1. 의의
•행정계획이란 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 일정한 질서를 실현하기 위하여 설정한 활동기준이나 그 설정행위를 말한다(대판 2015두50382).
•행정계획은 장래의 질서 있는 행정활동을 위한 목표를 설정하고, 설정된 목표를 달성하기 위하여 다양한 행정수단을 종합하고 조정하는 행위이다. 주로 장기성·종합성을 요하는 사회국가적 복리행정 영역에서 중요한 의미를 갖는다. 【2013 서울시 9급】
•국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 국토계획법)에 따른 도시관리계획이 주로 시험의 출제 대상이다. 그러나 행정계획에는 경제개발계획, 대학교육역량사업계획, 환경계획 등도 포함됨을 유의하여야 함.
2. 행정계획의 종류
1) 국토계획법상 행정계획의 종류
•‘국가계획’은 국토교통부장관 등 중앙행정기관의 장이 정한 행정계획을 말한다.
•‘광역도시계획’이란 둘 이상 도시의 공간구조 및 기능을 상호 연계시키고 환경을 보전하며 광역시설을 체계적으로 정비하기 위하여 필요한 경우에는 지정된 광역계획권의 장기발전방향을 제시하는 계획을 말한다.
•‘도시ㆍ군계획’이란 관할 구역에 대하여 수립하는 공간구조와 발전방향에 대한 계획으로서 도시ㆍ군기본계획과 도시ㆍ군관리계획으로 구분한다
•‘도시ㆍ군기본계획’이란 관할 구역에 대하여 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 도시ㆍ군관리계획 수립의 지침이 되는 계획을 말한다.
•‘도시ㆍ군관리계획’이란 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 다음 각 목의 계획을 말한다.
가. 용도지역ㆍ용도지구의 지정 또는 변경에 관한 계획 나. 개발제한구역, 도시자연공원구역, 시가화조정구역(市街化調整區域), 수산자원보호구역의 지정 또는 변경에 관한 계획 다. 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 계획 라. 도시개발사업이나 정비사업에 관한 계획 마. 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 지구단위계획 바. 입지규제최소구역의 지정 또는 변경에 관한 계획과 입지규제최소구역계획 |
☞ 공부하시다 보면 ‘도시계획시설 결정’이란 용어가 온다. 이는 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 지역의 기반시설로서 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 말함
2) 일반적 분류
•기간에 따라 단기계획, 중기계획, 장기계획으로 구분한다.
•대상지역에 따라 전국계획(국토종합계획), 지방계획(도시계획)으로 구분한다.
•상하관계에 따라 상위계획(국토종합계획), 하위계획(도시관리계획)으로 구분한다
•구체화의 정도에 따라 기본계획과 실시계획으로 나눌 수 있는바, 실시계획은 기본계획의 내용을 구체화하는 것이다.
3. 행정계획의 법적 성질
•행정계획이 국민을 구속하는 구속적 계획이면 행정처분이며, 비구속적 계획이면 행정처분이 아니다. 대법원과 헌법재판소의 견해. 개별적으로 법적 성질을 검토해야함.
1) 구속적 계획: 행정처분
(1) 도시·군관리계획은 행정처분이다. 【2021 국가직 9급】
《판례》 ◈ 구 도시계획법 제12조 소정의 도시계획결정이 고시되면 도시계획구역안의 토지나 건물 소유자의 토지형질변경, 건축물의 신축, 개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는바 이런 점에서 볼 때 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 되는 것이라 할 것이다(대판 80누105). |
☞ 도시계획결정은 구 도시계획법상 용어로 현행 국토계획법의 도시·군관리계획을 말함.
(2) 택지개발예정지구의 지정은 행정처분이다.
