[2] 대상적격
1. 대상적격의 의의
- 대상적격이란 소송의 대상이 될 수 있는 자격을 의미한다.
- 이 말은 행정작용 중 행정소송으로 다툴 수 있는 자격이 있는 행정작용이 한정된다는 뜻이다.
2. 대상적격이 있는 행정작용
(1) 취소소송과 무효등확인소송
- 취소소송과 무효등확인소송에 있어 대상적격이 인정되는 행정작용은 처분성이 있는 행정작용이다.
(2) 부작위위법확인소송
- 부작위위법확인소송에 있어 대상적격이 인정되는 행정작용은 부작위이다.
3. 처분성이 있는 행정작용의 종류
- 처분성이 있는 행정작용을 짧게 ‘처분 등’이라고 하고, ‘처분 등’이란 ‘처분’과 ‘재결’을 의미한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호).
4. 처분
(1) 처분의 의의
- 처분이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 및 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용'이다.
※ 이 중 거부처분은 별도의 요건이 갖춰져야 하므로 향후 다루도록 하고 이하에서는 ‘그 거부’라는 문구를 제외한 상태로 읽어가기 바란다.
- 처분은 일반적인 취소소송이나 무효등확인소송의 대상이다.
(2) 행정행위와 처분의 관계
- 처분은 쟁송법(행정심판법 및 행정소송법)에서 사용되는 용어인데, 강학상으로(또는 실체법적으로)는 이런 법이 제정되기 훨씬 오래 전부터 유사한 특징을 가진 행정작용에 대해 '행정행위'라는 용어가 사용되어 왔다.
- 따라서 학계에서는 처분이 행정행위와 동일한 개념인지 논란이 있다.
처분 | 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 '공권력의 행사' 또는 그 ‘거부’와 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용 |
행정행위 | '행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 권력적 단독행위인 공법행위 |
- 행정행위와 처분이 동일한 개념이라는 견해를 ‘일원설(실체법적 개념설)’이라 한다. 이 견해는 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 공권력의 행사에 준하는 행정작용으로 이해하여 행정행위와 비교할 때 큰 의미없는 문구로 보며, 명문규정에는 없지만 처분성 인정을 위해 ‘법적행위’요건을 추가한다(이는 행정행위의 개념요소에도 법적행위가 있기 때문에 둘을 일치시키기 위함이다).
'일원설에서 처분'='행정소송법 제2조 제1항 처분개념 + 법적행위'='행정행위' |
- 처분을 행정행위보다 더 넓은 개념으로 보는 견해를 ‘이원설(쟁송법적 개념설)'이라 한다. 이 견해는 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 공권력의 행사 외 행정작용으로 이해하여 처분을 행정행위보다 더 넓은 개념으로 본다.
이원설에서 처분 =행정행위 + 공권력 행사 외 행정작용 |
- 판례는 “항고소송의 대상이 되는 처분이란 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위”라면서 이원설에서 처분성을 인정하는 비권력적 사실행위의 처분성을 부정하고 있어 일원설 입장이다.
(3) 다양한 행정작용의 처분성
1) 행정행위
- 일원설, 이원설 어느 견해에 의해도 처분성이 긍정된다.
2) 비권력적 사실행위
- 일원설에 의한다면 비권력적 사실행위는 법적효과 발생을 목적으로 하지 않으므로 처분성을 부정하나, 이원설은 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 처분성을 긍정한다.
3) 권력적 사실행위
- 일원설은 비록 권력적 사실행위도 사실행위인 이상 전체적으로는 법적효과 발생을 목적으로 하지는 않지만, 권력적 사실행위는 수인의무(수인하명)와 사실행위가 결합된 ‘합성행위’로서 수인의무를 발생시키는 부분은 법적효과가 있다고 보기 때문에 처분성을 긍정하고, 이원설은 복잡한 논리구조 없이 단순히 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로서 처분성을 긍정한다.
4) 그 외 행정작용
- 행정행위인지 아닌지 논란이 있는 경우도 있고, 권력적 사실행위인지 비권력적 사실행위인지 논란이 있는 경우도 있다. 워낙 경우의 수가 다양하기 때문에 바로 암기하려 하기보다는 추후 단문이나 사례를 보면서 자연스럽게 암기하는 것이 바람직하다.
(4) 문제유형
- 행정행위는 어느 견해에 의해도 처분성이 긍정되므로 행정행위에 대한 대상적격 여부를 묻는 문제는 거의 출제되지 않고, 주로 그 외의 것들이 문제로 출제된다.
