스크랩 민법연습 민법연습 요약분 -부산지역법학과에서 도움을 받았습니다.

[이현구]

1강 일반불법행위

(교재 3~12쪽)

✿강의내용✿

750조 일반불법행위

손해배상책임 발생원인, 법정 채권관계 발생 원인으로서 750-456조가 규율하고 있는데 750조 불법행위 성립요건과 그 효과로서 손해배상 규정 요건과 효과를 알아보자.

❐-사례 : 인도에 놓여 있는 벤치에 앉아 독서를 하던 중에 만수(중학생)가 운전하던 자전거에 치여 큰 상해를 입게 된 영희씨, 그녀가 민법 제 750조를 근거로 만수에게 손해배상을 청구하고자 했을 때 인용되기 위한 요건은 무엇일까?

사례를 보면 자폐아인 만수가 상해를 입힌 사건이다.

과연 만수에게 손해배상 책임을 지우기 위해 기본적으로 필요한 요건이 오늘의 논점이다.

❐-오늘의 논점(만수에게 손해배상을 물을 수 있는가?) 그 요건이 오늘의 논점임.

❶ 과실의 의미 : 어떤 행위를 잘못해서 손해가 발생한 것을 말함

과실을 바라보는 2가지 관점

✿주관적 과실이란 : 가해자의 행위가 그 상황 속에서 그 심리상태를 비난할 수 있는가를 물어 보는 것

➙ 주관적 과실론 : 책임능력을 전제로 유책성과 관련해 이해되는 개념으로 가해행위 당사 자에 대한 비난 가능성 여부가 과실 판단의 핵심이다.

일반적으로 보통사람의 어떠한 주의의무를 다할 수 있느냐를 기준으로 평가

➙객관적 과실론 : 보통사람이 그 상황 속에서 일반적으로 보통사람이 지켜야할 주의의무를 위반한 경우를 말한다.

✔ 일정한 결과의 발생을 알고 있어야 함에도 불구하고 주의를 게을리 했기 때문에 그것을 알지 못하고서 행위를 하는 심리상태로서 객관적 주의의무위반 여부가 과실판단의 핵심.

➙“고의”에 대해 평가지 않는 이유 : 고의는 과실보다 비난 가능성이 높고 가해 사실을 알 고서 하는 행위이기 때문에 손해 배상책임으로서의 주 관적 요건이 당연히 충족됨

✦고의과실 구별의 실익은?

민사는 발생된 손해의 전보가 목적이므로 과실만 충족되면 고의 여부불문하고 주관적 요건이 충족됨.

✤750조에 고의 과실

✦ 발생된 손해가 고의든 과실이든 상관없이 주관적요건 충족됨

➙ 추상적 경과실 : 객관적 과실 론에 기해 선량한 관리자로서 규율해야 될 주의의무를 위 반한 경우, 과실이 있음.

➙ 과실의 종류

-경과실 : 구체적 경과실, 추상적 경과실(선관주의 주의의무위반)

-중과실

➙손해배상 발생책임 원인 2가지

➀-계약에 기한 책임 : 채무불이행(민법 제390조)에 의한 손해배상책임발생➝ 채무자 입증 책임을 부담. 계약전제이므로 가해자인 채무자가 입증 불법행위에서 는 피해자가 과실을 증명한다.

✔ 예외로는 의료사고, 변호사 소송사고 ,항공 제조물사고, 위험원지배사고, 예측 불가능한 첨단 산업의 경우에는 과실을 추정 입증책임전환으로 피해자의 입증책임을 줄여준다.

➁-법정책임으로서의 불법행위책임➝과실이나 인과관계 위법성 요건 사실을 피해자가 입증 책임을 부담한다.

➙불법행위에 대한 입증책임의 원칙의 예외로는 의료사고, 변호사소송사고, 위험물지배에 따 른 사고 등은 피해자가 알 수 없으므로 피해자의 입증책임부담을 줄여주는 과실추정,

입증 책임 전환 등의 법적 기술 활용함

❷ 책임능력( 두 번째 주관적요건) :만수(A)가 영희(B)

만수가 정상적인 경우가 아닌 경우 나이가 어리거나 행위능력 없는 경우 755조에 기한 법정감독자가 책임을 진다.

➙ 책임능력

-민법 제753조 및 제 754조: 미성년자와 심신 사아실자의 손해배상의무 면책 규정

-민법 제755조 : 책임능력이 없는 자의 불법행위는 법정감독자가 책임을 진다.

✔ 책임능력이 없는 자의 불법행위는 가해자가 책임을 지지 않고 감독자가 책임진다.

750조 상당인과 관계로 책임을 진다.

❸ 위법성(객관적요건)

위법성과 관련해서 결과 불 법론과 행위 불 법론이 있는데 결과 불 법론은 어떤 행위 결과로 손해발생

➙ 위법성의 판단기준

-결과 불 법론 : 보호법익의 침해라는 결과(=손해발생) 자체가 있을 때에 행위의 위법성이 인용.

손해결과가 없으면 위법성이 없다고 한다.(손해 없는 곳에 위법 없다)

- 행위 불 법론 : 가해자의 행위가 법규범에 정하고 있는 주의의무에 위반한 경우에 위법성 인정 손해가 있든 없든 행위자체가 위법하면 그 행위는 위법한 것으로 평가함.

➙ 행위 불 법론에 의한 행위의 위법성 판단 기준

➀ 절대권 침해 : 생명. 신체. 건강. 소유권 등의 침해 존재 시 법규가 있든 없든 위법하다.

➁ 보호법규 위반 : 도로교통법 등의 침해

➂ 거래상안전 또는 보호 의무위반(백화점에서 어린아이가 바나나 껍질에 넘어져서 다친 경우에는 누가 책임을 부담하며 근거는 무엇으로 할까 이러한 경우엔 관습에 의해서 백 화점 경영자에게 묻는다.)

➃ 위법성판단이 곤란한 경우, 가해행위와 피침해 행위의 비교형량이론에 의해 판단(가해 행위와 침해이익을 비교)

(기본권과 기본권이 충돌한 경우 가해 행위로서의 국민의 알권리 이익이 큰부분을 고려 해서 위법성 판단)

❹ 인과 관계

➙ 인과관계의 조건 설

-‘A’라는 행위가 없었더라면 'B'라는 결과가 나오지 않았을 것이라는 조건이 충족되어야만 인과관계 성립(사례에서는 만수가 부주의로 영희를 치였으므로 인과관계는 따질 필요 없 음. 의료사고등 인과관계입증이 곤란한 경우에는 피해자는 알 수 없으므로 입증책임전환)

✦ 인과관계의 입증책임

-원칙 : 피해자가 입증

-예외 : 인과관계추정, 개연성 이론등

✦ 행위 책임적(위법 책임적) 요소에 있어서의 인과관계는 전문가가 다른 원인에 기한 손해 임을 증명 따라서 인과관계 추정.