《판례》 ◈ 택지개발촉진법 제3조에 의한 건설부장관의 택지개발예정지구의 지정과 같은 법 제8조에 의한 건설부장관의 택지개발사업시행자에 대한 택지개발계획의 승인은 그 처분의 고시에 의하여 개발할 토지의 위치, 면적, 권리내용 등이 특정되어 그 후 사업시행자에게 택지개발사업을 실시할 수 있는 권한이 설정되고, 나아가 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 하여 일정한 내용의 수용권이 주어지며 고시된 바에 따라 특정 개인의 권리나 법률상 이익이 개별적이고 구체적으로 규제받게 되므로 건설부장관의 위 각 처분은 행정처분의 성격을 갖는 것이다(대판 91누11582). ⇢ 건설교통부장관은 현행 국토교통부장관임 |
(3) 주택재건축정비사업조합의 사업시행계획 및 관리처분계획은 행정처분이다.
《판례》 ◈ 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합이 이러한 행정주체의 지위에서 수립한 사업시행계획은 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당한다(대판 2009마596).. 【2020 국가직 9급】 ◈ 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합이 수립하는 관리처분계획은 정비사업의 시행 결과 조성되는 대지 또는 건축물의 권리귀속에 관한 사항과 조합원의 비용 분담에 관한 사항 등을 정함으로써 조합원의 재산상 권리·의무 등에 구체적이고 직접적인 영향을 미치게 되므로, 이는 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분에 해당한다(대판 2008다41383). 【2012 지방직 9급】 ◈ 도시 및 주거환경정비법에 기초하여 도시환경정비사업조합이 수립한 사업시행계획은 그것이 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당한다(대판2010두1248). |
2) 비구속적계획: 행정처분이 아님
(1) 도시·군기본계획은 행정처분이 아니다. 【2016 지방직 9급】 【2014 국가직 9급】
《판례》 ◈ 구 도시계획법 제10조의2, 제16조의2, 같은 법시행령 제7조, 제14조의2의 각 규정을 종합하면, 도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 그 계획에는 토지이용계획, 환경계획, 공원녹지계획 등 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만, 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없다(대판 2000두8226) |
☞ 도시기본계획은 구 도시계획법상 용어로 현행 국토계획법의 도시·군기본계획을 말함.
(2) 교육부장관의 ‘대학교육역량강화사업 기본계획’은 행정처분이 아니다.
《판례》 ◈ 2012년도와 2013년도 대학교육역량강화사업 기본계획은 대학교육역량강화 지원사업을 추진하기 위한 국가의 기본방침을 밝히고 국가가 제시한 일정 요건을 충족하여 높은 점수를 획득한 대학에 대하여 지원금을 배분하는 것을 내용으로 하는 행정계획일 뿐, 위 계획에 따를 의무를 부과하는 것은 아니다. 총장직선제를 개선하지 않을 경우 지원금을 받지 못하게 될 가능성이 있어 대학들이 이 계획에 구속될 여지가 있다 하더라도, 이는 사실상의 구속에 불과하고 이에 따를지 여부는 전적으로 대학의 자율에 맡겨져 있다. 더구나 총장직선제를 개선하려면 학칙이 변경되어야 하므로, 계획 자체만으로는 대학의 구성원인 청구인들의 법적 지위나 권리의무에 어떠한 영향도 미친다고 보기 어렵다. 따라서 2012년도와 2013년도 계획 부분은 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다(헌재 2013헌마576). |
(3) 국토해양부장관의 ‘한국토지주택공사 이전방안’은 행정처분이 아니다.
《판례》 ◈ 공공기관 지방이전에 따른 혁신도시 건설 및 지원에 관한 특별법에 따르면, 지방이전계획을 수립하는 주체는 이전공공기관의 장이고, 그 제출받은 계획을 검토·조정하여 국토해양부장관에게 제출하는 주체는 소관 행정기관의 장이며, 그에 따라 지역발전위원회의 심의를 거친 후 승인하는 주체가 국토해양부장관일 뿐이므로, 국토해양부장관이 발표한 이 사건 한국토지주택공사의 이전방안은 한국토지주택공사와 각 광역시·도, 관련 행정부처 사이의 의견 조율 과정에서 행정청으로서의 내부 의사를 밝힌 행정계획안 정도에 불과하다. 한국토지주택공사의 지방이전계획은 지역발전위원회의 심의를 거쳐 피청구인의 최종 승인에 의하여 확정되는 것이며, 그 이전 단계에서 발표된 이 사건 이전방안이 국민의 권리의무 또는 법적지위에 어떠한 변동을 가져온다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 이전방안은 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력의 행사에 해당한다고 할 수 없다(헌재 2011헌마291). |
(4) ‘4대강 살리기 마스터플랜’ 은 행정처분이 아니다.
