질문으로 정리하는 부동산경매 선순위 가등기 특수경매 무료특강 6월 8일 구미경매학원

[전길봉 교수]

질문으로 정리하는 부동산경매 선순위 가등기

1. 질문1.

가등기란?

답

부동산등기법 제88조(가등기의 대상) 가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.

제3조(등기할 수 있는 권리 등) 등기는 부동산의 표시와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다.

1. 소유권/ 2. 지상권 / 3. 지역권 /4. 전세권

5. 저당권/ 6. 권리질권/ 7. 채권담보권/ 8. 임차권

가등기의 효력

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결

가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.

나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.

내용

(1) 가등기-본등기 전-가등기된 청구권의 기초인 법률관계가 존재한다는 추정력이 인정되지 않는다. 가등기 원인은 추정되지 않는다.

(2) 가등기-본등기 후-순위보전적 효력-물권변동의 효력은 본등기 할 때에 발생하고 가등기 한 때로 소급하지 않는다.

(3)가등기에서 본등기하면 가등기 이후 소유권을 취득하고 점유하고 있던 후순위 물권자인 소유자의 등기는 직권으로 말소되나, 가등기는 순위보전의 효력이외 실체법적 효력을 가지고 있지 않으므로 직권말소된 소유자가 부딩이득으로 가등기권자에게 임료 상당액을 반환할 필요는 없다.

(4)소유권보전가등기가 본등기 시 후순위 권리를 직권 말소하는 것이지, 저당권설정청구권보전 가등기 이후 2번 저당권이 설정되고 그 이후 가등기가 본등기 시에는 2번 저당권은 말소되지 않는다.

(5)가등기에 기한 본등기금지가처분 불인정 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결

가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.

가등기의 이전등기는 부기등기방식

대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결

가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다.

□가등기의 가등기 허용의 뜻

가등기는 부기등기 방식으로 이전 가능-가등기 이전금지 가처분도 가능-가등기를 대상으로 저당권/전세권 설정은 안 됨-가등기 본등기 금지 가처분도 안 됨

A 소유 부동산에 대해 매매계약을 체결한 B가 장래의 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위해 가등기를 한 상태에서, 그 청구권을 C에게 양도한 경우에, C가 자신의 청구권을 보전하기 위해 B의 가등기에 채권이전의 부기등기를 할 수 있는가의 문제로서, 가등기의 가등기도 인정된다는 것이 다수설과 판례의 태도이다.

2. 질문2.

담보가등기?

답

□가담법 적용 받기 위해서는 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무로 인한 것이어야 한다.

대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29968 판결

[가등기말소][공2004.6.1.(203),883]

가등기담보 등에 관한 법률 ( 약칭: 가등기담보법 )

[시행 2017. 3. 28.] [법률 제14474호, 2016. 12. 27., 타법개정]

제1조(목적) 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

“담보계약”이란

「민법」 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약[환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 그 모두를 포함한다]에 포함되거나 병존하는 채권담보 계약을 말한다.

제12조(경매의 청구) ① 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.

② 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

[전문개정 2008. 3. 21.]

제13조(우선변제청구권) 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다.

3. 질문3.

선순위 가등기가 있는 경우 조치

답

□경매진행시 법원이 가등기권자에게 최고함

가등기담보등에 관한 법률

제16조(강제경매등에 관한 특칙)

① 법원은 소유권의 이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 대한 강제경매등의 개시결정이 있는 경우에는 가등기권리자에게 다음 각 호의 구분에 따른 사항을 법원에 신고하도록 적당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.

1. 해당 가등기가 담보가등기인 경우: 그 내용과 채권[이자나 그 밖의 부수채권을 포함한다]의 존부ㆍ원인 및 금액

2. 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우: 해당 내용

② 압류등기 전에 이루어진 담보가등기권리가 매각에 의하여 소멸되면 제1항의 채권신고를 한 경우에만 그 채권자는 매각대금을 배당받거나 변제금을 받을 수 있다. 이 경우 그 담보가등기의 말소에 관하여는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기의 촉탁에 관한 「민사집행법」 제144조제1항제2호를 준용한다.

③ 소유권의 이전에 관한 가등기권리자는 강제경매등 절차의 이해관계인으로 본다.

대법원 2003. 10. 6. 자 2003마1438 결정

부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 낙찰된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 아니한 채 낙찰인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 낙찰인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 입찰물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다.

□최고서

최 고 서
귀하
사건명 2024타경1234호 부동산임의경매
채권자
채무자
별지 기재 부동산에 대하여 2024년 1월 9일 경매개시결정을 하였으므로, 귀하 명의의 가등기에 관하여 다음 사항을 배당요구종기기일인 2024년 2월 19일까지 법원에 신고하시기 바랍니다.
1. 담보가등기 여부
2. 담보가등기인 경우에는 그 내용 및 채권(이자 그 밖의 부대채권 포함)의 존부, 원인 및 액수
2024년 1월 25일
법원사무관 (인)
*유의시항
담보가등기권리자는 위 기간 내에 채권신고를 할 경우에 한하여 배당에 참가할 수 있습니다.

4. 질문4.

매매예약을 원인으로도 가등기 할 수 있는지 여부

답

부동산등기법 제88조(가등기의 대상) 가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.

제564조(매매의 일방예약) ①매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.