@불법행위가 성립되면 피해자는 가해자에 대해 손해배상을 청구함.

✦ 손해배상청구권의 소멸시효

-단기소멸시효 ; 가해자나 불법행위가 있다는 사실을 안 날로부터 3년 내 행사

-장기소멸시효 : 불법행위가 발생한 날로부터 10년 내 행사

@ 발생된 손해 이외 책임

✦ 손해배상의 범위

- 상당인과관계에 의해 책임범위 제한한다.(판례입장)

✦계약책임

-계약관계전제, 과실, 위법성. 인과관계 등의 입증책임(과실, 위법성, 인과관계등)을 채무자가 부담

✦ 불법행위책임

-민사책임으로서 과실로 인한 손해전보가 목적임

✧ 형사책임은 과실보다 고의가 중요 고의범 처벌이 우선임.

❐ 사례의 결론

만수의 불법행위책임을 인정하기 위해서는 위법성, 고의과실 ,책임능력 ,인과관계

만수 고의 과실 책임능력

-만수는 중학생이고 13세6개월(판례는 책임능력 있다고 함,)

-자폐아라 하더라도 심신상실에 이르지 않는 한 만수가 불법행위 책임능력이 인정 되는데 만수가 불법행위책임을 면하려면 심신상실에 이르럿 다는 것을 입증해서 면책이 될 수 있 다.

-영희 입장에서는 만수가 책임능력여부를 떠나 부모 감독의무자로서 상당인과간계 범위내 에서의 손해는 일반불법행위책임을 지므로 영희는 손해배상 받는 데는 문제가 없다.

✡ 문제를 풀어볼까요?

❐문제사례

미성년자 만수는 한국방송대학교 옆 대학로의 인도에서 자전거도로를 벗어나 자신의 자전거를 과속으로 운행ㅎ라던 중 운행미숙으로 말미암아 인도 가장자리에 잇는 벤치에 앉아 독서하던 영희를 치게 되었다.

➟ 문제1. 앞의 사례에서 영희와 만수의 법적관계에 대해 잘못 설명한 것은?

➀손해배상을 위해서는 만수에게 과실이 있어야 한다.

➁미성년자는 모두 책임능력이 없기 때문에 불법행위책임을 지지 않는다.

➂과실에 대한 증명책임은 영희에게 있다.

➃손해배상책임을 묻기 위해서는 손해가 만수의 잘못된 행위로 인하나 것이라는 점을 영희는 증명하여야 한다.(과실을 영희가 증명해야 된다)

답은 ➁번으로 모든 미성년자라고 해서

책임능력이 없는 것은 아님.

➟문제2 刑事責任(형사책임)과 民事責任(민사책임)에 관한 설명이다 틀린 것은?

➀ 古意(고의)過失(과실)은 형사책임뿐만 아니라 민사책임에서도 그 구별의 중요한 의미를

갖는다.

➁ 刑法(형법)에서는 인간은 원칙적으로 故意(고의)에 대한책임을 지나, 民法(민법)에서는 과실을 원인으로 損害賠償責任(손해배상책임)을 발생시킨다.

➂ 民法(민법)에서는 채무자는 過失(과실)있는 행위에 대해서만 책임을 진다는 특약을 할 수 없다.(고의가 있으므로 그렇게 할 수 없으므로 맞는 말임.)

➃ 刑法(형법)에서는 타인의 잘못에 대해 책임을 지지 않으나, 民法(민법)에서는 채무자는 자기 자신뿐만 아니라 일정한 범위 내에 있어서는 타인의 過失(과실)에 대해서도 책임을 진다.(이행보조자책임에서 찾아볼 수 있다.)

➧민사책임에서는 고의와 과실은 구별의 실익이 없으므로 답은 ➀번이다.

❰강의내용정리❱

불법행위책임이 성립하기위해서는

1. 주관적 요건으로서 가해자 에게 고의 과실이 있고, 가해자에게 책임능력이

요구된다.

2. 객관적 요건으로서 가해행위가 위법해야하고 가해행위와 발생된 손해결과사이에

인과 관계가 존재해야 된다.

3. 손해 가 발생해야 성립 요건이 됨.

4. 효과로서는 불법행위책임이 성립하면 가해자는 피해자에게 손해 배상책임 진다.

제 2강 사용자책임과 구상권의 제한

(교재 13~22쪽)

❐-사례 : 굴삭기자영업자 강씨와 친구인 만수씨. 강씨의 지시에 따라 박씨의 토목공사현장에 파견되어 강씨 소유의 굴삭기를 사용해 흙 파기 작업을 하던 중, 흙을 수거하는 트럭운전기사 철수와 언쟁을 하다가 굴삭기를 이용해 철수에게 중상을 입히는 사건이 발생 하였는데,

이때 철수가 불법행위에 기초하여 강씨를 상대로 손해배상을 청구했을 경우, 철수의 청구가 인용될 수 있는 법률적 근거와 그 구성요건은 무엇일까? 또한 철수에게 손해배상금을 완불한 강씨가 만수를 상대로 그에게 가해원인이 있음을 이유로하여 손해배상금전액의 구상을 청구하는 것은 가능할까?

✤오늘의 논점✤

❶ 사용자책임의 구성요건

❷구상권제한의 법리와 그 정당성

* 민법750조 불법행위책임 성립여부와

* 민법 제760조 공동불법책임의 성립여부 검토

* A가 B에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다.

❐ 민법 제760조 3항에 관한 판례의 태도

‘방조’라 함은 불법행위를 용의하게 하는 직. 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로 형법과는 달리 손해배상 보전이 목적인 민법에서는 과실에 의한 방조도 가능, 입증책임은 사용자 부담

❐ 민법 제756조의 성립 요건

- 피용자의 불법행위 존재

- 사용자로서의 관리감독의무 위반 결여

❐ 사용자책임의 법적 성격

➀ 대위책임설 : 피용자 부담의 손해배상의무를 사용자가 대신 변제. 피용자에 대한 피해자 의 손해배상 청구권을 법정채권으로 보장

➁ 고유책임설 : 사용자 자신이 당연히 부담해야 할 배상책임으로 감독의무결여로 인한 자 기 책임

❐ 사용자책임의 성립요건

❶ 불법행위책임

❷ 사무 감독관계(사용관계) -만수의 행위가 업무와 관련 되었나(업무관련성 또는 사무

관련성 판례는 외형이론에 입각함.