《판례》 ◈ 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’의 정부기본계획 등은 4대강 정비사업과 그 주변 지역의 관련 사업을 체계적으로 추진하기 위하여 수립한 종합계획이자 ‘4대강 살리기 사업’(그중 한강 부분을 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 기본방향을 제시하는 계획으로서, 이는 행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시하는 것일 뿐, 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이어서 행정처분에 해당하지 아니한다(대판 2011두32515, 하천공사시행계획취소청구). |
3) 구속적 행정계획을 위반한 사인의 행위 효과
•행정청의 공권력의 행사인 구속적 행정계획을 사인이 위반하면 어떻게 되는가. 행정청은 강제집행을 통해 사인의 공법상 의무를 이행시킬 수 있다. 이는 적법하다.
《판례》 ◈ 택지개발지구 내의 토지는 택지개발촉진법령에 맞게 이용되어야 하는 것이며, 토지의 이용은 그 지상 건축물의 용도와 밀접하게 관련되어 있고 택지개발촉진법령이 용지를 분류하면서 그 지상 건축물의 종류를 명시하고 있어 택지개발촉진법령상 토지의 이용분류에 의해 그 지상 건축물의 용도도 제한을 받는다고 할 것이어서, 택지개발지구 내의 토지 및 그 지상 건축물은 택지개발사업계획 단계에서 뿐만 아니라 사업의 준공 이후에도 택지개발지구 내의 토지의 이용 및 그 지상 건축물의 용도에 관하여 택지개발계획의 승인권자(강남구청장)가 최종 승인한 상세계획에 따라 이용 및 관리되어야 할 것이고, 이와 같이 승인된 상세계획을 변경 승인하는 절차를 거치지 아니하는 이상 임의로 상세계획에 반하는 토지 및 그 지상 건축물의 용도를 변경할 수는 없으므로, 판매시설인 이 사건 건물을 일반목욕장의 용도로 변경하기 위하여 필요한 이 사건 상세계획 승인권자(강남구청장)의 변경 승인이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 강남구청장이 원고의 영업신고를 수리하지 아니하고 영업소를 폐쇄한 이 사건 처분은 적법하다(대판 2006두3742,3759, 목욕장영업신고서처리불가처분취소·영업소폐쇄명령처분취소). 【2020 지방직 9급】 |
4. 행정계획의 수립절차
1) 행정계획의 입안과 국민의 의견수렴
•행정청은 광역도시계획을 수립하거나 변경하려면 미리 공청회를 열어 주민과 관계 전문가 등으로부터 의견을 들어야 하며, 공청회에서 제시된 의견이 타당하다고 인정하면 광역도시계획에 반영하여야 한다(국토계획법제14조).
•행정청은 도시ㆍ군관리계획을 입안할 때에는 주민의 의견을 들어야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되면 도시ㆍ군관리계획안에 반영하여야 한다(국토계획법제28조)
•행정청은 정책, 제도 및 계획을 수립ㆍ시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다(행정절차법제46조제1항). 【2013 지방직 9급】
2) 도시계획위원회의 심의
•도시계획을 심의하고 자문하기 위하여 도시계획심의위원회를 둔다.
•국토교통부에 중앙도시계획위원회를 두고, 광역도시계획ㆍ도시ㆍ군계획ㆍ토지거래계약허가구역 등 국토교통부장관의 권한에 속하는 사항의 심의한다.
•지방자치단체에 지방도시계획위원회를 둔다. 시ㆍ도지사가 결정하는 도시ㆍ군관리계획의 심의 등의 심의를 위해 시ㆍ도 도시계획위원회를 둔다.
