[필기노트] Mini 행쟁기출(토막사례)_간단해설 08_행정심판 전치주의/제소기간/행정소송상 재판관할/행정소송과 가구제(노무.행시등)

[【행정법마법】심민]

https://youtu.be/Vdi-w8pksW8

8-1 지방노동위원회 처분에 대한 행정쟁송 절차

행정심판 전치주의

행정쟁송절차 설명 – 행정심판 & 행정소송

행정심판제기 따로, 행정소송 제기 따로 설명하라는 뜻이 아니라 행정소송 절차와 행정심판 절차사이의 관계를 논하라고 한 것이 행정쟁송 절차. 둘의 관계는 전치주의

행정심판을 거쳐야 행정소송을 제기할 수 있는 상황. - 국공노 도사징발 감사합니다

노동위원회 처분에 대해 행정소송을 제기할 때에는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다.

지방노동위의 초심은 당사자 심판이고 거기서 나오는 처분으로서의 재결이 원처분이다.

중앙노동위의 재심은 항고심판 특별행정심판 절차인 것이고 거기서 나오는 재심판정은 행정심판의 재결이다.

근기법 31조 2항 노조법 85조 2항 노동위법 27조 1항 – 행정소송은 언제나 중노위의 재심판정에 대해서만 소송을 제기할 수 있도록 하고 있다. = 개별법에 필요적 전심절차 규정이 있기 때문에 행정심판을 거쳐야지만 행정소송을 제기할 수 있다. -> 필요주의가 적용되는 케이스가 아니라 재결주의가 있어 필요주의가 적용되는 케이스.

재결주의 – 행정소송은 오직 행정심판의 재결에 대해서만 소송을 제기할 수 있다. - 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 거쳐야 한다는 결론이 될 수밖에 없다.

헌법재판소 결정례에 따르게 되면 재결주의와 행정심판 전치주의와 동일하다. 따라서 재결주의로부터 행정심판 전치주의를 도출하는 문제에 해당한다.

8-2 공무원 근무지 이탈 및 금품수수에 따른 감봉사건

공무원에 대한 불이익 처분 – 반드시 소청심사 거쳐야 함. 국가공무원법 16조 1항 지방공무원 20조의2 명문의 규정을 두고 있음. 소청심사위원회의 심리 의결을 거친 후 소송을 제기하라. 다만 조심해야 할 부분은 소청심사위원회의 심리 의결을 거치라고 해서 바로 행정심판 전치주의가 아니다. 소청심사가 무엇인지는 알 수 없는 문제. 소청심사가 행정심판 절차라는 연결고리 잡아야 함, 행심법 제4조 1항 특히 필요한 경우 = 특히 공정한 심사가 필요한 경우

신분보장이라는 측면에서 더욱 전문적인 소청심사위원회에 맡겨야 한다.

소청심사 – (국가공무원법 16조 1항 지방공무원 20조의2) 필요적 전심절차 규정을 특별행정심판 절차 행심법 제4조 1항으로 연결 – 비로소 행정심판 전치주의가 성립할 수 있다.

8-3 국민건강보험공단 소속 직원 징계 사건

지노위의 초심단계가 생략되어 있음. 중노위의 재심 신청한 것이 근로자. 근로자가 구제신청 했는데 지노위가 인용결정을 내렸다면 사용자가 중노위에 재심신청 했을 것. 지노위의 결정은 모두 기각이었을 것.

지노위에 기각이 된 경우 중노위에 재심 신청할 때 구제명령 신청도 같이할 수 있다. 중노위에 직접 구제신청 같이할 수 있다. 구제신청부분은 언급하지 않음.