❸ 가해행위의 사무 집행 관련성 - 외형이론

❹ 선임내지 사무 감독상 주의 의무의 결여

-사안에서 만수의 불법 고의 과실 위법성 인과관계는 모두 인정되므로 검토 불필요함.

✦ 사무집행관련성에 대한 판단 : 외형이론

➀ 사무집행 그 자체는 아니더라도 사용자의 사업과 시간적, 장소적 근접성

➁ 피용자 사무의 전부 혹은 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위 동기가 업무 처리와 관련된 경우

➂ 외형적, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와의 관련성

➃ 사전에 사용자가 위험을 방지하기 위한 조치를 취했는지 여부는 고려 대상

❖ 사용자의 주의의무 결여(무과실에 가까운 책임)

입증책임은 사용자가 부담(입증책임의 전환, 면제 사유의 인정에 대해 엄격히 제한)

❖ 고용계약관계의 존재 여부

근로 혹은 고용계약 없어도 이행보조자로서의 관계가 어느 정도 설정되어 있다면 사용자 와 피용자의 관계 인정

철수에 대해 사용자인 강씨는 손해배상책임 짐. 강씨는 만수에게 구상권 행사하도록 법 률이 규정함.

❖ 사용자의 피용자에 대한 구상권 행사 범위

- 종례 판례 및 학설 : 전액구상

- 새로운 판례(1987년 이후) : 구체적 작업 상황 위험도 등 제반사항을 종합적으로 판단 하여 구상권 제한 가능

* 다시 한번 더 정리

❖ 사용자책임의 성립 요건

➀ 피용자의 불법행위 존재

➁ 불법행위의 업무 관련성 -외형이론에 따라 객관적으로 판단(피용자의 불법행위가 업무와 관련되어야한다.)

➂ 사용자의 주의의무 결여가 존재하고 - 입증책임은 사용자 부담

➃ 근로계약 없어도 사용자 책임 인정(사용자와 피용자의 관계)

* 성립요건 충족시 피해자에게 사용자는 손해보상책임지고 피용자에게 구상할 수 있다.

❖ 사용자의 구상권 범위

구체적 상황을 종합적으로 판단하여 전액 구상권 제한

✦ 최종 결론

이 사안에서 문제는 사용자책임

✎- 피해자 철수의 청구가 인용되기 위한 피용자 만수의 가해행위, 강씨와 만수의 사용관계 및 사무집행 관련성이 존재하는가?

➟철수는 강씨에게 손해배상 청구 가능함

✎-사용자 강씨가 피용자 만수에게 전액 구상할 수 있을까?

➟판례는 제반사정에 비춰 손해공평분담원리로 구상할 수 있다고 함.

* 결론 전액구상은 어렵다.

❖핵심 문제 풀이

❮문제사례❯ : 굴삭기자영업자 강씨에게 도움을 주던 그의 친구 만수는 강씨의 지시에 따라 박씨의 토목공사현장에 파견되어 강씨 소유의 굴삭기를 사용하여 흙 을 수거하는 트럭운전기사 철수와 작업내용과 관련하여 언쟁을 하다가 굴 삭기를 사용하여 철수에게 중상을 입혔다.

✐ 문제 1 이들의 법률관계에 대한 설명 중 틀린 것은?

➀ 가해행위가 사무집행과 관련되는지를 판단하는 데 있어서 통설과 판례는 소위 외형이론 에 입각하고 있다.

➁ 외형이론이란 피용자의 가해행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이 를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다.

➂ 강씨는 만수에 대한 선임 및 감독상의 주의의무를 다했다는 점을 입증하더라도 사용자 책임을 면할 수 없다.

➃ 사용자책임으로 인해 제3자에게 손해배상의 의무를 다한 사용자는 피용자에 대해 구상 권을 행사할 수 있다.

정답은 ➂

✐ 문제2 사례에서 철수에게 주장할 수 있는 책임은?

➀ 만수에 대한 채무불이행책임

➁ 강씨에 대한 사용자책임

➂ 강씨에 대한 일반불법행위책임

➃ 강씨와 만수에 대한 공동불법행위책임 정답은 ➁

제 3강 의료과오에 대한 불법행위 책임

(교재 24~36쪽)

❙3강 의료과오 포인트

의료행위의 잘못 진료 치료 회복에서 의사나 간호보조원의 실수로 일어난 일반적인 책임은 두 가지로 하나는 계약관계에 관한책임과 두 번째로 불법행위책임이 있다.

과실과 인과관계증명문제가 포인트

의사입장에서 과실없음을 주장해야함.

❐-사례

척추디스크 수술을 받은 후 척추 마비 증상을 보이고 있는 철수!

이에 신경외과의사 대범과 해당 병원의 의료과오를 주장하며 손해배상을 청구한다.

하지만 대범과 병원측은 철수에게 발생한 척추마비상태가 수술행위 때문에 생겼다는 증명이 없으므로 그의 청구를 받아들일 수 없다고 반박한다. 과연 철수의 손해배상 청구는 인용될 수 있을까?

✪오늘의 논점✪

❶ 의료과오책임의 특성

❷ 업무상 과실의 의미

❸ 의료인의 설명의무( 위법성 판단과 관련)

❹ 의료과오에서 인과관계의 문제 (인과관계 판단과증명 문제)

❺ 의료법인의 사용자책임

✔민법 제750조에 해당하나여부 즉, 불법행위책임 성립. 민법 제390조 채무불이행에 의한 책임 성립의 근거를 검토 (손해배상 책임성립의 근거조항)

* 병원과 환자사이의 의료계약이 존재함으로 390조와 750조 동시에 따짐.

* 750조 성립요건중 주관적 요건으로서 고의 과실을 따진다. 의사의 책임능력여부는 따질 필요없음.

* 의료과오에서 의사의 책임을 묻기 위한 과실은 여러 가지가 있으나 추상적경과실에서 평 균인 기준으로 선관주의 의무. 업무상 과실여부를 따진다.

