◎ 임의적 공범과 필요적 공범
1. 임의적 공범(형법총칙상의 공범) : 1인이 단독으로 실행할 수 있는 범죄를 2인 이상이 협력하여 실현하는 경우(예 공동정범, 간접정범, 교사범, 종범)
2. 필요적 공범 : 구성요건 자체가 처음부터 2인 이상이 참가해서만 실행할 수 있고, 1인이 단독으로는 실행이 불가능하도록 규정된 공범형태
① 집합범 : 다수의 행위자가 동일목표를 향하여 공동으로 작용함으로써 성립하는 범죄 다수인에게 동일한 법정형이 규정된 경우(소요죄, 다중불해산죄), 다수인에게 서로 다른 법정형이 규정된 경우(내란죄), 합동범(특수절도죄, 특수강도죄, 특수도주죄))
② 대향범 : 범죄성립상 2인 이상이 서로 대향적 행위를 통하여 동일목표를 지향하는 범죄형태
⑴동일한 법정형이 규정된 경우 : 도박죄, 인신매매죄, 아동혹사죄 15. 변호사시험, 17. 경찰간부
⑵ 서로 다른 법정형이 규정된 경우 : 수뢰죄와 증뢰죄, 배임수재죄와 배임증재죄, 도주죄와 도주원조죄 13. 법원행시
⑶ 일방만이 처벌되는 경우 : 음화판매죄, 범인은닉죄, 촉탁 · 승낙살인죄, 자살교사 · 방조죄, 음행매개죄
▷ 관련판례 : 필요적 공범(대향범)의 경우 반드시 가담자 모두 범죄가 성립되거나 같이 처벌받아야 하는것은 아니다.
1. 뇌물공여죄가 성립되기 위하여서는 뇌물을 공여하는 행위와 상대방 측에서 금전적으로 가치가 있는그 물품 등을 받아들이는 행위(부작위 포함)가 필요할 뿐이지 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립되어야만 한다는 것은 아니다(대판 1987.12.22, 871699). 15. 사시·9급 철도경찰, 17. 경찰간부, 18.법원행시, 20. 경찰승진·7급 검찰, 21. 해경간부, 23. 해경승진
2 배임수재죄와 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다(대판 1991.1.15 90도257), 10. 경찰승진, 11. 순경,15. 순경 3차, 재물을 공여하는 자가 부정한 청탁을 하였다 하더라도 그 청탁을 받아들임이 없이 그청탁과는 관계없이 금품을 받은 경우에는 배임수재죄는 성립하지 아니한다(대판 1982.7.13, 82도874). 09. 경찰승진
3. 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범(對向犯)인 필요적 공범관계에 있다. 이러한 공범관계는 행위자들이 서로 대향적 행위를 하는 것을 전제로 하는데, 각자의 행위가 범죄구성요건에 해당하면 그에 따른 처벌을 받을 뿐이고 반드시 협력자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다(대판 2017.11.14, 2017도3449), 18. 경찰승진, 21.22. 해경간부
4. 필요적 공범(대향범)이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니므로, 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 그 공무원에게 금품을 공여한 경우에도 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한다는 의사를 가지고 받아들이면 뇌물수수죄가 성립한다(대판 2008.3.13, 2007도10804). 09. 사시, 10. 경찰승진, 15. 순경 3차, 16. 법원행시, 19.22. 변호사시험, 23. 경찰간부
5. 형사소송법(제253조 제2항)은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다(대판 2015.2.12,2012도4842). 16. 법원행시, 16.22 변호사시험, 23. 법원직
◎ 대향범(필요적 공범)에 형법총칙상의 공범규정의 적용 여부
1. 내부참가자의 경우 : 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다(대판 2015.2.12, 2012도4842). 15. 경찰간부,16. 법원행시, 22, 9급 검찰 . 마약수사 - 철도경찰
▷ 관련판례
1. 뇌물수수죄는 필요적 공범으로서 형법총칙의 공범이 아니므로 형법 제30조(공동정범)를 따로 적용하여야 하는 것이 아니다(대판 1971.3.9, 702536). 09. 경찰승진
2 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다(대판 2007.10.25, 2007도6712). 10. 경찰승진, 15. 사시, 16, 9급 검찰마약수사, 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다. 따라서 마약거래방지법 제7조 제1항에서 정한 '불법수익 등의 출처 또는 귀속관계를 숨기거나 가장하는 행위'는 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하지 않으므로 정범의 이러한 행위에 가담하는 행위에는 형법 총칙의 공범 규정이적용된다(대판 20226.30, 20207866). 23. 법원직
3. 대향범의 경우 일방만을 처벌하는 경우에 있어서 처벌되지 않는 자의 가담행위→ 공범 ×
① 매도 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다(대판 2001.12.28, 2001도5158). 13. 법원행시, 17. 변호사시험, 17 - 21. 법원직
② 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여하는 행위가 일반적인 형법총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범(변호사법 위반죄의 공범)으로서 처벌할 수는 없다(대판 2004.10.28 20043994 ※이런 경우 변호사법에서 변호사 아닌 자를 처벌할 뿐 고용된 변호사는 처벌 ×). 16. 9급 검찰마약수사, 17. 경찰간부,17.20. 법원직, 14.18. 7급 검찰, 20. 경찰승진 · 순경 1차, 23. 해경승진 - 법원행시