지노위의 처분이 거부. 재결주의 적용됨. 중노위의 재심절차를 반드시 거쳐야 한다. 전치주의

재심이 뭔지는 알 수 없음. 여기도 노사간 다양한 이해관계들이 혼재되어 있고 그에 대한 불복이 복잡하여 노동위원회라는 별도의 행정심판위원회를 따로 두어 운영하고 있는 것. - 특별행정심판 절차 행심법 제4조 1항으로 연결 – 비로소 행정심판 전치주의가 성립  

8-4 함양군 공무원 불문경고 사건

파면 해임 강등 감봉 견책 -> 견책대상 까방권 불문권고

중 징 계 경징계

행정쟁송상 권리구제수단 -> 행정심판 전치주의가 적용되기 때문.

불문경고는 행정지도 – 비권력적 사실행위로 처분이 아님. 그런데 1년간 등재되고, 표창을 받을 수 있는 장래 위험방지 필요성에 의해 예외적으로 처분성을 인정시키게 되면 그것은 공무원에 대한 불이익 처분이 된다. 징계와 마찬가지로 취급. 행정심판 전치주의의 적용을 똑같이 받게 된다. 먼저 불문경고가 처분이다. - 공무원에 대한 불이익 처분 행정심판 전치주의 문제. - 지방공무원법 20조의 2가 적용. - 소청심사는 특별행정심판절차가 될 것. - 행정심판 전치주의가 적용된다.

8-5 지방의원 제명의결과 임기만료 사건

지방의원에서 지방 부분.

- 지방 행정직 공무원하고 구별하는 것. 지방 행정직 공무원은 지방공무원법 제20조의2가 적용받게 될 것인데 지방의원은 이와 달리 지자체법의 적용을 받는다.

- 지자체법에 지방의원이 불복해서 소송 제기할 때 필요적 전심절차 규정이 있으면 행정심판을 거처야 한다. 그런데 지자체법에는 그런 규정이 없다.

그러므로 행정심판 전치주의 적용X 임의주의 적용O

8-6 정지기간 중 운전과 운전면허취소 사건

불복 절차 – 쟁송법적 문제

면허 정지 – 정지 기간 중 운전면허 취소 – 정지기간 중 운전을 하게되면 무면허 운전이 됨.

무면허 운전자 – 면허를 없애준다. 면허취소를 하게 됨.

불복 방법과 불복 절차는

면허 정지와 면허 취소는 선행처분과 후행처분 – 면허 정지는 심판 청구기간을 도과

도로교통법상 처분에 대해서는 행정심판을 거쳐야만 소송을 제기할 수 있다. 행정심판을 제기할 수 있는 기간을 경과하면 행정심판 못청구하며 소송도 못청구함. 면허정지에 불가쟁력이 발생하여 면허 취소에 소를 제기하는 상황!

불복은 소송 + 심판 => 들어가서 후행처분을 쟁송의 대상으로 삼았지만 선행처분의 위법을 주장해야 한다. 시간적 순서에 따른 불복 방법은 하자의 승계를 논해달라. 면허 취소에 불복을 하게 되는데 도로교통법 142조의 행정심판을 거치지 않고는 소송을 제기할 수 없다고 되어있기 때문에 전심절차로서 행정심판을 거치고 그리고 기각이 되면 종심절차로서 행정소송을 들어가는 순서. 전심절차와 종심절차가 있다. 시간적 순서가 잡힘.

행정쟁송절차 = 불복절차는 행정심판 전치주의가 적용된다.

여기는 도로교통법 142조에서 대놓고 행정심판이라고 했기 때문에 바로 필요주의라고 말할 수 있다.

8-7 택지개발사업 토지수용과 보상금증액 사건

보상금이 너무 적다는 이유로 불복을 하고자할 때 토지 소유자의 적절한 구제 수단을 질문

토지 수용재결에는 내용이 두 개가 있다. 땅을 뺏는 부분 – 수용재결, 방어하라 그리고 청산하라 / 그리고 보상재결 – 돈을 주는 부분. 인용하라 그리고 청산하라.

수용재결을 포인트로 한 불복이 있을 수 있고 보상재결을 포인트로 한 불복이 있을 수 있다.