•도시ㆍ군관리계획과 관련된 사항을 심의하거나 자문에 응하게 하기 위하여 시ㆍ군 또는 구에 각각 시ㆍ군ㆍ구도시계획위원회를 둔다.
3) 행정계획 결정내용의 고시 및 열람
(1) 도시·군관리계획의 결정내용의 고시 및 열람
•국토교통부장관이나 시ㆍ도지사는 도시ㆍ군관리계획을 결정하면 그 결정을 고시하고, 하급행정청에 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다(국토계획법제30조제6항).
(2) 도시·군관리계획에 관한 지형도면의 고시
•행정청은 도시ㆍ군관리계획의 결정이 고시되면 지적(地籍)이 표시된 지형도에 도시ㆍ군관리계획에 관한 사항을 자세히 밝힌 도면을 작성하여야 한다. 행정청은 직접 지형도면을 작성하거나 지형도면을 승인한 경우에는 이를 고시하여야 한다(국토계획법제32조).
4) 도시계획확정 절차의 하자의 효과
•도시계획의 입안에 있어 해당 도시계획안의 내용을 공고 및 공람하게 한 것은 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 권리자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있는 것이므로 이러한 공고 및 공람 절차에 하자가 있는 도시계획결정은 위법하다.
《판례》 ◈ 도시계획법 제16조의2 제2항과 같은법시행령 제14조의2 제6항 내지 제8항의 규정을 종합하여 보면, 군산시장이 원고 소유의 이 사건 토지를 관통하여 이 사건 도로(소로 3류 194번 도로)를 설치하는 것 등을 내용으로 하는 이 사건 도시계획안을 입안하면서 두 차례에 걸쳐 일간신문에 그에 관한 공고를 하였으나 도로에 관한 내용은 '합계 1743개 노선, 연장 423,632m, 면적 4,148,491㎡'라고 전체적으로만 표시하여 이 사건 도로 등 개별 도로의 신설·변경 여부나 그 위치·면적 등과 같은 최소한의 기본적인 사항을 밝히지 아니하였으므로 이에 기하여 이 사건 토지 상에 도로를 개설하는 내용으로 이루어진 이 사건 도시계획결정은 그 공람공고 절차상의 하자로 인하여 위법하다(대판 98두2768, 도시계획결정취소). |
•도시계획의 수립에 있어서 공청회를 열지 아니하고, 토지수용을 위한 이주대책을 수립하지 아니하였더라도, 이는 절차상의 위법으로서 취소사유에 불과하다.
《판례》 ◈ 도시계획의 수립에 있어서 도시계획법 제16조의2 소정의 공청회를 열지 아니하고 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 소정의 이주대책을 수립하지 아니하였더라도 이는 절차상의 위법으로서 취소사유에 불과하고 그 하자가 도시계획결정 또는 도시계획사업시행인가를 무효라고 할 수 있을 정도로 중대하고 명백하다고는 할 수 없으므로 이러한 위법을 선행처분인 도시계획결정이나 사업시행인가 단계에서 다투지 아니하였다면 그 쟁소기간이 이미 도과한 후인 수용재결단계에 있어서는 도시계획수립 행위의 위와 같은 위법을 들어 재결처분의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이다(대판 87누947, 토지수용재결처분취소). 【2012 지방직 9급】 |
•관보에 게재하여 고시하지 아니한 도시계획결정은 무효이다. 【2012 지방직 9급】
《판례》 ◈ 구 도시계획법(1971.1.19. 법률 제2291호로 개정되기 전의 것) 제7조가 도시계획결정등 처분의 고시를 도시계획구역, 도시계획결정등의 효력발생요건으로 규정하였다고 볼 것이어서 건설부장관 또는 그의 권한의 일부를 위임받은 서울특별시장, 도지사등 지방장관이 기안, 결재등의 과정을 거쳐 정당하게 도시계획결정등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다(대판 85누186). |