③ 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을뿐, 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어 볼 때,직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다(대판 2009.6.23, 2009도544). 17, 순경 2차 · 법원직, 19. 경찰간부·변호사시험, 20. 경찰승진, 22 해경간부·9급 검찰
▷ 유사판례
1. 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 경우(대판 2011.428, 20093642) → 甲 : 무죄( ※ 피고인 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용 X → 공무상비밀누설죄의 교사범 X),乙 : 공무상비밀누설죄의 정범 15. 변호사시험, 16. 사시, 15·17. 경찰간부, 18. 법원직 · 9급 검찰·철도경찰, 21. 해경간부
2. 세무사법의 직무상 비밀누설죄는 세무사 등이 직무상 비밀을 타인에게 누설하는 경우에 성립하는 범죄로, 세무사와 공모하여 세무사로부터 직무상 비밀(임대사업자 등의 인적사항,사업자소재지가 기재된 서면)을 전달받은 세무사 등이 아닌 자는 해당 세무사법위반죄의 공동정범에 해당하지 않는다(대판 2007.10.25, 2007도6712). 17. 법원행시, 18. 7급 검찰, 20. 경찰승진, 23. 해경승진
3. 정보통신망인 국세청의 홈텍스시스템이나 자료상 연계분석시스템 등에 접근권한이 있는 세무공무원 甲이 위 시스템에 접속하여 과세정보자료를 취득한 후 乙에게 전달한 경우(대판2017.6.19, 2017도4240) → 甲 : 무죄( ※ 정보통신망을 이용하여 부정한 수단 또는 방법으로 과세정보자료를 취득하였다고 보기 어렵고 위와 같이 취득한 과세정보자료를 유출하더라도 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 누설하는 경우에 해당한다고보기 어렵다.), 乙 : 공동정범 X (대향범 관계에 있으므로 공동정범으로 처벌할 수 없다.)
④ 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 행위와 대향범 관계에 있는 '처방전을 교부받은 행위'에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다(대판 2011.10.13,2011도6287 ∴ 의사 의료법 위반죄, 의사와 공모하거나 교사하여 처방전을 교부받은 자:무죄).18. 경찰승진·변호사시험, 22. 해경간부
⑤ 종업원 소유 화물차를 자신의 가스배달업무에 제공하는 대가로 임금을 포함하여 매월 일정 금원을 지급하였다면, 자가용화물자동차를 유상으로 화물운송에 제공하는 행위를 처벌하는 구 화물자동차운수사업법 위반죄의 공동정범이 성립하지 않는다(대판 2011.414, 2008도6693 자가용화물자동차를 유상으로 화물운송용에 제공하거나 임대한 자만을 처벌함). 18. 법원행시
⑥ 공인중개사법 처벌규정들이 중개행위를 처벌 대상으로 삼고 있을 뿐이므로 중개의뢰인의 중개의뢰행위를 중개업자의 중개행위와 동일시하여 중개행위에 관한 공동정범 행위로 처벌할 수도없다(대판 2013.6.27, 2013도3246).
⑦ '노동조합 및 노동관계조정법'에서 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하는 사용자만을 처벌할 뿐이므로 사용자에게 채용 또는 대체되는 자의 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범 규정을 적용하여 공동정범, 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 없다(대판 2020.6.11, 2016도3048).
▷ 비교판례 : ‘재화 또는 용역을 공급하는 자가 허위의 매출처별 세금계산서 합계표를 정부에 제출하는 행위'와 '재화 또는 용역을 공급받는 자가 허위의 매입처별 세금계산서 합계표를 정부에 제출하는 행위'는 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범의 관계에 있다고 할 수는 없으므로, 설령 재화 또는 용역을 공급받는 자가 이를 공급하는 자의 허위 매출처별 세금계산서 합계표 제출 행위에 가담하였다면 그 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 교사범 또는 종범이 될 수 있다(대판 2014.12.11, 201411515). 21. 법원행시
2. 대향범에 외부에서 가담한 경우
① 대형범의 경우 외부에서 각 대향자에게 관여하는 자에게는 총칙상의 공범규정이 적용된다. 따라서 대향범의 경우에는 교사와 방조는 물론 공동정범에 관한 규정도 적용된다. 21. 순경 1차
② 이때 대향범이 신분범일 경우에는 (예, 수뢰죄) 외부에서 관여하는 제3자에게 임의적 공범으로서 제33조('공범과 신분')가 적용된다.
③ 다만, 처벌되지 아니하는 대향자에 대한 관여행위는 공범규정이 적용되지 않는다 ( 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다 : 대판 2014.1.16, 2013도6969). 15, 9급 철도경찰, 15·16. 법원행시, 18.21. 경찰승진, 21. 해경 2차, 22. 변호사시험