지금 같은 경우에는 보상금이 너무 적다고 주장 – 내땅을 뺏는 것은 동의한다. 그런데 돈을 정당 보상 원칙에 따라서 달라고 이야기 하고 있는 것이고 따라서 보상재결에 대한 불복 문제이다.

수용재결 같은 경우 토지보상법 제83조에서 이의신청을 거칠 수 있다고 되어 있다.

제85조 1항에서 취소소송을 제기할 수 있도록 되어 있다.

-> 둘 다 항고심판 항고소송이다.

보상재결에 대한 불복은 83조에서 이의신청을 할 수 있도록 되어있다. 그다음 소송은 85조 1,2항에서 보상금 증액 청구소송을 제기할 수 있도록 하고 있다.

이것은 항고심판 그리고 형식적 당사자 소송이다.

지금은 보상재결 불복이니까 이의신청을 거칠수도 있고 안거칠 수도 있고 / 그리고 소송으로 가게되면 보상금 증액 청구소송을 제기해야 되는 것. 이런 구조.

전치주의 논의가 나오는 이유 – 노동위원회 처분과 마찬가지로 지노위의 처분, 지토위의 처분. 재결주의 때문에 필요주의가 적용되는 케이스가 구법에는 그렇게 규정되어 있었다.

소송에는 지금은 토지보상법 85조에 나와있다. 그런데 구법은 토지수용법 75조의 2에 있었다.

과거에는 재결주의 규정이 있어서 이 재결을 거친 다음에만 소송을 제기할 수 있었다.

이 재결을 거친 다음에만 소송을 제기할 수 있고 만약 수용재결에 대한 불복으로 취송을 들어갈 때에는 그 행정심판 재결이 이 재결에 대한 취소소송만 제기할 수 있는 것이 되는 것.

그다음 보상금 증액 청구소송을 제기할 때에는 이의재결에서 결정된 보상금액에 대해서 불복을 하는 것. 토지 수용 재결 후 바로 보상금 증액 청구소송을 제기하는 것은 과거에는 불가능 했다. 과거에는 재결주의가 있었음. 재결주의는 필연적으로 전치주의가 된다. 항상 이문제는 역사적 해석. 구법과 신법의 비교 논의

8-8 국립대학교 조교수 재임용 탈락통지 사건

대상적격에서 조리상 신청권이 인정된다 – 재임용 탈락통지의 처분성을 인정시키는 순간 거부처분은 공무원에 대한 불이익 처분이 되는 것. - 행정심판을 거쳐야 한다.

얘는 국립대햑교 조교수 – 국가공무원법의 적용을 받게 된다.

맨 처음에는 교육공무원법으로 가게 되면 국가공무원법으로 토스 – 국가 공무원법으로 넘어가게 되면 16조 1항에서 소청심사를 거쳐야만 소송을 제기할 수 있다고 되어있다. 행정심판법 4조 1항의 특별행정심판절차다라는 연결고리 잡는 것은 반드시 포함되어야 한다.

8-9 관광 레저형 기업도시 건설사건

앞에서 했던 것은 보상재결에 대한 불복, 지금 하고 있는 것은 수용 재결에 대한 불복.

이의신청과 취소소송의 구조로 넘어가게 된다. 마찬가지로 구 토지수용법과 현 토지보상법을 비교하는 것이고 85조와 75조의2를 비교

과거 재결주의 규정이 있었기 때문에 소송을 제기하기 전에 반드시 이의신청이라는 특별행정심판절차를 거쳐야 한다. - 거기서 재결이 나오게 되면 재결에만 소송을 제기할 수 있었다.

결국 재결주의는 필요적으로 필요주의가 될 수밖에 없다.  

8-10 중앙토지수용위원회 보상재결 불복사건

보상재결과 마찬가지가 되는 것. 과거 이의신청을 반드시 거쳐야 한다. 그리고 나서 보상금 증액청구소송을 제기해야 하는 것. 지금은 이의신청을 거치고 보상금 증액청구를 제기할 수도 있지만 이의신청을 거치지 않고 바로 보상금 증액 청구를 들어갈 수 있다.