❰민법 제 750조 불법행위 성립요건❱

❶ 과실 유무 판단 : 추상적 경과실에 의해 선량한 관리자로서의 주의의무 결여시 과실 존 재

❷ 업무상 과실 판단여부 : 업무를 담당하는 보통 사람을 기준으로 함.(환자가 의사의 과실 여부를 주장할 수 있다.) 의사도 항변할 수 있으나 법원에서는 인과관계를 증명하는데 환자가 증명하기 어려우므로 업무상 가 실증명어려우므로 기간지난 약물투여로 척추마비를 가져왔다면 개연성인정하고 의사과실을 인정해준다. 의사는 과실 없음을 증 명해서 책임을 면할 수 있다.

❸ 위법성 여부 : ‘결과불법론’적 견해 - 신체 손해는 절대권 침해로써 위법성 존재한다고 판단함. 면책사유나 위법성 조각 사유 없으면

- 설명의무의 이행 여부가 위법성 조각사유에 해당

‘행위불법론’적 견해 - 과실개념과 위법성 개념을 동일시하는 견해

- 설명의무의 이행 여부는 불법행위책임 조각사유(설 명하고 승낙을 받고 시술에따른 동의서받고 위험성 손해에 대한 의사가 책임지지 않겠다는 조항 넣으 면 불법행위 책임이 면책될 수 있다는 견해임)

*의사 A는 과실과 위법성을 충족한다.

❹ 설명의무의 근거(*설명의무의 근거는 어디에 있나 계약인 경우 부수적 주의의무이고, 수 술에 따른 위험을 구체적으로 설명해야한다.)

- 불법행위책임의 경우, 위법성 판단 요소

❺ 인과관계의 판단여부 : - 증명책임의 원칙상 피해자가 부담해야 하나 의료과오의 책임 특성상 인과관계추정.

- 입증전환, 피해자는 손해의 정도만 증명하면 됨( *사안에서 환 자측에서 의사가 기간지난 마취약을 사용하 고 의료 인력이 부족함을 증명 하면 됨)

❰사용자 책임성립 여부❱

의사의 불법행위 존재, 의사와 병원의 고용관계 존재, 업무관련성 존재, 병원의 주의의무 결여가 인정되므로 사용자 책임 성립

❚ *결론*

✐ 의료행위에서 주의의무위반과 손해발생사이 인과관계를 따짐

✐ 일반 환자가 의사과실 입증 어려우므로 입증책임 완화해서 환자 부담 덜어주고 의사가 입증책임부담.

✐ 사용기간 지난 약물로 투여 수술로 사망 또는 금전상 침해 예견함에도 수술했으므로 과 실 인정됨.

✐* 의사가 입증하지 못하면 책임을 져야한다.

✐* 의료법인도 사용자 책임을 면하지 못한다.

❚핵심 문제를 풀이.

❰문제사례❱

철수는 의료법인 M이 운영하는 병원의 신경외과의사 D로부터 사용기한이 훨씬 지난 약물을 투여한 척추디스크수술을 받은 직후 마취에서 깨어나자마자 척추마비증상을 보이기 시작하여 현재에 이르고 있다. 위 약물을 사용하는 데에 대하여 철수에게 D가 설명한 적은 없으며, 이처럼 사용기한이 넘은 약물은 심각한 마비증상을 초래하여 결국 사망에 이르렀던 의료사고사례가 관련학회에서 발표되기도 하였다. 한편 위 수술을 할 때 필요한 보조인력을 D가 긴급하게 병원장에게 요구하였음에도 불구하고 이를 묵살 했던 점이 나중에 밝혀졌다.

문제1 다음 위 사례와 관련된 법률관계의 설명 중 맞는 것은?

➀ 의료사고에 있어서 손해배상책임을 묻기 위한 과실 즉, 가해자에 대한 비난가능성을 의 미한다고 보는 것이 통설이다. (객관적 과실설이 통설이다.)

➁ 약물사용 등에 대해 설명의무를 다했다든지 실질적인 승낙을 얻었다는 점을 D가 입증하 는 데 성공하지 못하는 한, D의 마취 및 수술행위는 심각한 척추마비증상이라는 신체의 훼손결과에 의해 위법성을 띤다고 볼 수 있다.( 입증 못하는 한 위법성 인정됨)

➂ 의료행위에서 과실이란 보통사람 일반에게 요구 되는 주의의 정도를 하지 않은 추상적 과실이라고 할 수 있다.(업무와 관련되므로 평균적 의사 기준 이어야함)

➃ 의료행위에 업무상과실이 인정된다고 하더라도 의료행위와 손해사이의 인과관계 입증은 언제나 피해자가 증명하여야 한다.(의료사고는 전문가책임으로 입증책임이 전환됨)

➠답은 ➁

문제 2 다음 중 의료과오에 대한 설명 중 틀린 것은?

➀ 좋지 않은 결과에 대한 의사의 과실을 판정함에 있어서는 의학의 수준, 진료환경, 진료 의 긴급성(허용된 위험의 법리), 환자의 특이체질, 환자의 과실, 계약서의 효력, 의사의 설명의무 등이 고려되어야 한다.

➁ 진료의사가 수인이고 과실있는 진료자가 누구인지 불명확할 때는 진료의사 모두가 공동 불법행위책임을 진다.

➂ 의사를 고용하여 병원을 경영하는 업주도 의사등의 과실로 인한 사용자책임을 부담한다.

➃ 간호사 등의 의료보조인의 과실로 손해가 발생한 경우에는 그를 지휘 감독하는 의사가 사용자 책임을 지거나 채무자책임을 진다.

➄ 의사가 설명의무는 진료계약상의 의무임과 동시에 불법행위법상의 주의의무라는 데에 견 해가 일치한다.

➠답은 ➄ 과실론이냐 행위불법론에 따라 다르다.

제4강 손해배상의 범위

( 교재 37~47쪽)

❚*강의 내용*❚

불법행위의 효과 손해배상에 대해 알아본다.

793조적용 손해배상 범위 상당인과관계로 확정

통상손해와 특별손해로 나누어 살펴본다.

특별손해는 예견가능성 전제로 해서 손해배상 함.