- 이 중 시험에 가장 많이 출제되는 것은 권력적 사실행위의 대상적격 여부이며, 이에는 즉시강제, 직접강제, 대집행 실행, 권력적 행정조사(강제조사) 등이 있다. 비권력적 사실행위의 대상적격 여부도 간혹 출제되며 이에는 당연퇴직 인사발령, 임용취소 통보 등이 있다. 그 외 처분성에 논란이 있는 경우는 무수히 많다.
□ 다양한 행정작용의 대상적격 I. 대상적격 인정여부 1. 문제점 - 취소소송의 대상적격은 처분(행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용)이자 법적행위여야 한다. 2. 행정행위와 행정소송법 제2조의 처분과의 관계 - 〈학설》① 양자는 동일하다는 일원설(실체법적 개념설) ② 처분은 ‘이에 준하는 행정작용’도 포함하므로 행정행위보다 더 넓은 개념이라는 이원설(쟁송법적 개념설)이 대립한다. <판례> 비권력적 사실행위의 처분성을 부정하고 있어 일원설 입장이다. 〈검토》 취소소송은 행정행위의 공정력을 깨뜨리기 위한 형성소송이므로 일원설이 타당하다. 3. 00행위의 처분성 < 당해 행위가 행정행위인 경우 > 3. 행정행위의 처분성 (1) 행정청 - 행정에 관한 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있는 행정기관을 말하며, 법령에 의하여 행정권한의 위임·위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다(기능적 의미의 행정청). (2) 구체적 사실 - 관련자가 개별적이고 규율대상이 구체적이어야 한다. - 다만, 관련자가 일반적이나 규율대상이 구체적인 일반처분은 처분에 해당한다. (3) 법집행행위 - 일반 · 추상적인 법이 아니라 법의 집행행위여야 한다. (4) 공권력의 행사 - 행정청이 공법에 의해 우월한 지위에서 일방적으로 행사한 행위여야 한다. (5) 법적행위 - 국민의 권리·의무에 직접 관련된 외부적 행위여야 한다. 〈 당해 행위가 권력적 사실행위인 경우 > 3. 권력적 사실행위의 처분성 - <학설> ① 수인하명과 사실행위가 결합한 합성행위로서 긍정하는 일원설 ②'그 밖에 이에 준하는 행정작용'으로서 긍정하는 이원설이 대립한다. <판례>'종로구청장의 단수조치', '교도소장의 수형자 서신검열'의 처분성을 긍정하여 일원설 입장이다. <검토> 수인의무를 부과한다는 점에서 법적행위이므로 처분성을 긍정하는 일원설이 타당하다. < 당해 행위가 비권력적 사실행위인 경우 > 3. 비권력적 사실행위의 처분성 - <학설>① 공권력 행사도 아니고 법적행위도 아니므로 부정하는 일원설 ②'그 밖의 이에 준하는 행정작용'으로서 긍정하는 이원설이 대립한다. <판례>행정지도 등 비권력적 사실행위의 처분성을 부정하고 있어 일원설 입장이며, "당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다"한다. <검토> 국민의 권리·의무에 직접적 변동을 초래하지 않으므로 처분성을 부정하는 일원설이 타당하다. < 처분성에 논란이 있는 행정작용인 경우 > 3. 행정재산의 목적외 사용 - <학설> 사법상 계약의 성질을 갖는다는 사법관계설 ② 특수한 공법적 규율이 있는 사항을 제외하고는 사법관계라는 이원적 관계설 ③ 국유재산법상 일방적인 취소규정을 두고 있다는 공법관계설이 대립한다. <판례> “사법상의 행위가 아니라 행정청이 우월한 지위에서 행하는 행정처분으로서 강학상 특허”라 하여 공법관계설 입장이다. 《검토》사용료의 일방적 부과, 강제징수, 일방적 철회 등이 가능하므로 공법관계설이 타당하다. 3. 행정계획 - <학설> ① 일반·추상적인 규율일 뿐이라는 입법행위설 ② 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미친다는 행정행위설 ③ 구속력 있는 독자적 행위형식이라는 독자성설 ④ 개별적으로 판단해야 한다는 개별검토설이 대립한다. <판례>도시계획결정의 처분성은 긍정, 도시기본계획이나 개발제한구역의 지정의 처분성은 부정하여 개별검토설 입장이다. 《검토》 행정계획의 다양성을 고려할 때 개별검토설이 타당하다. 3. 일반처분 - <학설>① 입법행위설 ② 중간영역설 ③ 행정행위설이 대립한다. <판례> “횡단보도설치는 국민의 권리·의무와 직접 관계가 있는 행위이므로 행정처분이다"하여 행정행위설 입장이다. <검토》 규율대상이 구체적인 이상 행정행위설이 타당하다. 3. 