이의신청을 거친 경우라고 한다면 현재 보상금은 이의재결에 의해 결정된 보상금이 될 것이고, 안거치고 들어갔다면 현재 보상금은 토지수용재결에 의해 결정해논 보상금에 대한 불복이 될 것,

재결주의는 전치주의에서 오는 필요주의의 이야기이다.

제소기간 토막사례

8-11 청소년 상대 주류제공과 영업정지 사건

당초처분이 2월의 영업정지 -> 1월의 영업정지에 갈음하는 과징금

당초처분과 변경처분 – 소의 대상이 무엇인지 먼저 선성하고 그에 따라서 불복기간의 기산점을 결정한다. 행정심판이라도 마찬가지. 만약 취소심판을 제기했다 하더라도 마찬가지.

2015년도 대법원 판례에 따르게 되면 당초처분과 변경처분이 있을 때에 무엇이 소의 대상이 되는지에 대한 기준을 전체적으로 제시를 했다. 종류 5가지

: 일부 추가, 일부 철회, 일부 변경 / 중요 변경, 대체 확정

당초처분이 행정소송의 대상이 될 수 있음 / 당초처분이 행정소송의 대상이 될 수 없음

당초처분이 2월의 영업정지(200) -> 변경처분 1월의 영업정지(100) -> 일부 철회에 해당

처분의 종류가 같다. - 변경된 내용의 당초처분

당초처분이 2월의 영업정지(200) -> 1월의 영업정지에 갈음하는 과징금(100) -> 일부 변경에 해당 - 변경된 내용의 당초처분

1월의 영업정지에 갈음하는 과징금으로 변경된 내용의 당초영업정지 처분이 소의 대상이 된다. 당초처분이 소의 대상이 된다. 2.15일부터 기산해야 한다는 결론,

8-12 유해식품 판매와 영업정지 사건

소제기 전에 영업정지 처분의 기간이 경과 – 제소기간의 도과도 함께 의심해야 한다. 특히 영업정지가 3개월 이상이라고 하면 무조건 제소기간이 도과되었을 것. 지금이 바로 그상황에 해당. 답안은 될 듯 될 듯 안될 듯. 협의의 소익을 먼저 검토하고 가중요건 규정을 근거로 협의의 소익을 살리고, 결국 제소기간 도과로 부적법 각하될 수밖에 없다.

8-13 해임을 정직 3월로 변경명령재결 한 사건

당초처분이 해임처분 3개월 정직으로 변경하라는 처분 변경 명령 재결 일부인용

그리고 이 명령에 따라 이 징계권자가 정직으로 변경하는 처분을 함.

당초처분 – 변경명령재결 – 변경처분 3가지 처분이 존재

소의 대상 선정 그걸 기준으로 제소기간 기산점을 찾으면 된다.

주절형 위법을 주장, 내용의 위법을 주장할 수 있음,

행정심판의 재결을 거친 다음에 소송을 제기 – 그 위법의 주장은 무조건 재결의 위법을 주장하고 있는 것이다. 그 재결의 위법 주장 -> 주절형의 하자를 주장하는가, 내용의 하자를 주장하는 가에 따라서 소의 대상이 달라질 수 있다, 만약 이게 주절형의 하자를 주장하는 것이라면 재결에 대해 소송을 제기하는 것이 맞다. 그러면 재결이 나온 시점 즉 7월 30일부터 기산하여 소송을 제기하면 된다. 그러나 이문제는 주절형의 하자를 주장하는 상황이 아님.

내용의 하자를 주장하고 있는 상황. 해임을 3월의 정직으로 바꿨는데 3월의 정직도 역시 과다하다. 내용의 하자를 주장하게되면 일부인용은 재결의 고유한 위법이 인정되지 않는다. 그러면 당초처분 변경명령재결 변경처분 중 재결처분은 재끼면 된다.