•후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우, 선행 도시계획과 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정은 무효이다. ⇢ 사상구청장이 권한 없이 부산시장의 지정한 공공공지의 범위를 넘어 죄 없는 원고 소유의 토지를 공공공지로 지정한 경우임. 【2021 국가직 9급】 【2016 지방직 9급】
《판례》 ◈ 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이나, 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다(대판 99두11257, 도시계획시설(공공공지)결정처분취소). 원고 소유인 이 사건 대지에 인접한 부산 사상구 (주소 생략). 도로 43.1㎡( '이 사건 연접도로')는 이미 부산광역시장이 폭 50m의 부산 제2도시고속도로(가야로) 부지로 도시계획시설결정을 한 것인데, 부산광역시장으로부터 권한을 재위임받은 사상구청장이 원고 소유의 이 사건 대지와 함께 도시계획시설인 공공공지로 결정함과 동시에 지적승인하고, 같은 날 이를 부산광역시 사상구 고시 제1997-209호로 관보에 게재하였음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 도시계획시설(공공공지)결정 중 이 사건 연접도로에 대한 부분은 재위임청인 부산광역시장이 한 선행 도시계획시설(도로)결정을 아무런 권한 없이 폐지하는 것이어서 무효라고 할 것이다 |
5. 행정계획에 대한 행정청의 자유와 한계
1) 계획재량과 형성의 자유
•계획재량이란 행정청이 행정계획을 수립하고 변경함에 있어서 인정되는 재량을 말한다.
•행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다. 즉 계획재량을 가진다. 그 이유는 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 않기 때문임.
•판례는 개발제한구역지정처분을 계획재량으로 보고 행정계획에 있어서 광범위한 형성의 자유를 인정하고 있다.
《판례》 ◈ 개발제한구역지정처분은 건설부장관이 법령의 범위 내에서 도시의 무질서한 확산 방지 등을 목적으로 도시정책상의 전문적·기술적 판단에 기초하여 행하는 일종의 행정계획으로서 그 입안·결정에 관하여 광범위한 형성의 자유를 가지는 계획재량처분이므로, 그 지정에 관련된 공익과 사익을 전혀 비교교량하지 아니하였거나 비교교량을 하였더라도 그 정당성과 객관성이 결여되어 비례의 원칙에 위반되었다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 그 개발제한구역지정처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 것이라고 할 수 없다(대판 96누1313). 【2020 지방직 9급】 |
2) 계획재량과 일반 행정재량의 차이
•학계의 다수설은 계획재량과 일반 행정재량의 질적 차이를 인정하고 있다.
•계획재량은 ①규범구조상 계획재량은 목적을 달성하는 행정작용 프로그램에서 문제되나, 행정재량은 행정작용의 조건 프로그램에서 선택의 문제이다. ②판단의 대상에서 계획재량은 새로운 질서의 형성에 관한 것이고, 행정재량은 기존의 구체적인 생활관계에 관한 것이다. ③판단의 범위가 계획재량에서는 상대적으로 넓으나, 행정재량은 상대적으로 좁다. ④통제의 관점에서 보면, 계획재량은 절차적 통제가 중심이 되나, 행정재량의 경우에는 실제적 통제가 문제가 된다(홍정선, 2020). 【2016 서울시 9급】
3) 계획재량의 통제: 형량명령
•행정청은 행정계획을 함에 있어서 광범위한 재량을 인정받는다. 형성의 자유가 인정되는 한 사법심사도 배제된다. 이 계획재량은 아무런 제한 없이 인정되는가? 그렇지 않다.
•계획재량은 형량명령에 제한을 받는다. 형량명령은 행정계획을 수립 또는 변경함에 있어서 공익과 사익 등 관련이익을 모두 비교 형량 하여야 하는 것을 말함. 즉 행정주체가 가지는 광범위한 계획재량에서 나오는 이익형량 심사기준을 형량명령이라 함.