확약 - <학설》① 자기구속력을 가진다는 긍정설 ② 종국적 규율성이 없다는 부정설이 대립한다. <판례> “어업권면허 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니다”하여 부정설 입장이다. <검토》 확약 자체로는 권리·의무에 영향을 미치지 않으므로 부정설이 타당하다. 3. 행정지도 - <학설> ① 비권력적 사실행위이므로 부정하는 부정설(일원설) ② 사실상 강제력이 있으면 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로서 긍정하는 긍정설(이원설)이 대립한다. 〈판례》 “직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는다”하여 부정설 입장이다. 〈검토》행정지도는 동의를 전제로 하므로 부정설(일원설)이타당하다. 3. 공표 - 〈학설》① 권력적 사실행위로서 처분성을 인정하는 견해 ② 비권력적 사실행위로서 처분성을 부정하는 견해가 대립한다. 《판례> 병무청장의 병역의무 기피자에 대한 인적사항 공개결정의 처분성을 인정하였다. 《검토》 공표는 상대방에게 이를 수인할 것을 명령하는 성격도 지니므로 권력적 사실행위로서 처분성을 인정하는 견해가 타당하다. 3. 신고에 대한 수리·수리거부 (1) 행위요건적 신고 - 행위요건적 신고는 수리가 있어야 법적효과가 발생하므로 그에 대한 수리·수리거부는 처분성이 인정된다. (2) 자족적 신고 - 자족적 신고에 대한 수리·수리거부는 사실행위에 불과하여 처분성이 없다. 다만, 판례는 자족적 건축신고의 반려에 대해 “시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 허가거부 우려 등 불안정한 지위를 해소하고 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원칙에 부합하므로 처분성이 인정된다"고 한다. (3) 영업자 지위승계 신고에 대한 수리의 처분성 인정여부 - 지위승계신고에 대한 수리는 준법률행위적 행정행위이므로 처분성이 인정된다. - 판례도 행위요건적 신고로 보면서 그 수리의 처분성을 인정한다. 3. 임명 - ① 공법상계약설 ② 단독적 행정행위설도 있으나, ③ 임명은 상대방의 동의가 필수적이며, 내용은 행정청이 일방적으로 결정하고 상대방이 이를 포괄적으로 수락하는 것이므로 강학상 특허라는 쌍방적 행정행위설이 타당하다. 3. 벌점배점(벌점부과) - <학설>① 벌점으로 면허정지·취소를 당할 위험이 있다는 긍정설 ② 벌점만으로는 국민의 권리·의무에 영향을 미치지 않는다는 부정설이 대립한다. 《판례》“벌점배정 자체만으로는 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법적효과를 발생시키지 않으므로 행정처분이라고 할 수 없다”하여 부정설 입장이다.〈검토》 벌점 자체로는 국민의 권리·의무에 영향을 미치지 않고 별도의 정지·취소처분이 있어야 하므로 부정설이 타당하다. 3. 사립학교 전학처분 - 〈학설》① 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률에 따라 가해학생과 부모가 부당하는 의무 등을 고려할 때 공법관계라는 긍정설 ② 사립학교 재학생과 학교의관계는 사법관계라는 부정설이 대립한다. 《판례> “사법인인 학교법인과 학생의 재학관계는 사법상 계약에 따른 법률관계”라고 하여 부정설 입장이다.《검토》 사립학교의 재학은 사법상 계약에 따른 것이므로 부정설이 타당하다. Ⅱ. 사안의 적용 |
□ 참고 : 행정행위와 사실행위 |
※ 향후 단문, 사례공부를 하면서 셀수도 없이 볼 내용이므로 지금은 가볍게 보기 바란다. ○ 행정행위 : 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 권력적단독행위인 공법행위 I.법률행위적 행정행위 : 행정청의 의사표시대로 법적효과가 발생하는 행위 1. 명령적 행정행위 : 사인의 자연적 자유를 제한하거나 그 제한을 해제하는 행위 (1) 하명 - 의의 : 행정청이 상대방에게 작위·부작위·급부·수인의무를 부과하는 행위 - 예 : ‘운전면허정지’, ‘영화상영중지명령’, ‘영업정지’, ‘폐기명령’, ‘오염물질제거명령’, ‘철거명령’, ‘과징금부과’, ‘대집행의 비용납부명령’, ‘질병관리청장의 건강진단 및 예방접종 명령' (2) 허가 - 의의 : 법령상 일반,상대적 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜 주는행위 - 예 : ‘건축허가', '운전면허', '입목벌채허가' (3) 예외적 허가 - 의의 : 사회적으로 유해하거나 바람직하지 않아 법령상 원칙적으로 금지된 행위에 대해 예외적으로 금지를 해제하여 적법하게 할 수 있도록 해주는 행위 - 예 : ‘개발제한구역 내 개발행위허가' (4) 면제 - 의의 : 법령상 작위의무·수인의무·급부의무를 특정한 경우에 해제하여 주는행위 2. 