당초처분(해임처분)과 변경처분(3월의 정직) -> 유리하게 변경되었을 때에는 변경된 내용의 당초처분이 소의 대상이 된다. 3월의 정직으로 변경된 내용의 당초 징계처분이 소의 대상이 된다. 기산점은 4월 8일부터 출발. 그런데 이 처분에 대한 재결이 있기 때문에 제소기간 특례규정 행정소송법 제20조 1항 단서의 적용을 받아 다시 7월 30일로 밀린다. 70월 30일부터 90일 이내 소송을 제기하면 된다.

재판관할

8-14 지방의원 제명의결과 임기만료 사건  

조례 공포 전 조례안 재의결 무효확인소송을 제기 – 1심법원이 대법원이다. 과연 여기서 지방의원이 소송을 제기할 때에도 1심법원이 대법원이 되는 것인가. 기관소송이 아니어서 정상적인 행소법 적용 행정법원 지방법원 본원이 관할이 된다.

행정소송과 가구제

8-15 법내노조의 부노사건 구제신청과 중노위의 일부인용재결 사건

권리구제 방안 – 행정소송에서 집행정지이든 가처분이든 집행력 있는 심판의 임시처분이든 본체쟁송이 유효하게 존재하고 있어야 한다. (민사에 있어서 가처분과 다름) 거부처분에 대한 취소소송이 적법하게 제기되어 있어야 한다. 노조 설립신고라는 것은 노조법 제12조 3항에 근거해서 그 반려사유가 2조 4호 각목 -> 내용적 심사를 필요로 하는 실질적 요건. 신고요건에 실질적 요건이 포함되어 수리를 요하는 신고가 됨. 수리가 처분이 되고, 수리거부도 처분에 대한 거부가 될 것이다. 신청권이 인정되는지 문제를 보아야 하는데 신청권은 노조법 제10조에 신고라는 표현이 나온다, 사인의 공법행위는 명문의 규정이 있어 수리거부는 거부처분이 될 것이고, 나머지 소송 요건은 문제될게 없다. 적법하게 소송이 제기된 상태

소극적 처분으로서 거부처분에 대한 가구제 – 과연 무엇이 가장 적절?

소극적 처분에 대한 구제수단은 적극적 구제수단이어야 한다. 적극적 구제수단은 새로운 법률관계를 창설하는 내용의 구제수단이어야 한다. 여기는 가처분이 가장 적당하다.

가처분 – 가이행(임시적 지위를 정하는 가처분 – 수익적 처분에 있어서 요구적 쟁송에서 다루는 가처분이 된다), 가금지(다툼의 대상이 되는 가처분 – 침익적 처분에 있어서 방어적 쟁송에서 논의되는 가처분이다.)

지금같은 경우 상대방에게 있어서 노조설립신고 수리처분은 수익적 처분이기 때문에 요구적 쟁송의 문제에 해당한다고 할 것이고, 가처분 중에서 가이행 문제가 될 것이다 -> 그러나 현재 가처분이 존재하지 않는다. 행소법은 가처분에 대한 규정을 두고 있지 않다. 가처분 인정x

집행정지 논의에 집중될 것,

물론 답안의 순서는 집행정지가 먼저 검토되고 나서 그 다음에 가처분으로 넘어가야 함.

집행정지는 거부처분에 대한 집행정지 문제. 가구제를 도모하려는 이유는 소송의 도중 노조법상 법내노조로서의 권리행사가 불가능하기 때문에 소송의 기간이 너무 길어 그동안 회사가 괴롭힐 가능성이 너무 높아 가구제를 도모하여 법내 노조의 지위를 보장받고 회사가 괴롭히면 부노 구제신청등을 통해 대응을 할 수 있게 된다. 그래서 소송 도중 법내 노조로서의 임시적 지위를 정해달라고 하고 있는데, 가처분이 안되기 때문에 집행정지가 가처분과 같은 기능을 수행하기 위해서는 반드시 재처분이 결합되어야 한다, 집행정지에 따른 재처분의무가 인정이 되어야만 비로소 이와 같은 가구제 집행정지 신청의 실익이 있다, 신청의 이익이 있다고 볼 수 있다. 우리 행소법 23조 6항은 집행정지 결정의 기속력을 30조 1항에 있는 일반적 기속력만 인정, 30조 2항에 있는 재처분의무를 준용x 인정x