4) 형량명령의 내용(형성의 자유의 한계)
•행정청은 행정계획을 결정함에 있어서 행정계획과 관련된 이익을 모두 형량 하여야 한다. 공익상호간, 공익과 사익 간, 사익상호간에서 이익형량이 이루어져야 한다.
•관련된 공익과 사익이 정당하게 평가되어야 하며, 과소평가 또는 과대평가되어서는 안 된다.
•관련된 이익의 평가는 비례의 원칙이 적용된다. 즉 행정계획의 목적을 달성하려는 여러 가지 대안 중 공익과 사익에 대한 침해를 최소할 수 있는 방안을 선택하여야 한다.
《판례》 ◈ 행정주체가 택지개발 예정지구 지정 처분과 같은 행정계획을 입안·결정하는 데에는 비록 광범위한 계획재량을 갖고 있지만 행정계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 하는 것이므로, 만약 이익형량을 전혀 하지 아니하였거나 이익형량의 고려대상에 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하기는 하였으나 그것이 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에는 그 행정계획은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 또 여기서 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다는 헌법상의 원칙을 말한다(대판 96누10096, 택지개발예정지구지정처분취소). 【2016 서울시 9급】 |
•이러한 형량명령 법리는 행정주체가 주민 등의 도시관리계획 입안제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지를 결정하는 경우뿐만 아니라, 입안제안에 따라 결정된 기존의 도시관리계획결정을 변경·폐지할 것인지 여부를 결정할 때에도 마찬가지로 적용된다. 이때 입안제안자가 가지는 종전 도시관리계획결정에 대한 신뢰이익이나 종전 도시관리계획결정에서 적절하게 고려되지 못한 제반 사정 역시 이익형량의 고려 대상에 당연히 포함될 수 있다(대판 2015두50382). 【2020 국가직 9급】
5) 형량명령 위반의 효과
•형량명령을 위반한 행정계획은 위법하게 된다. 즉, 행정주체가 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 빠뜨린 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다. 【2013 지방직 9급】
《판례》 ◈ 행정주체가 구체적인 행정계획을 입안·결정할 때에 가지는 비교적 광범위한 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호 간과 사익 상호 간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 행하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 빠뜨린 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다. 이러한 법리는 행정주체가 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조에 의한 주민의 도시관리계획 입안 제안을 받아들여 도시관리계획결정을 할 것인지를 결정할 때에도 마찬가지이고, 나아가 도시계획시설구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민이 장기간 집행되지 아니한 도시계획시설의 결정권자에게 도시계획시설의 변경을 신청하고, 결정권자가 이러한 신청을 받아들여 도시계획시설을 변경할 것인지를 결정하는 경우에도 동일하게 적용된다고 보아야 한다(대판 2010두5806). |
6) 판례
•갑 등이 자신들의 토지를 도시계획시설인 완충녹지에서 해제하여 달라는 신청을 하였으나 관할 구청장이 이를 거부한 행정처분은 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다.
《판례》 ◈ 갑 등이 자신들의 토지를 도시계획시설인 완충녹지에서 해제하여 달라는 신청을 하였으나 관할 구청장이 이를 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 토지를 완충녹지로 유지해야 할 공익상 필요성이 소멸되었다고 볼 수 있다는 이유로, 위 처분은 갑 등의 재산권 행사를 과도하게 제한한 것으로서 행정계획을 입안·결정하면서 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 정당성·객관성이 결여된 경우에 해당한다(대판 2010두5806).. |
•대학시설을 유치하기 위한 광역시의 도시계획시설결정이 공익과 사익의 이익형량에 정당성과 객관성을 결여한 하자가 있어 위법하다.