형성적 행정행위 : 사인에게 특별한 권리·능력 기타 법적 지위를 설정·변경·박탈하는 행위 (1) 특허 - 의의 : 특정인에게 특정한 권리, 능력, 포괄적 법률관계를 설정하는 행위 - 예 : ‘도로점용허가’, ‘버스·택시 운송사업면허’, ‘가스 충전사업허가’,‘행정재산의 목적외 사용’, ‘공유수면매립목적변경승인’, ‘외국인체류자격 변경허가' (2) 인가 - 의의 : 제3자의 기본행위를 보충하여 기본행위의 효력을 완성시키는 행위 - 예 : ‘개인택시운송사업 양도·양수에 대한 인가’, ‘시내버스운송사업자의요금인상 인가’, ‘이사취임승인’ (3) 공법상 대리 (4) 탈권행위 3. 가행정행위 - 의의 : 사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행정행위예 : '직위해제' Ⅱ. 준법률행위적 행정행위 : 행정청의 의사표시와 무관하게 법률상의 법적효과가 발생하는 행위 1. 확인 - 의의 : 특정의 사실·법률관계의 존재·정당성 여부에 관해 의문·다툼이 있는경우 공권적으로 판단하여 확정하는 행정행위 2. 공증 - 의의 : 특정의 사실·법률관계의 존재를 공적으로 증명하여 공적 증거력을 부여하는 행정행위 3. 통지 - 의의 : 특정인·불특정 다수인에게 어떤 사실을 알리는, 법적효과가 있는 행정행위 - 예 : ‘대집행 계고', '대집행영장 통지’, ‘이행강제금 납부독촉’ 4. 수리 -의의 : 사인이 알린 일정한 사실을 행정청이 유효하게 판단하여 받아들이는 행정행위 - 예 : '영업자 지위승계신고에 대한 수리' Ⅲ. 행정행위의 폐지 1. 직권취소 - 의의 : 일단 유효하게 성립된 행정행위의 전부 또는 일부를, 성립 당시 하자를 이유로 직권으로 소급하여 또는 장래를 향하여 소멸시키는 행위 - 예 : ‘미성년자에게 발급된 운전면허 취소', '허위, 기타 부정한 방법에 의한 성립한 개발행위허가 취소’, ‘철회의 취소’ 2. 철회 - 의의 : 적법하게 성립한 행정행위의 전부 또는 일부를, 성립 후 발생한 새로운 사유를 이유로 장래를 향하여 소멸시키는 행위 - 예 : ‘음주운전으로 인한 운전면허취소’, ‘공익상 필요에 의한 사용허가 취소’ ○ 사실행위 : 법적효과의 발생이 목적이 아닌 사실상의 효과·결과의 실현을 목적으로 하는 행정작용 I.권력적 사실행위 : 공권력 행사의 성질을 갖는 사실행위 1. 대집행 - 의의 : 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것 - 예 : ‘대집행에 의한 건물철거 등 대집행 실행' 2. 직접강제 - 의의 : 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것 - 예 : ‘미신고 영업에 대한 영업소 폐쇄 및 간판제거조치’ 3. 즉시강제 - 의의 : 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 행정청이 미리 행정상 의무이행을 명할 시간적 여유가 없거나 그 성질상 행정상 의무의이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우 행정청이 곧바로국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것 - 예 : '가스총 사용', '무기 사용', '112신고출동에 의한 강제출입', '불심검문','전염병이 걸린 가축 살처분', '감염병 환자 강제격리·입원', '불법게임물강제수거’, ‘살수차 살수를 통한 강제해산', '출동경찰관의 긴급한 전기차단행위' 4. 강제조사(권력적 조사) - 의의 : 행정조사란 행정작용 수행을 위해서 필요한 자료나 정보를 수집하는행정작용, 강제조사란 공권력 행사의 성질을 갖는 행정조사 - 예 : '위생검사, 세무조사 등 강제조사' 5. 기타 - 예 : ‘미결수용자 이송’ Ⅱ. 비권력적 사실행위 : 공권력 행사의 성질을 갖지 않는 사실행위 1. 행정지도 - 의의 : 행정청이 소관사무 범위 내에서 행정목적 실현을 위해 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 지도·조언·권고하는 행정작용 2. 공표 - 의의 : 행정법상 의무위반 또는 의무불이행에 대하여 위반자의 성명, 위반사실 등을 일반에게 공개하는 것 3. 기타 - 예 : ‘비권력적 조사(임의조사)’, ‘정년에 따른 당연퇴직 통보’, ‘임용취소통보' |