<따라서 거부처분만 없었던 상태 즉, 신고만 존재했던 상태로 되돌아 갈뿐 그 손해를 방지하는데 있어서 아무런 소용이 없으므로 신청의 이익이 없다.>

8-16 행정소송법상 집행정지 요건

행소법상 집행정지의 요건에 관하여 설명하시오

집행정지 요건은 본대회급 복명.

집행정지의 적극적 요건 – 행소법 제23조 2항

적법한 본안 판단의 계속 <절차>

집행정지의 대상으로서 처분 <절차>

회복하기 어려운 손해 <실체>

긴급한 필요 <실체>

집행정지의 소극적 요건 - 행소법 제23조 3항

공공복리에 중대한 영향이 없을 것

청구의 이유 없음이 명백하지 말 것 – 아직 입법X

+ 신청의 이익 추가

집행정지도 행정소송의 일종. 대상적격, 신청인적격, 피신청인 적격, 신청의 이익.

-> 신청인적격, 피신청인 적격 따로 검토X 취송의 원고적격이 인정되면 집행정지의 신청인 적격이 인정된다. 법률상 보호 이익 존재. 피고적격 인정되면 집행정지의 피신청인 적격이 인정된다.

8-17 무허가 건축물에 대한 자진철거 촉구사건

소송만 먼저 이야기.

계고 단계에 위치(특이) -> 가구제 논의 들어가려면 본체소송부터 생각해야 한다. 본체가 있어야 가구제가 들어갈 수 있게 되는 것이고, 본체에 대한 소송은 계고에 대한 취송 제기, 실행을 대상으로서 예방적 금지소송 제기.

계고에 대한 취송 제기 -> 가구제논의 - 집행정지 걸음 -> 절차의 정지

예방적 금지소송 제기 -> 가구제논의 – 가처분 논의 -> 사전소송이므로 가처분 논의 -> 그 중 방어소송이므로 가금지. 다툼의 대상이 되는 가처분.

즉 집행정지와 가금지 논의를 하면 된다.   

8-18 개명많은 한자이름 출생신고 사건

언제나 집행정지의 핵심은 신청의 이익.

소극적 행정행위, 형식적 행정행위 상황! - 신청의 이익 문제된다.

집행정지는 소극적 효력만 인정되는 것이기 때문에 즉, 그 처분이 없는 것과 같은 상태로 만드는 역할 밖에 못하기 때문에 현재상태 유지 및 현재 침해 해소의 의미밖에 없음.

소극적 행정행위 – 적극적으로 임시적 지위를 정해야만 구제가 가능한 상황

현재 상태만 유지하는 것이므로 적합한 구제방법이 될 수 없다. 여기서 관련되어 논의되는 것이 재처분 의무 <소극적 행정행위와 재처분의무> - 거부처분과 집행정지

형식적 행정행위 – 장래의 위험방지에 필요에 따라 예외적으로 처분성을 인정하는 형식적 행정행위. 그러나 집행정지는 소극적 효력만 인정되기 때문에 현재 이미 침해당한 이익만을 다시 회복시킬 수 있다. 아직까지 아무런 권익이 침해되지 않았다. 과연 집행정지 실익이 있는지에 대한 문제가 있다.

소극적 행정행위, 형식적 행정행위든 거기에 취소소송을 제기한 이유

–> 취송을 통해 얻고자하는 이익 = 집행정지를 통해 얻고자 하는 이익

거부처분에 대한 취송을 제기해서 승소판결을 받으면 재처분을 받아서 영업자의 지위를 인정받기 위한 것이고 거부처분에 대한 집행정지를 걸어 얻고자 하는 것도 소송 도중 영업자의 지위를 얻기 위한 것.