❚사례

며칠 전에 거래처 박사장과의 골프약속을 지키기 위해 시간에 쫓기며 골프장을 향하여 운전하던 김사장이 내리막 비탈길에서 앞차를 추월하다가 핸들을 놓치는 바람에 내리막길 아래 부분에 있던철수의 한정식당 덮쳤다. 이 사고 때문에 철수는 시가 1억원 상당의 건물이 전파되었고, 시가 2천만원 상당하는 업소용 대형냉장고가 전파되면서 마침 냉장보관중이던 철수의 보약 500만원어치가 전혀 못쓰게 되었다. 더욱이 그 날 저녁 영업시간 이후에 방송대 법학과 학생 100명의 회식주문을 받아놓은 상태였는데. 사고로 말미암아 학생들은 다른 식당을 이용하게 되었다. 특히, 철수는 20년에 걸쳤던 직장생활을 마치고 그 퇴직금으로 마련한 위 식당이 전파된 데에 충격을 받고 현재 요양 중이다. 이 사고와 관련하여 철수가 김사장에게 불법행위를 이유로 손해배상을 청구하였는데, 전파된 건물해체 및 관련비용 1,000만원, 건물신축비 1억원 및 관련비용 1천만원, 냉장고 구입비 2천만원, 재로 구배비용 500백만원, 회식이익 100만원 및 위자료 2천만원을 청구하였다. 또한 철수는 건물을 신축하여 영업을 재개할 때까지 12개월분의 영업이익금 2천 4백만원을 청구하였다. 철수는 이를 모두 통상손해로서 청구하였는데, 위 손해배상금은 모두 인용될 수 있겠는가? 통설과 판례의 태도를 중심으로 설명하시오.

논점 - 과연 철수가 김사장을 상대로 청구한 건물관련 비용, 냉장고 멸실 및 영업이익손실분, 보약훼손분, 그리고 회식이익의 상실분 및 위자료 손해배상청구는 모두 인용될 수 있을까? 통설과 판례의 태도를 중심으로 설명해 보자.

불법행위 채무불이행으로 발생된 손해범위를 어디까지 넣어서 손해배상하는가가 논점임.

❚오늘의 논점❚

❶ 책임성립요건으로서의 민법 제 750조 검토

❷ 불법행위의 손해 범위(민법 제763조)

❸ 통상손해 (민법 제393조 제1항)

❹ 특별손해 (민법 제393조 제2항)

✐손해배상 조문

750조와 390조가 책임성립요건 규정이고 763조 393조는 손해배상범위

393조를 준용 채무불이행이든 불법행위이든 손해배상범위를 확정하는 기준조항임.

❐393조 손해배상의 범위

❶ 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.

❷ 특별한 사정으로 인한 손해 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상 책임이 있다.(예견가능성 전제)

‘예견가능성’이란?

➨가해자 또는는 채무자가 자신이 한 행위에 의해 손해가 발생할 수 있다는 사실을 예상할 수 있는 상태.

❐민법 제394조 (손해배상의 방법) 다른 의사 표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.

학설과 판례는 손해배상범위 확정을 상당인과관계라는 학설을 취함

가해자의 가해행위가 있고 그 시점으로 1차적으로 손해결과가 나오고 가해행위로 직접관련된 유책성전제로 손해결과를 통상적인 손해라봄 보통인의 관점으로 상당성(인과관계로 판단)

제3자의 행위개입으로 손해가 확장시 후속손해 즉 확장된 손해는 증명이 문제됨. 증명못하면 손해배상에서 제외됨.

❐후속손해(확대된 손해)

예견가능성(채권자나 가해자의 예견가능성) 내지 상당인과관계를 기준으로 인정 여부 결정함.

❐ 불법행위는 불특정 다수를 대상으로 우발적으로 발생하는 것이므로 손해결과를 예측하는 것은 논리적으로 맞지않다 계약의 경우만 성립 하는 것 이므로 불법행위에 관해 제393 조 2항을 적용하는 것은 무리라는 견해도 존재한다.

❐ 규범목적설(위법성 관련설) : 보호법익의 목적범위에 따라 손해배상범위를 규정하자는 독일의 통설

✿상당인과관계의 문제점

독일의 녹지대사건 : 독일의 아우토반에서 가해차량에 의해 사고가 나서 뒤에서 기다리던 차들이 녹지대로 지나갔다. 그로인해 녹지대가 파손되었는데 누구에게 손해를 물을것인가?

도로 관리소에서는 사고낸 가해자에게 손해를 물었는데 여기에는 문제가 있다고 제기하여 규범목적설로 평가함. 56년이전에는 상당인과관계로 판단했는데( 도로에서 사고낸 1차손해보다 후속손해가(녹지대 파손이 더 크므로 )

규범목적설로 평가 도로교통법은 도로질서 보호목적이지 일반적인 사적소유권보호는 아님

일반적인 재산까지 손해보상할 필요가 없다는 것임.

따라서 손해배상 범위가 달라지게 된다.

❐ 민법 제751조(재산이외의 손해의 배상)피해자 본인

➀ 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.

❐민법 제752조(생명침해로 인한 위자료) : 타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다.(피해자의 배우자 직계존속, 비속이 보상받을 수 있는 법적근거 조항임)

✔ 재산권 침해에 따른 정신적 손해도 배상해야 하지만 재산권 침해에 따른 손해를 배상하 면 그에 따른 정신적 손해도 전보된 것으로 봄.

사례에서는 특별손해로보아 손해배상범위에서 제외됨.

❰사례풀이 결론❱

제393조 1항(손해배상의 범위)

➀ 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.

➁ 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다. (가해자가 알았을 경우에 손해보상함)

❐ 건물 및 냉장고 멸실, 영업손실 등은 통상손해, 보약훼손분, 회식이익, 위자료는 특별손 해에 해당

❐ 이 사건에서는 가해자와 피해자 사이에 특별한 관계가 없기 때문에 보약, 회식 등에 대 해 예견하기 어려우며, 정신적 손해의 경우 재산상 손해의 배상이 있으면 전보된 것으로 불 수 있으므로 특별 손해에 대해서는 배상 책임 없음.(보약,회식비, 위자료는 피해자가 증명해야 보상받을 수 있다.)

❰핵심 문제 풀이❱

문제1 손해배상의 범위에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

➀ 불법행위에서 가해행위와 후속손해 사이의 손해배상범위는 상당인과관계에 의하여 판단 하는 것이 판례의 태도이다.

➁ 특별한 사정으로 생긴 손해는 채무자가 그 사정을 알았을 때에 한하여 배상의 책임이 있 다.

➂ 다수설에 따르면 채무불이행에서 특별한 사정을 알았느냐의 여부는 이행기를 기준으로 한다.

