경매에서 허위의 채권계산서제출은 사기(2007-1704경매사건)

[구원투수]

부산지방법원

제1형사부

판 결

사     건  2010노1391 사기 [인정된 죄명 : 사기미수]
피 고 인  1. 정A (40년생, 남)
             2. 김A1 (58년생, 남)
항 소 인  피고인들
검 사 박석용
변 호 인 법무법인 국제 담당변호사 한원우(피고인들을 위하여)
원 심 판 결 부산지방법원 2010. 4. 12. 선고 2009고단5817 판결
판 결 선 고 2010. 10. 22.

 주   문

원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 벌금 500만 원에 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 6만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들
을 각 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 1일로 한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이   유

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
피고인들 및 변호인은 다음과 같은 이유로 원심판결에는 사실을 오인하고 소송사기에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
① 피고인들이 경매법원에 제출한 채권계산서는 장래에 발생할 채권을 기재한 것일 뿐이고 이후 실제로 예금담보부대출금채권이 발생하였으므로 이를 허위의 채권계산서라고 할 수 없고, 이 사건 근저당권의 담보권자는 실질적으로 피고인 정A이므로 채무자인 주식회사 ▲의 동의 아래 이 사건 채권계산서를 제출한 것을 두고 허위의 채권계산서를 제출한 것으로 볼 수 없다.
② 피고인들은 후순위 근저당권이 명목상 설정되어 있을 뿐 실제 피담보채권이 존재하지 아니하는 것으로 알고 있었으므로 사기의 고의 또는 불법영득의사가 없다.
③ 이 사건 근저당권의 피담보채권이 경락인의 매각대금 완납으로 2007. 10. 26. 확정되었고 피담보채권이 확정된 이후 작성된 이 사건 채권계산서 및 소명자료를 피고인들이 2007. 12. 12.경 경매법원에 제출하였다 하여 이를 근거로 피고인들이 배당받을 수 있는 것도 아니므로 피고인들의 채권계산서 및 소명자료 제출행위를 소송사기에 있어서의 기망행위라고 평가할 수 없을 뿐만 아니라, 후순위 근저당권자들이 배당이의신청을 하였고, 이후 피고인들과 후순위 근저당권자들의 합의에 따라 피고인들이 배당금을 지급받아 이를 후순위 근저당권자들에게 전달한 이상 피기망자인 경매법원의 처분행위를 인정할 수도 없다.
나. 양형부당
피고인들 및 변호인은 원심의 선고형(각 징역 10월 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인들 및 변호인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소장의 죄명을 ‘사기미수’로 변경하고, 적용법조에 ‘형법 제352조’를 추가하며, 공소사실 중 마지막 문단을 ‘피고인들은 공모하여, 이와 같이 경매법원을 기망하여 이에 속은 경매법원으로부터 2007. 12. 21.경 피고인 김A1은 주식회사 ◇상호저축은행 앞으로 95,104,109원을 배당받고, 피고인 정A은 피고인 김A1로부터 위 돈을 교부받아 편취하려고 하였으나, 피해자인 후순위 근저당권자들이 배당이의신청을 하는
바람에 미수에 그쳤다’로 변경하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인들 및 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) ① 주장에 대한 판단
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인들이 2007.12. 3. 이 사건 채권계산서 제출 당시 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않았음에도 마치 ◆저축은행의 근저당권부 채권 9,500만 원 및 미수이자 104,109원 합계 95,104,109원이 존재하는 것처럼 허위의 채권계산서를 제출한 사실을 충분히 인정할 수 있고 이후 실제 저축은행과 , ◆ 이 사건 부동산의 소유자인 주식회사 ▲(이하 ‘☆’이라 한다) 사이에 예금담보부대출금채권을 발생시켰다하여 2007. 12. 3.자 채권계산서가 허위 내용이 아니라고 볼 수 없으며, 이 사건 근저당권의 실질적 권리자가 피고인 정A이라거나 ☆의 동의가 있었다 하여 달리 판단할 것은 아니므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) ② 주장에 대한 판단
살피건대, 피고인들은 후순위 근저당권자인 김C와 방C1의 근저당권이 명목상 설정된 근저당권으로 피담보채권이 존재하지 않는 것으로 알고 있었다고 주장하나, 후순위 근저당권이 무효이거나 피담보채권이 존재하는 않는 경우라도 이는 배당절차 내에서 주장하여 배당금을 변경할 수 있는 것일 뿐이므로, 피고인들이 허위의 채권계산서를 제출하는 방법으로 존재하는 아니하는 채권에 대하여 배당을 받은 이상 피고인들의 사기의 고의 내지 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있으므로 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
3) ③ 주장에 대한 판단
소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여권리구제를 받을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립되는 것이 명백한 경우가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며 소송상 , 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없다. 또한, 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말하는 것이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도7700 판결).
살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니함에도 마치 채권이 존재하는 것처럼 허위의 채권계산서를 작성하여 제출함으로써 경매법원으로부터 배당을 받으려고 한 것이므로, 이러한 행위는 소송사기에서 말하는 증거의 조작에 해당하고, 채권원인증서인 여신거래약정서의 채권발생일자가 근저당권의 피담보채권 확정시기 이후의 일자인 2007. 12.14.로 되어 있었다고 하여 달리 판단할 것은 아니므로, 피고인들의 기망행위를 충분히
인정할 수 있다(피고인들 및 변호인은 경매법원의 처분행위를 인정할 수 없어 소송사기 미수에 해당한다는 취지의 주장을 하기도 하였으나 앞서 본 바와 같이 당심에 이르러 사기미수죄로 공소장이 변경되었으므로 이 부분 주장은 판단하지 아니한다).
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들 및 변호인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실을 앞서 본 제2. 가항 기재와 같이 변경하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
피고인 정A에게는 오래 전의 전과 2회(벌금형 1회, 집행유예 1회) 이외에 1978년 이후로 아무런 범죄전력이 없고, 피고인 김A1은 초범인 점, 피고인 정A이 후순위 근저당권자 김C, 방C1에게 이 사건 배당금을 전액 지급하여 실질적 피해가 발생하지 아니하였고 범행이 미수에 그친 점, 피고인 정A은 유C2에게 25억 원 상당을 차용해 주었으나 이를 회수하지 못하고 있는 상황이었고, 이 사건 근저당권도 사실상 피고인 정A의 유C2에 대한 채무를 담보하기 위하여 설정된 것이며, 유C2가 피고인들에게 후순위 근저당권은 명목상 설정된 근저당권일 뿐이라고 이야기하여 피고인 정A은 자신의 채권을 일부라도 회수하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 범행 경위에 일부 참작할만한 사정이 있는 점, 피고인들이 비록 이 사건 공소사실을 부인하기는 하나 자신들의 행위가 적법하지 않았던 점을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점 등 유리한 정상과, 이 사건 범행은 경매절차에서 허위의 채권계산서를 제출하는 방법으로 경매법원을 기망하여 배당금을 편취하려다 미수에 그친 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 범행이 계획적이고 범행규모도 9,500만 원에 이르러 사안이 가볍지 않은 점 등 불리한 정상에다가, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 윤장원 _________________________
          판사 배동한 _________________________
          판사 신혜원 _________________________