출생신고 수리거부에 대한 취소소송을 제기하는 것도 장례 위험방지 필요를 위해 제기하는 것이고 여기에 집행정지를 거는 것 역시도 소송 도중 과태료가 부과되는 장래위험의 실현을 막기 위한 것. 본채소송 같은 경우 판결 이후에 권리보호이익을 실현시키면 되는 것이고, 보전소송 같은 경우에는 판결이 나오기 전에 그 권리보호이익을 실현시키면 되는 것이다, 시점의 차이만 존재

형식적 행정행위로서 출생신고에 대한 수리거부 같은 경우에는 장래의 위험방지 필요를 위한 것. 인정된 이유 – 협의의 소익이 인정되기 때문에 장래 위험방지 필요라는 내용의 권리보호 필요 - 협의의 소익까지 도달하기 위해서는 중간에 닫혀있는 대상적격의 문을 열어야 하는 것. 예외적 처분성을 인정시킨 것.

협의의 소익이 인정된다 => 집행정지에도 그대로 인정된다. => 따라서 같은 이유에서 장래의 위험방지라는 이유에서 집행정지의 신청의 이익이 인정된다.

소극적 행정행위는 원칙적으로 신청의 이익 인정X

형식적 행정행위는 원칙적으로 신청의 이익이 인정O

8-19살모넬라병에 감염된 쇠고기 수거폐기 사건

권력적 사실행위, 즉시강제 문제.

시간상 사전에 의무를 부과할 수 없는 경우와 성질상 사전에 의무를 부과할 수 없는 경우 중 성질상 사전에 의무를 부과할 수 없는 경우에 해당하는 즉시강제

식품위생법 72조를 집행하기 위한 즉시강제가 되는 상황.

권력적 사실행위 논점 – 대상적격, 협의의 소익, 집행정지 3가지

권력적 사실행위가 계속적 성질이 없는 경우에 이와 같은 문제가 출제된다. 단기간 종료를 막기 위해 집행정지를 걸어야 한다.

집행정지 – 더 간이한 방법으로 절차의 정지나 집행의 정지로 해결이 안되기 때문에 효력의 정지의 문제가 된다. 가능? 불가능! 회복하기 어려운 손해가 없다.

8-20 함양군 공무원 불문경고 사건

불문경고 형식적 행정행위 – 행정지도 – 행절법 48조 1항 후문 비권력적 사실행위 – 처분X

예외적으로 장래의 위험방지 필요에 따라 예외적으로 처분성 인정.

출생신고와 똑같음. 형식적 행정행위 – 정보제공적 신고(자기완결적 신고) 수리(사실행위) - 처분X 수리거부도 처분X 예외적으로 처분성 인정

본체소송과 보전소송에 있어서 권리보호 이익은 내용이 똑같고 시점만 다르기 때문에 그 처분성의 인정은 협의의 소익의 인정으로부터 옴. 그 장래의 위험방지 필요가 집행정지의 신청의 이익을 그대로 구성한다고 했다.

신청의 이익 ① 소극적 행정행위와 재처분 의무 논의 ② 형식적 행정행위의 장래의 이익 논의

주의! 거부처분 외형이 거부처분으로 등장했을 때 그것이 소극적 행정행위인 경우도 있고, (출생신고 수리거부처럼) 형식적 행정행위인 경우도 있다. 소극적 행정행위냐 형식적 행정행위냐에 따라 논점이 완전히 바뀜.