《판례》 ◈ 대학시설을 유치하기 위한 광역시의 도시계획시설결정이 지역의 교육여건 개선 등의 공익과 지역 내의 토지나 건물 소유자들이 입게 되는 권리행사 제한 등의 사익의 이익형량에 정당성과 객관성을 결여한 하자가 있어 위법하다(대판 2003두5426 울산도시계획시설(학교)결정취소). |
6. 행정계획에 대한 국민의 신뢰보호
1) 계획보장청구권
•계획보장청구권이란 행정계획에 대한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 행정계획과 이해관계가 있는 국민에 대하여 인정된 권리를 포괄하는 개념이다(독일이론). 행정계획의 주체인 행정청에게 요구할 수 있는 권리임. 판례는 일반적으로 계획보장청구권을 인정하고 있지 않다. 【2016 서울시 9급】 【2015 사회복지 9급】 【2010 국가직 9급】
•계획보장청구권에는 계획존속청구권, 계획이행청구권, 경과조치청구권 등이 포함된다. 계획존속청구권은 행정기관의 행정계획의 변경 또는 폐지에 대하여 존속을 주장하는 권리이다.
•계획이행청구권은 행정청이 계획을 준수하거나 계획을 집행할 것을 청구하는 권리이다. 경과조치청구권은 행정계획의 존속을 신뢰하여 어떤 행위를 한 국민이 행정계획이 변경 또는 폐지됨으로써 불이익이 발생되므로 이를 방지하기 위하여 법률에 경과조치를 신설할 것을 청구하는 권리이다.
2) 계획변경청구권
•계획변경청구권은 국민이 이미 시행되는 행정계획에 대해 변경을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 판례는 도시계획의 변경 또는 폐지를 신청할 조리상의 권리를 원칙적으로 인정하고 있지 않다.
•국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없다. 【2020 지방직 9급】 【2014 국가직 9급】 【2010 국가직 9급】
《판례》 ◈ 국민의 신청에 대한 행정청의 거부가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것인 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변경이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 도시계획시설인 공원조성계획 취소신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다(대판 89누725, 공원조성계획취소거부처분취소). |
•판례는 예외적인 경우에 계획변경청구권을 인정하고 있다.
•그러나 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다. 【2021 국가직 9급】【2020 국가직 9급】 【2020 지방직 9급】 【2015 사회복지 9급】 【2014 국가직 9급】 【2010 국가직 9급】
《판례》 ◈ 구 국토이용관리법상 주민이 국토이용계획의 변경에 대하여 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국토건설종합계획의 효율적인 추진과 국토이용질서를 확립하기 위한 국토이용계획은 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획이어서 원칙적으로는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 그러한 사유만으로는 지역주민이나 일반 이해관계인에게 일일이 그 계획의 변경을 신청할 권리를 인정하여 줄 수는 없을 것이지만, 장래 일정한 기간 내에 관계 법령이 규정하는 시설 등을 갖추어 일정한 행정처분을 구하는 신청을 할 수 있는 법률상 지위에 있는 자의 국토이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다고 봄이 상당하므로, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2001두10936, 국토이용계획변경승인거부처분취소). 원고가 폐기물처리사업을 하려고 신청하자 전북 진안군수가 이 사건 부동산 일대의 토지에 대한 용도지역을 준도시지역(시설용지지구)으로 변경하기로 공람공고를 하였으나, 인근주민의 반대가 심해 폐기물처리사업의 신청을 반려함. 이 경우 도시계획변경 신청을 거부한 것에 대한 취소소송의 원고적격이 인정됨 |
•국토의 계획 및 이용에 관한 법률(구 도시계획법)에 따라 도시계획구역 내 토지소유자 등 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정된다. 【2020 지방직 9급】 【2016 지방직 9급】 【2014 국가직 9급】