➃ 불법행위에서 가해자가 특별한 사정으로 인한 손해에 대해 예견가능성이 없었음을 증명 하여야한다.

➠답은 ➃ 피해자가 증명해야한다.

✪다시정리✪

손해배상관련범위 조문은 393조 1항에서는 통상손해를 2항에서는 특별손해를 규율하고 통상손해는 예견가능성을 전제로 한다.

학설과 판례는상당인과관계로 해결한다는것 잊지마세요.

제2장 계약법

제5강 계약체결상의 과실책임

(교재 51~60쪽)

❐- 1. 사 례

만수는 자신이 운영하는 서점이 입점해 있는 건물을 철수에게 매각하는 교섭을 하던 중 권리금을 두 배 인상하겠다는 제안을 일방적으로 하면서 계약교섭을 깨뜨렸다. 계약이 거의 성립되기 직전이라서 철수는 대금을 급히 준비하느라 한 달 전에 이미 연 20%에 상당하는 이자를 물면서 금원 6억원을 사채업자로부터 빌린 상태였다. 이와 관련하여 철수는 위 계약의 성립을 기대하고 지출한 이자비용 1,000만원의 배상을 만수에게 청구하려고 하는데, 강변호사는 불법행위에 기한 손해배상이 적절하다고 하고 김변호사는 계약책임으로 구성하는 것이 옳다고 한다. 강 변호사와 김변호사의 주장을 우리 민법규정에 기초를 두고 모두 비판하시오.

❐-2. 논점의 정리

1. 계약체결상의 과실책임이란 무엇인가?

2. 민법 제750조의 불법행위와 동법 제390조의 계약책임의 의무

3. 손해배상의 범위는?

❐- 3. 사례 풀이

① 사실관계

㉠ 피해자 : 철수

㉡ 가해자 : 만수

㉢ 강 변호사 : 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 것이 적절하다고 함

㉣ 김 변호사 : 계약책임으로 구성하는 것이 적절하다고 함

② 손해액은 이자에 해당하는 1000만원이 된다. 그러나 철수가 만수에게 무엇을 근거로 1000만원 또는 그 밖의 손해에 대하여 만수에게 손해를 물을 수 있는가

③ 위 사례에서 강변호사는 민법 제750조의 내용을 적용하는 것이 적정하다고 하고, 김변호 사는 민법 제390조를 적용하는 것이 적절하다고 하고 있다. 여기에서 한가지 주의할 것 은 위 사례에서 계약은 체결되지 않았다는 것이다. 그렇다면 계약이 체결되지도 않는 상 태에서 어떻게 채무불이행의 책임을 물을 수 있느냐는 것이 문제가 될 수 있다.

④ 계약이 체결되지 않았음에도 계약책임을 지게 하려고 할 땐 충분한 근거가 존재하여야만 가능하다.(★)

㉠ 민법 제390조(채무불이행과 손해배상) : 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없 이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

⑤ 민법 750조의 책임을 묻기 위해서는 만수가 고의 과실로 위법하게 가해행위를 해야 적 용이 가능하다.

⑥ 계약체결상의 과실책임의 등장배경(★)

㉠ 계약을 체결을 하는 과정에서 상대방의 배려가 소홀하여 손해를 입게 되는 경우에 불 법행위를 적용하기에는 문제가 있는 경우 이를 해결하기 위하여 등장하게 되었다.

㉡ 독일민법전 제823조의 계약체결상의 책임규정 : 독일민법의 경우에는 조문에 구체적 인 사항을 규정하고 있으나 우리는 그러한 규정이 존재하지 않는다.(독일민법에서는 절대권에 대한 피해와 보호법익을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 손해를 배상 하라는 규정을 동법 동조의 제 1, 2항에 규정하고 있다.)

㉢ 독일민법을 위 사례에 적용하여 볼 때 절대권의 침해로는 볼 수 없다. 또한 만수가 보호법규를 위반하여야만 손해를 배상하게 되는데 이 또한 적용에 어려움이 있다.

㉣ 독일민법의 규정으로는 위 사례와 같은 경우 적용이 어렵기 때문에 계약체결상의 과 실책임이 등장하게 된다. 즉 위 사례의 경우 철수와 만수는 어떠한 계약도 체결하지 않았다. 따라서 철수는 만수에게 손해를 배상하라고 할 수 없다. 바로 이러한 사안 으로 등장한 것이 계약체결 상의 과실 책임이론이다.

㉤ 예링에 의해서 집대성되어 불법행위책임과 채무불이행책임도 아닌 제3의 손해배상 책임이 등장하게 된다. 이는 관습법과 판례법에 의해서 형성된 것이다.

㉥ 예링이 제시한 계약체결상의 과실 책임 : 안전(배려)의무, 부수적 주의의무를 상정 하 고이를 위반하였을 겨우 이에 대한 손해배상을 인정

* 계약체결상의 과실 책임을 잘 알아둔다.

✐ 계약체결상의 과실책임론에 대한 종래의 통설 : 신의칙상 인정되는 부수적 주의의무 위반 에 대한 책임

✐ 계약책임상의 소멸시효기간은 보통 10년이나(제162조) 불법행위책임의 경우에는 3년이란 점에서(제766조) 계약책임을 적용하는 것이 피해자에게 유리하다.

⑦ 김 변호사와 강변호사의 견해(★)

㉠ 김 변호사의 견해(계약체결상의 과실 책임 수용 론) : 계약체결상의 과실 책임을 수용 하자는 견해(종래의 통설) → 수용론 이 주장하는 실익

․ 계약체결과정에서 보조자를 사용하는 경우에 이행보조자의 과실에 대한 규정(제391 조)을 적용하는 것이 사용자책임에 관한 규정(제756조)을 적용하는 것보다 피해자구 제에 유리하다.

⇒ 민법 제391조(이행보조자의 고실, 과실) : 법정대리인 또는 피용자의 고의, 과실은 채무자의 고의. 과실로 본다.

․ 계약책임으로 구성할 경우에는 채무불이행에 빠진 채무자가 자신의 과실 없음을 적 극적으로 입증하여야 하므로 채권자인 피해자를 구제하는데 유리하다.

․ 계약책임상의 소멸시효기간은 보통 10년이나(제162조), 불법행위책임의 경우에는 3 년이란 점에서(제766조) 계약책임을 적용하는 것이 피해자에게 유리하다.