②전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다.

③예약자가 전항의 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.

5. 질문5.

예약을 원인으로 한 가등기 만나면 구분하아여야 할 사항

답

예약완결권 행사여부

경우의 수

예약완결권 행사하였는지 아니면 행사 전인지

해결

예약완결권 행사전이면 제척기간 경과 여부 확인

예약완결권 행사 이후면 등기청구권 소멸시료 여부 확인

▢예약완결권 행사하면 매매계약이 성립과 매매예약완결권의 행사기간

대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773(반소) 판결

[가등기말소·가등기에기한본등기][공1992.9.15.(928),2552]

민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다.

□예약완결권행사기간 30년도 가능 여부

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결

민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 한편 당사자 사이에 약정하는 예약 완결권의 행사기간에 특별한 제한은 없다.

▢예약완결권 제척기간 도과여부 법원이 직권조사하여야 한다.

당사자간 예약완결권 행사기간이나 시기 또는 조건이 있었다면 그 내용을 등기하지 안해도 효력이 있다.

도과로 소멸하였다고 주장하는 자가 소송에서 입증하여야 한다.

대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다227817 판결

[건물명도(인도)][미간행]

□등기이전청구권 소멸시효 정리

이행기와 이행지체 그리고 채권의 소멸시효 기산점 구분

□소멸시효는 기산점-행사할 수 있을 때부터 시작

제162조 (채권, 재산권의 소멸시효)

① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

②채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

▢제387조 (이행기와 이행지체)

① 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다. 채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있다.

②채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.

□이행지체로 인한 피해 예방

금전소비대차시 반드시 변제기한을 정할 것
만약 변제기한 없이 돈을 빌리면
원금 1억원/이자 연5%/지연이자 연20%
다음날 청구하면 그날부터 지연이자 부담하여야 하는 경우가 생김

□소유권이전청구권 소멸시효 이행기 도래 이후 기한 유예하면 그 기한에서 다시 10년 경과후 소멸

대법원 2017. 4. 13. 선고 2016다274904 판결 [기타(금전)]

□상대방이 예약 목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.

대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결

□인도 받으면 소멸시효는 진행하지 않는다.

대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결

[소유권이전등기][집24(3)민,277;공1976.12.15.(550),9492]

시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(다수의견).

6. 질문6.

등기원인을 매매로 한 소유권이전청구권 가등기 가능 여부

답

등기선례보기

□가등기 등기원인

등기원인을 매매로 한 소유권이전청구권 가등기 가능 여부

제정 1998. 8. 29. [등기선례 제5-573호, 시행 ]

가등기를 하려면 보전할 유효한 청구권이 존재하고 있어야 하는데, 부동산등기법 제3조에서 규정하고 있는 가등기에 의하여 보전될 수 있는 청구권으로는, 장차 권리변동을 발생케 할 청구권을 보전하려 할 때 또는 그러한 청구권이 시기부 또는 정지조건부인 때 등인바, 이러한 경우의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 그 등기원인을 매매예약이 아닌 매매로 하여 신청할 수 있다.

(1998. 8. 29. 등기 3402-828 질의회답)

7. 질문7.

물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기 가능여부

답

물권적청구권을 보전하기 위한 가등기는 할 수 없다.

대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결

부동산등기법 제3조에서 말하는 청구권이란 동법 제2조에 규정된 물권 또는 부동산임차권의 변동을 목적으로 하는 청구권을 말하는 것이라 할 것이므로 부동산등기법상의 가등기는 위와 같은 청구권을 보전하기 위해서만 가능하고 이같은 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보존하기 위해서는 할 수 없다.

8. 질문8.

선순위가등기 있는 경우 응찰 가능 물건 유형

답

①가등기권자와 소유자가 동일(가등기가 소유권을 취득한 경우)

②가등기권자가 채권계산서를 제출한 경우

③제척기간 경과

④소멸시효 완료

9. 질문9.

가등기말소방법

답

가등기를 말소하기 위해서는 가등기권리자를 상대로 가등기말소소송(방해배제청구권 행사)을 제기 승소판결을 받아 말소등기를 신청하는 방법

등기의무자가 소재불명인 경우

부동산등기법 제56조 규정에 의한 공시최고신청

제권판결을 받아 말소등기를 신청하는 방법

부동산등기법

제56조(등기의무자의 소재불명과 말소등기) ① 등기권리자가 등기의무자의 소재불명으로 인하여 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때에는 「민사소송법」에 따라 공시최고를 신청할 수 있다.

② 제1항의 경우에 제권판결이 있으면 등기권리자가 그 사실을 증명하여 단독으로 등기의 말소를 신청할 수 있다.

민사소송법

제475조(공시최고의 적용범위) 공시최고(公示催告)는 권리 또는 청구의 신고를 하지 아니하면 그 권리를 잃게 될 것을 법률로 정한 경우에만 할 수 있다.

10. 정리

법적 의미 없는 자료입니다.

소송 결과는 아무도 장담할 수 없습니다.

특수경매 뽀개기/공개강의/구미경매학원경매특강

구미경매학원 특수경매 유치권/법정지상권 뽀개기특강/구미공매학원/구미토지경매학원/구미NPL학원 6월 8일 구미경매학원 특수경매 뽀개기 무료특강 안내