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부산지방법원

판   결

사     건  2009고단5817 사기
피 고 인  1. 정A (40년생, 남)
             2. 김A1 (58년생, 남)
검 사 우만우
변 호 인 법무법인 국제(피고인 모두를 위한 사선)
담당변호사 박용수, 한원우
판 결 선 고 2010. 4. 12.

주   문

피고인들을 각 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.

이   유

피고인 정A은 대부업에 종사하는 사람이고, 피고인 김A1은 부산 부산진구 ×동 ○에 있는 주식회사 ◇상호저축은행 ◆지점에서 지점장으로 근무하던 사람이다.
피고인 김A1은 2006. 4. 중순경 주식회사 □건설을 운영하면서 ×시 교동 ◑ 지상에 시행하는 지상 10층 83세대 규모의 아파트 신축공사를 하던 유C으로부터 “아파트 준공을 앞두고 있는데 준공예정인 , 아파트를 담보로 29억원을 대출하여 달라”라는 부탁을 받았으나, 위 유C에게 준공이 안 된 아파트를 담보로 대출을 해줄 수 없다고 하자, 위 유C으로부터 “정A이 은행에서 지급보증을 하면 돈을 빌려주겠다고 하는데, 아파트가 준공되면 ◇상호저축은행 ◆지점에 이를 담보로 제공하고 29억원을 대출받을 테니, 내가 정A으로부터 차용할 때 은행에서 지급보증을 해달라”라는 말을 듣고 승낙하였다.
피고인 정A은 위 유C으로부터 “내가 운영하는 □건설에서 시행 중인 아파트 잔여공사에 필요한 자금을 빌려주면, 2개월 후 아파트 준공과 동시에 ◇상호저축은행 ◆지점에서 준공된 아파트를 담보로 29억원을 대출받기로 약정되어 있으므로 그 대출금으로 빌린 돈을 갚겠다. 그리고 ◆지점장으로부터 그 내용에 대해 지급보증을 받아주겠다”라는 말을 듣고, 피고인 김A1로부터 2006. 4. 17.경 지급보증을 받아 같은 달 18.경까지 위 유C에게 18억원을 빌려주었으나, 2006. 9.경 위 유C은 아파트가 준공된 후, 약정에 위배하여 시행자를 주식회사 □건설에서 주식회사 ■종합건설로 변경하고, 준공된 아파트를 담보로 농협 사상지점에서 28억원을 대출받아 다른 곳에 사용하고 피고인 정A에 대한 차용금을 갚지 아니하였다.
위 유C은 2006. 5. 20.경 주식회사 △개발을 운영하면서 경주시 ×읍 ×리 산 ◐ 일원에 연립주택 48세대를 신축하던 김C1로부터 위 사업부지 및 건설사업권을 양도받고, 일부 양수금을 지급한 후 2006. 6. 7.경 위 사업부지에 대하여 주식회사 ■종합건설 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.
피고인 정A은 2007. 1.경 위 유C으로부터 “경주시 ×읍 ×리에 연립주택 신축공사를 인수하여 새로 진행하고 있는데, 6억 9,000만원을 추가로 빌려주면 사업을 진행하여 이익을 남길 수 있으니 돈을 빌려달라”라는 말을 듣고, 피고인 김A1은 위와 같이 위 유C이 피고인 정 으로부터 차용한 C A 돈 18억원에 대해 ◆지점 명의로 지급보증을 하였음에도 이를 이행하지 못하여 부담을 가지고 있던 중, 위 유C이 피고인 정A으로부터 6억 9,000만원을 차용하는데 중재하면서 사업부지에 개인명의로 근저당권설정이 되어
있으면 지장이 있으므로 우선 2007. 2. 28.경 ◇상호저축은행 ◆지점을 근저당권자로하여 위 ×읍 사업부지에 대해 채권최고액 7억 1,500만원, 채무자 ■종합건설로 근저당권설정등기를 경료하되 약 5억원의 대출이 실행되면 그 대출금을 피고인 정A에게 지급하기로 약정하여, 피고인 정A이 위 유C에게 2007. 1. 31.경 1억 4,000만원을, 2007.2. 28.경 5억 5,000만원을 빌려주는 등 합계 6억 9,000만원을 빌려주었으나, 담보가치
