강박을 이유로 취소된다면 말소등기를 하지 않아도 당연히 물권은 복 귀하느냐 아니면 말소등기를 하여야만 복귀하느냐 하는 것이다. 판례는 민법 제 187조(법률행위 이외의 원인으로 인한 부동산물권변동)의 규정이 적용되어, 물 권행위의 취소에 의하여 등기 없이 복귀된다고 한다(물권설). 학설도 같다.
⑶ 재단법인의 설립에 있어서 출연재산의 귀속과 등기와의 관계 민법 제48조에 '생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때에, 그 유언에 의하는 때에는 유언의 효력이 발생한 때에, 출연재산이 법 인에 귀속한다'고 하였다. 법인이 성립하는 것은 법인설립등기를 한 때이고, 유언의 효력이 발생하는 것은 유언자가 사망한 때이다. 그러므로 출연재산이 부동산인 경 우에는 민법 제187조의 법률의 규정에 의한(제48조) 부동산물권변동으로 보고, 출 연재산은 등기 없이도 법인에 귀속한다(다수설. 판례는 다수설을 지지하면서 제3자에 대항하기 위해서는 등기를 요한다고 하였다).
Ⅲ. 법률행위에 의하지 않는 부동산물권변동
1. 민법 제187조의 내용 민법 제187조에 '상속ㆍ공용징수ㆍ판결ㆍ경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산 에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이 를 처분하지 못한다'라고 규정하고 있다.
2. 제187조의 취지 시간의 경과ㆍ사망 및 국가행위 등으로 일정한 시기에 권리변동이 일어나는 경 우에 등기절차 중 공백상태가 있게 되는데, 이것을 방지하기 위함에 있다.
3. 적용범위 1) 상 속 상속이 개시되는 것은 피상속인이 사망한 때이므로, 물권변동도 등기하지 않아 도 피상속인이 사망한 때 상속인에 귀속된다. 포괄유증(包括遺贈)ㆍ회사의 합병인 경우에도 적용된다. 2) 공용징수(公用徵收)와 물권변동의 시기 보상금 지급을 하지 않을 것을 해제조건으로, ① 협의수용:협의에서 정하여진 시기 ② 재결수용:재결에서 정한 수용시기에 귀속된다. 3) 판 결 형성판결(形成判決)만을 말한다. 예컨대, 공유물분할의 판결ㆍ상속재산분할의 판 결 등은 이에 속한다. 4) 경 매 여기에서의 경매는 공(公)경매를 가리킨다. 경락인이 소유권을 취득하는 시기는 경락인이 경락대금을 완납한 때이다. 5) 기타 법률의 규정 여기에서의 법률은 성문법률은 물론 관습법도 포함된다(제185조). 신축건물의 소유권 취득, 법정지상권의 취득, 관습법상의 법정지상권의 취득, 분묘기지권ㆍ법정저당권의 취득, 용익물권의 존속기간의 만료에 의한 용익물권의 소멸, 피담보채권의 변제에 의한 저당권의 소멸, 혼동에 의한 물권의 소멸, 부합에 의한 소유권의 변동, 무효에 의한 물권의 복귀, 소멸시효에 의한 물권의 소멸 등 이 있다. 6) 187조의 예외 민법 제245조제1항에 일정기간(일반취득시효는 20년)부동산을 점유한 자는 '등기 함으로써' 그 소유권을 취득한다고 하고, 이 규정을 제한물권(용익물권) 취득에 준 용하고 있으므로(제248조) 이는 제187조에 대한 예외규정이다. 다만, '취득'이라고 하였으나, 소멸ㆍ변경도 포함된다