․ 사례에 적용하여 볼 때 철수가 만수에게 계약체결상의 과실책임을 묻는 것에 실익 이 있다고 하겠다.

․ 위 사례의 경우 만수의 일방적 계약의 파기로 인해 계약이 성립되지 않았기 때문에 부수적 주의의무 위반으로 손해배상을 묻는 것은 어렵다.

․ 민법 제535조 제1항(계약체결상의 과실) : 원시적 불능으로 한정

․ 목적이 불능한 계약을 체결할 때에는 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대 방에게 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다.

⇒ 위 조항이 원시적 불능의 경우만으로 계약상의 과실을 한정하였기 때문에 일반적 인 사례들을 포섭하는 것은 거의 불가능하다는 비판이 존재한다.

㉡ 강변호사의 견해(무용론) : 불법행위 책임을 적용하는 것이 적절하다는 입장이다.

-> 무용론의 내용

․ 계약체결상의 과실책임제도는 독일민법상의 특수한 제도에 불과하기 때문에 이를 우리 민법에 수용할 필요는 없으며, 다만 제535조 상 규정된 원시적 불능의 경우에 한해 인정하면 족하다고 한다.

․ 무용론이 주장하는 근거 : 독일민법과 달리 우리 민법 제750조는 불법행위의 일반 조항으로서 재산상의 침해에 대해서도 불법행위책임의 성립을 인정하는데 전혀 문제 가 없다.

․ 문제점 : 우리 불법행위법에서 사례의 문제를 풀 수 있는 법 기술적 가능성을 가지 고 있다고 해서 그 자체가 계약체결상의 과실책임론이 제기하고자 하는 문제의식은 아니라는 점에서 무용론은 타당하지 않다고 본다. 더욱이 안전의무관련문제에서는 몰라도, 사안과 같은 계약교섭단계에서의 문제에서는 불법행위법으로 해결함이 적절 하지 않다. 상대방의 안전성보호를 문제삼는 사례가 아닌 한 계약적 성질이 존재하 는 사례에 대해서는 계약법의 법리가 적용되어야 할 것이다.

㉢ 법정책임(제3의 책임) : 불법행위 책임으로도 볼 수 없고, 계약이 성립하지 않았기 때 문에 계약책임으로도 볼 수 없는 경우 이를 법정책임으로 해결하자는 제3의 견해가 대두되었다.

* 수용론과 무용론을 이해한다.

⑧ 손해배상의 범위

㉠ 신뢰이익의 손해(통설) : 채권이나 계약 등이 무효인데도 유효하다고 믿었기 때문에 입은 손해.(학설은 제535조에 따라 배상범위를 이행이익을 넘지 않는 신뢰이익에 한 정한다.)

㉡ 신뢰이익은 철수가 계약의 이행이 차라리 없었더라면 지출하지 않았을 비용 기타 손 해를 말한다.

❙핵심체크

▶ 계약체결상의 과실책임 : 계약이 아직 체결되지 않았거나, 계약이 무효, 취소가 된 경우 또는 장래에 계약에 체결될 것이라는 두터운 신뢰를 야기한 단계에서 당사자 일방의 과 실에 의하여 상대방이 입은 손해를 배상하는 책임제도

▶ 신뢰이익의 손해 : 채권이나 계약 등이 무효인데도 유효하다고 믿었기 때문에 입은 손해

제6강 계약의 무효

(교재 60~74쪽)

❐- 1 사 례

철수는 어젯밤 가족들을 인질로 잡고 자신의 목에 칼을 들이대면서 생명을 위협한 만수의 토지매도 요구에 굴복하여, 시가 5억원에 상당하는 자신 소유의 토지를 만수에게 1억원에 매도하는 계약을 체결하였다. 며칠 뒤 변제기에 이르러 만수가 대금 가운데 5,000만원만 우선 지급하겠다고 하면서 토지의 명도 및 소유권이전등기를 청구하자, 철수는 이를 거절하였다. 철수의 적법한 항변사유들을 열거하고 이들을 설명하라.

❐- 2 논 점

1. 계약의 무효 사유

2. 계약의 취소 사유

3. 동시이행 항변

❐- 3 사례의 풀이

1. 사실관계

(1) 원고 : 철수, 피고: 만수

① 철수와 만수 사이에는 시가 5억원의 토지를 목적으로 하는 매매가 존재한다. 만약 이상 의 매매계약이 일반적으로 문제가 없다면 철수는 만수에게 토지를 인도하고 등기를 해주 어야 한다. 또한 이와는 반대로 만수는 철수에게 금액을 지급해야 한다.

② 위 사례의 경우에는 철수는 만수의 강압행위에 의해 매매계약을 체결하였다. 이에 철수 는 만수에게 무엇을 근거로 하여 항변을 할 수 있는가를 살펴 볼 필요가 있게 된다. 이 때 철수는 위 계약이 무효가 될 수 있는 지와 위 계약이 성립하였을 경우 취소할 수 있 는지 그리고 무효와 취소가 안 된다면 철수는 금전의 이행이 없다면 항변할 수 있는 동 시이행의 항변을 검토해보아야 할 것이다.

(2) 계약의 무효항변의 사유(★★)

① 민법 제103조(반사회질서의 법률행위) : 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내 용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

② 민법 제107조(진의 아닌 의사표시) 제1항 : 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었 을 경우에는 무효로 한다.

③ 독일민법의 경우 제104조, 105조 : `의사능력이 없는 경우에는 법률행위가 무효’라는 규 정이 있다.

④ 우리 나라의 경우에도 의사능력이 없는 경우의 법률행위는 법률규정이 없지만 무효로 한 다.

⑤ 의사능력의 결여 : 매매계약 자체로 인한 법률 효과의 발생에 대한 인식 결여, 예를 들어 심심상실상태, 금치산상태 등의 경우 의사무능력을 인정한다.

⑥ 사례에서 철수의 경우 의사무능력 상태에 빠졌느냐에 대해서는 철수는 만수의 강박 행위 로 인해 매매계약을 체결하였다고 보여지나 철수가 매매계약으로 인하여 발생하게 될 법 률효과에 대한 인식이 없었다고는 볼 수 없으므로 의사무능력 상태에 있었다고는 볼 수 없다.

→ 판례 (대판 1984.12.11.84다카1402)

상대방에 또는 제 3자의 강박에 의해 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 한 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 없음으로 무효이나, 그 강박이 의사결 정의 자유를 완전히 박탈하는 정도가 아니라, 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 단 지 취소할 수 있을 뿐이다.