와 대출금액 문제 및 2007. 3. 17.경 위 유C에게 위 ×읍 사업권을 양도한 위 김C1이 미지급 양수금을 근거로 ◇상호저축은행을 제3채무자로 하여 채무자 ■종합건설(2007.3. 15. 주식회사 ■종합건설은 주식회사 ▲으로 상호 변경됨)에 지급될 근저당권을 담보로 한 대출금에 대해 채권가압류결정을 받는 등 사정으로 인해 위 ×읍 사업부지에 근저당권은 설정되어 있었으나 실제로 대출이 이루어지지 아니하였다.
그 후 2007. 3. 30.경 위 ×읍 사업부지에 대해 채권 4,000만원으로 가압류한 양C2의 경매신청으로 대구지방법원 경주지원 2007타경1704호로 경매절차가 개시되고 1억4,100만원에 낙찰되어 배당절차가 진행되자, 2007. 11.경 피고인 정A은 피고인 김A1에 게 “양C2가 배당을 받아도 1억원이 남고, 후순위근저당권자가 있으나 유C의 말로는 명목상 설정만 해놓은 것이라고 하므로 어차피 1억원은 나한테 올 돈이니, ◇상호저축은행 ◆지점 명의로 1억원을 배당받아 조금이라도 채무변제를 받을 수 있게 해달라”라고 하였으나, 피고인 김A1로부터 “◇상호저축은행 ◆지점에서 경매물건에 설정한 근저당권으로 실제 대출된 돈이 없기 때문에 배당받을 방법이 없다”라는 말을 듣고 피고인 김A1에게 위 돈을 배당받아 달라고 요구하였다.
피고인들은 향후 피고인 정A이 위 ▲(구 ■종합건설)에 1억 1,000만원을 빌려주고, 위 ▲으로 하여금 피고인 김A1이 지점장으로 있는 ◇상호저축은행 ◆지점에 예금하게하여 그 예금을 담보로 9,900만원을 대출받도록 한 후, 피고인 정A은 위 ▲으로부터 예금담보부 대출금 9,900만원을 회수하기로 하고, 위와 같이 향후에 발생할 예금담보부 대출금을 근거로 위 ×읍 사업부지 경매법원에 ◇상호저축은행의 근저당권부 채권이 존재하는 것처럼 배당신청을 하여 배당금을 지급받기로 모의하였다.
피고인 김A1은 위와 같이 피고인 정A의 부탁을 받고, 2007. 12. 3.경 경주시 동부동 ▣에 있는 대구지방법원 경주지원 경매2계 사무실에 ◇상호저축은행 ◆지점에서 위 × 읍 사업부지에 대하여 근저당권부 채권 9,500만원 및 미수이자 104,109원 합계 95,104,109원이 있다는 허위내용의 채권계산서를 작성, 제출하고, 그 무렵 위와 같은 내용이 배당신청을 하였다.
피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자인 경매법원을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2007. 12. 21.경 피고인 김A1은 주식회사 ◇상호저축은행 앞으로 95,104,109원을 배당받고, 피고인 정A은 피고인 김A1로부터 위 돈을 교부받아 편취하였다.

증거의 요지
1. 피고인들에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서
1. 김C1에 대한 경찰 진술조서
1. 토지등기부등본(수사기록 29면), 채권계산서, 배당표, 계좌상세조회, 여신거래약정서

법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 각 징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인들이 후순위권리자들에게 배당금을 지급한 점 등 참작)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 임정택 _________________________