거부처분 등장하면 그것이 진짜 행정행위로서 거부처분인가 아니면 형식적 행정행위로서 예외적으로 처분성이 인정되는 것인가 검토(본체소송에서 검토했을 것임)

소극적 행정행위와 재처분 의무인지 형식적 행정행위의 장래의 위험방지 문제인지 구별☆

8-21 도시가스사업 갱신허가 거부사건

도시가스 사업허가는 강학상 특허 = (형성적)행정행위에 해당 -> 그에 대한 거부도 소극적 행정행위에 해당. 전형적인 소극적 행정행위와 재처분 의무 문제 – 다수설 (제한적 긍정설)에 따르게 되면 갱신허가 거부처분에 있어서는 집행정지의 신청의 이익을 인정할 수 있다라는 견해에 따르면... 갱신허가로 볼 수 있으면 신청의 이익 인정O, 갱신허가로 볼 수 없으면 신청의 이익 인정X

료정가 – 기간의 만료/법정기간/재허가 -> 표현상 성질상 갱신허가 문제 허가 기간의 문제로 보여진다고 하더라도 그것은 존속기간으로 보아야 하는 것이고 그 기간을 갱신기간으로 볼 수 없으며 존속 기간이로 보아야 하는 것이고 따라서 갱신허가 거부는 성립이 안되며 오로지 신규허가 거부만 존재

-> 재처분 의무가 존재하지 않으면 거부처분만 없었던 상태로 되돌리는 것 -> 신청의 이익이 인정X

갱신허가는 상대방 행정청의 명시적 의사표시만 없으면 기간 만료 전에 갱신연장의 신청을 하면 자동연장이 가능하기 때문에 행정청이 거부하면 그 효과가 정지된다. 소멸해 버린다.

집행정지를 가지고 저 거부의 의사표시를 제거를 시키게 되면 자동 연장이 되는 것이므로 소멸했던 기존 처분의 효력이 다시 회복된다. 다시 연장. 재처분이 필요가 없음. 거부에 대한 집행정지만 있으면 충분. 갱신허가 거부는 실질상 철회처분이기 때문에 소극적 불이익 처분이 아니라 적극적 불이익 처분으로 해석될 수 있다.

8-22 소방본부장의 건축허가 동의거부 사건

동의거부 – 예외적 처분성을 인정O

判例 동의, 동의거부 처분X -> 동의거부에 대한 취소소송을 제기할 수 없음, 집행정지 논의 나올 수 없음

장래의 위험방지 측면에서 예외적 처분성을 이론적으로 인정시키지 못할 바 아니다.

예외적으로 동의거부의 형식적 행정행위 처분성을 인정시키게 된다면 앞에 출생신고라거나 불문경고등과 마찬가지로 같은 이유에서 장래 위험방지 필요에 따라 신청의 이익을 인정시킬 수 있다. 소극적 행정행위와 재처분 의무 문제가 아니라 형식적 행정행위의 장래의 위험방지 문제에 해당

[한예지 2020]

1. 지방노동위원회 처분에 대한 행정쟁송 절차
2. 공무원 근무지 이탈 및 금품수수에 따른 감봉사건
3. 국민건강보험공단 소속 직원 징계 사건
4. 함양군 공무원 불문경고 사건
5. 지방의원 제명의결과 임기만료 사건
6. 정지기간 중 운전과 운전면허취소 사건
7. 택지개발사업 토지수용과 보상금증액 사건
8. 국립대학교 조교수 재임용 탈락통지 사건
9. 관광 레저형 기업도시 건설사건
10. 중앙토지수용위원회 보상재결 불복사건

[한예지 2020]

제소기간
11. 청소년 상대 주류제공과 영업정지 사건
12. 유해식품 판매와 영업정지 사건
13. 해임을 정직 3월로 변경명령재결 한 사건

행정소송상 재판관할
14. 지방의원 제명의결과 임기만료 사건

행정소송과 가구제
15. 법내노조의 부노사건 구제신청과 중노위의 일부인용재결 사건
16. 행정소송법상 집행정지 요건
17. 무허가 건축물에 대한 자진철거 촉구사건
18. 개명많은 한자이름 출생신고 사건
19. 살모넬라병에 감염된 쇠고기 수거폐기 사건
20. 함양군 공무원 불문경고 사건
21. 도시가스사업 갱신허가 거부사건
22. 소방본부장의 건축허가 동의거부 사건

[【행정법마법】심민]

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