국가인권위 성희롱결정/시정조치권고 포섭

[꼼꼼]

국가인권위의 성희롱결정과 시정조치의 권고에 대해, 교재에는 "작위하명의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이다"라고 나와있는데요, 작위하명으로 보게 되면 1,2원설 논의가 별 실익이 없는 것 같아 권력적 사실행위로 보는 전제 하에 다음과 같이 1원설, 2원설으로 나눠서 포섭을 해보려고 합니다.

<사안의 경우>

성희롱 결정과 시정조치의 권고는 법률관계에 직접 변동을 일으키는 법적 행위가 아닌 단순한 권고에 불과하여 강학상 행정행위에 해당하지는 않는다. 따라서 실체법적 개념설에 의할 경우 성희롱 결정 및 시정조치 권고의 위법성 확인을 구하는 당사자소송을 제기하는 것이 적절한 권리구제수단이다. 따라서 사용자는 행소법 21조에 따라 국가를 피고로(행소법 39조) 한 당사자소송으로의 소변경을 신청해야 한다.

그러나 쟁송법적 개념설에 의할 경우 성희롱결정과 시정조치의 권고는 사용자를 불안정한 법적 지위에 놓이게 함으로써 사용자의 경영권 등에 “영향”을 미치는 행위에 해당한다. 따라서 공권력의 행사에 준하는 행정작용으로서 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 판례도 공정거래위원회의 성희롱결정과 시정조치의 권고의 취소소송 대상적격을 인정한바 있다.

1.

판례에서 떡하니 "공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것"이라고 하고 있는데, 위 빨간색 부분에서 "법률관계에 직접 변동을 일으키는 법적 행위가 아닌"이라는 표현을 쓰는 게 좀 찝찝합니다..

어쨌든 권력적 사실행위나 비권력적 사실행위로 보는 견해도 있다고 했으니 방향성이 틀린 것 같지는 않은데... 이렇게 써도 괜찮은가요? 아니라면 "강학상 행정행위가 아니다"라는 말을 어떻게 표현하는 게 좋을까요?

2.

성희롱 결정과 시정조치 권고를 사실행위로 보고 당사자소송을 제기한다면, 초록색 부분에 쓴 것처럼 "위법확인소송"을 제기하면 되는 게 맞을까요? 

여기에 더해 추가로 향후 또 해당 행위를 하지 말라는 "예방적 금지소송"을 병합제기할 수도 있을까요..?

+

박사님 논문에 자완신 수리의 경우 "수리의 저지를 요구하거나 수리행위의 위법을 확인"하는 당사자소송을 제기하면 된다고 나와있는데요, 여기서 "저지를 요구하는 것"은 향후의 수리 금지를 요구하는 것(즉 예방적 금지소송)을 말하는 것 맞나요?

3. 

22년 1기 4회모고 권력적 사실행위 소제기 적법성을 논하라는 문제에서 강평때 "부정설을 취할 경우 당사자소송으로 소변경을 해야 하며 피고는 국가가 된다는 얘기를 따로 목차잡고 써줄 수도 있다"고 하셨던 기억이 있는데요, 저는 따로 길게 쓰는 건 어차피 못할 것 같아서 그 얘기를 위 파란색 부분에서 짧게 살짝 썼습니다. 그런데, 문제에서 <적법하지 않다면 원고가 취할 조치>를 따로 묻지 않고 그냥 <소제기 적법성>만 물었을 때에도 소변경 얘기와 피고 얘기를 쓰는 게 의미가 있을까요...?

4. 

보라색 부분에서, 사용자의 무슨 권리에 영향을 미친다고 하는 게 좋을까요?  생각나는 게 경영권밖에 없어서 경영권이라고 쓰긴 했는데 좀 이상한 것 같네요...

답변 미리 감사드립니다!

[정선균]

1. 글쎄요. 저는 위 사건을 행정행위로 보기 때문에 마땅한 표현이 생각나지 않습니다. // 2. 사실행위로 본다면 그렇게 쓸 수도 있습니다. 예방적 금지소송도 생각해볼 수 있구요. / 꼭 그렇지는 않은데, 예방적 금지소송이라도 생각해도 틀린 건 아닙니다. // 3. 어차피 실력을 뽐내는 것이 시험이니까 거기 까지 쓰면 좋을겁니다. // 4. 글쎄요. 마땅한 것이 생각나지 않네요