《판례》 ◈ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률은 국토의 이용·개발과 보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 필요한 사항을 규정함으로써 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하면서도 도시계획시설결정으로 인한 개인의 재산권행사의 제한을 줄이기 위하여, 도시·군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시·군계획시설결정의 실효(제48조)에 관한 규정과 아울러 도시·군관리계획의 입안권자인 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 5년마다 관할 구역의 도시·군관리계획에 대하여 타당성 여부를 전반적으로 재검토하여 정비하여야 할 의무를 지우고(제34조), 주민에게는 도시·군관리계획의 입안권자에게 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 사항, 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 대하여 도시·군관리계획도서와 계획설명서를 첨부하여 도시·군관리계획의 입안을 제안할 권리를 부여하고 있고, 입안제안을 받은 입안권자는 그 처리 결과를 제안자에게 통보하도록 규정하고 있다. 이들 규정에 헌법상 개인의 재산권 보장의 취지를 더하여 보면, 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2014두42742, 도시계획시설결정폐지신청거부처분취소) 도시계획시설로 결정된 안산시 상록구 '(주소생략)' 임야 38,728㎡ 외 3필지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 원고의 도시계획시설결정 해제신청을 받아들이지 아니한 안산시장의 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다. |
•문화재보호구역 내에 있는 토지소유자는 문화재보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정된다. 【2020 지방직 9급】
《판례》 ◈ 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2003두8821, 문화재보호구역지정해제거부처분취소). 경기도지사가 1991. 10. 19. 안산시 수암동 산 26-4 일원에서 발견된 안산읍성과 관아지터를 도지정문화재로 지정·고시하고, 1992. 6. 8. 이를 보호하기 위하여 안산읍성 내부 전체 및 성곽 기단으로부터 외향 10m까지의 총 50필지 52,122㎡를 이 사건 문화재보호구역으로 지정·고시한 사실, 이 사건 문화재보호구역 내에 위치한 토지들을 소유하고 있는 원고들이 2001. 7. 14. 및 9. 28. 재산권 행사의 제한 등을 이유로 경기도지사에게 원고들 소유 토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하자, 경기도지사는 2001. 10. 5. 원고들에게, 원고들이 해제를 요청한 지역은 안산읍성 내에 포함되는 지역으로 역사적·문화적으로 보존가치가 있을 뿐만 아니라 안산읍성 보호를 위하여 문화재보호구역 지정해제가 불가하다는 이유로 위 신청을 거부하는 이 사건 회신하였다. |
•산업단지개발계획상 산업단지 안의 토지 소유자로서 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자는 산업단지지정권자 또는 그로부터 권한을 위임받은 기관에 대하여 산업단지개발계획의 변경을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있다.
《판례》 ◈ 산업단지 안에는 다수의 기반시설 등 도시계획시설 등을 포함하고 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 해석상 도시계획시설부지 소유자에게는 그에 관한 도시·군관리계획의 변경 등을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 인정된다고 해석되고 있다. 그러므로 산업단지개발계획상 산업단지 안의 토지 소유자로서 산업단지개발계획에 적합한 시설을 설치하여 입주하려는 자는 산업단지지정권자 또는 그로부터 권한을 위임받은 기관에 대하여 산업단지개발계획의 변경을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다(대판 2016두44186, 산업단지개발계획변경신청거부처분취소). 원고(에코환경기술) 이 사건 산업단지 안에 당초 산업단지개발계획상 녹지용지로 지정되어 있던 사업부지를 소유하고 있었는데, 사업부지에서 폐기물처리사업을 하기 위하여 울산시장에게 사업부지에 관한 산업단지개발계획을 당초 녹지용지에서 폐기물처리시설용지로 변경해 달라는 내용의 신청을 한 사실을 알 수 있다. 울산시장은 2015. 4. 10. “이 사건 산업단지개발계획상 토지이용계획에는 이 사건 사업부지가 녹지용지로 되어 있어 폐기물매립장 입지가 불가하며, 녹지용지를 폐기물처리시설용지로 개발계획 변경하는 것도 불가합니다.”라는 이유로 이 사건 신청을 거부하는 내용의 이 사건 처분을 하였음을 알 수 있다. 피고의 거부행위가 행정처분에 해당한다. 이 사건 처분사유를 ‘이 사건 신청을 받아들일 경우 구 산업입지의 개발에 관한 통합지침(국토교통부 2015. 9. 8. 고시 2015-650호로 개정되기 전의 것)에서 정하고 있는 녹지비율이 감소하여 그 비율의 유지에 부정적인 영향이 있다.’고 판단한 것은 잘못이다. 이 사건 처분은 정확한 근거와 이유를 제시하지 않은 것으로서 위법하다 |