⑦ 반사회질서에 해당하는 지의 여부 : 민법 제103조의 경우를 보면 반 사회질서의 의미는 추상적이고 불확정적이며 포괄적인 개념이다. 따라서 이를 유형화 시켜 보면 다음과 같 다.

㉠ 정의에 반하는 경우 : 남에게 판 물건을 제3자에게 다시 판 경우

㉡ 인륜에 반하는 경우 : 첩 계약의 체결, 개인의 자유를 심하게 억압하는 경우

㉢ 사행적인 경우 : 도박의 경우

㉣ 생존을 위해 필요한 재산을 소모하는 행위

→ 이를 적용하여 볼 때 매매계약 자체가 반 사회적인 경우에 해당하지는 않기 때문 에 민법 제103조를 적용할 여지는 없다고 보여진다.

⑧ 민법 제104조(불공정한 법률행위) : 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하 게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

㉠ 폭리행위는 무효이다 : 객관적으로 급부행위 자체에 상당한 차이가 있다면 무효이다. 또한 주관적으로 당사지 일방이 상대방의 경솔이나 무경험을 이용하여 불균형을 의욕 하면 폭리행위에 해당하고 무효가 된다.

㉡ 사례의 경우에 적용하여 본다면 철수는 만수의 강박행위로 인해 궁박 상태에 빠져 행 한 행위이므로 반사회적인 폭리행위에 해당한다. 따라서 무효가 된다.

⑨ 민법 제107조(비진의표시) 제1항 : 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에 는 무효로 한다.(★★)

㉠ 비진의표시는 유효한 행위이다. 다만 상대방이 이를 알았을 경우에는 무효이다.

㉡ 비진의 의사표시를 사례에 적용할 수 있는지 여부 : 진의 아닌 의사표시에서 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지, 표의자가 진 정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다. 따라서 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것 을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 한 이상 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다.판례 (2000.4.25.99다34475)

㉢ 철수가 강제로 매매계약을 체결하였다고 해도 내심의 효과와 표시의사는 일치하므로 민법 제107조를 적용할 수 없다.

* 계약의 무효와 비진의표시를 잘 알아둔다.

(3)취소의 항변사유(★)

취소는 원칙적으로 효과가 발생하되 취소권자의 취소의 의사표시에 의해서 법률효과를 소급적으로 무효화시키는 것을 말한다.

① 행위능력이 없는 경우 : 당사자 중 어느 쪽이라도 행위능력이 없으면 취소할 수 있다. 그 러나 위 사례의 경우 행위무능력자는 없으므로 취소가 불가능하다.

② 민법 제109조 (착오로 인한 의사표시) 제1항 : 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분 에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

③ 민법 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) 제1항 : 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소 할 수 있다. 제2항 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에 는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.

④ 사례의 경우 민법 제110조를 적용하여 볼 수 있다.

㉠ 따라서 철수는 만수의 강박사실을 입증하여 취소할 수 있다.

㉡ 여기서 강박은 의사표시를 어쩔 수 없이 하게 되었다는 것과 그로 인해서 매매계약이 라는 효과의사를 하게 되었다는 2단계의 강박이 필요하다.

(4) 동시이행의 항변(★)

① 철수는 1억이라는 반대급부의 이행을 청구할 수 있는데 만수는 5000만원 밖에 주지 않 았기 때문에 나머지 금액이 이행될 때까지 철수는 토지의 이행을 거절할 수 있다.

② 동시이행의 항변을 할 수 있는 요건(제536조)

㉠ 쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약으로부터 발생한 것이어야 하는데 쌍무계약에 의해 당 사자 쌍방이 서로 대가적 의미의 채무를 부담해야 한다. 채무의 동일성이 유지되거나 양 채무의 원인인 채권관계의 법적 동일성이 유지되는 경우에는 비록 당사자가 변경 되더라도 양 채무사이에는 여전이 동시이행의 관계에 놓이게 된다.

㉡ 쌍방의 채무가 변제기에 있어야 한다.

㉢ 선이행의무를 갖는 경우와 불안의 항변권의 경우(제536조 제2항)는 예외이다.

㉣ 상대방이 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 있어야 한다.

㉤ 항변권의 효과가 발행하기 위해서는 채무자가 이를 적극적으로 원용해야 한다는 것이 통설이다.

* 취소의 항변사유와 동시이행의 항변의 요건을 알아둔다.

❙핵심체크

▶ 판례 (대판 1984.12.1184다카1402) : 상대방 또는 제3자의 강박에 의해 의사결정의 자 유가 완전히 박탈된 상태에서 한 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 없음으 로 무효이나, 그 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도가 아니라, 이를 제한하 는 정도에 그친 경우에는 단지 취소할 수 있을 뿐이다.

▶ 민법 제 103조의 경우를 보면 반 사회질서의 의미는 추상적이고 불확정적이며 포괄적인 개념이다. 이를 유형화시켜 보면 다음과 같다.

․ 정의에 반하는 경우 : 남에게 판 물건을 제3자에게 다시 판 경우

․ 인륜에 반하는 경우 : 첩 계약의 체결, 개인의 자유를 심하게 억압하는 경우

․ 사행적인 경우 : 도박의 경우

․ 생존을 위해 필요한 재산을 소모하는 행위

․ 민법 제104조의 폭리행위 : 객관적으로 급부행위 자체에 상당한 차이가 있다면 무효이 다. 또한 주관적으로 당사자 일방이 상대방의 경솔이나 무경험을 이용하여 불균형을 의 욕하면 폭리행위에 해당하고 무효가 된다.

▶ 진의 아님을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 비록 비진의표시에 해당하더라 도 그 효력은 부정된다. 즉 무효로 평가된다.

▶ 계약의 무효사유로서의 폭리행위 : 당사자가 체결한 계약이 불공정한 법률행위 내지 폭 리행위에 해당되면 무효로 된다.

▶ 강박행위가 위법해야 하는데, 그 판단기준은 달성하고자하는 목적이나 수단의 부당성으 로써 판단할 수 있다고 본다.

▶ 매매계약이 철수의 의사표시에 의해 체결되었지만 그 계약의 목적 내지 내용이 불공정 함을 이유로 계약의 무효를 주장할 수 있다고 본다.

▶ 상대방의 채무가 변제기에 들지 않으면 동시 이행의 항변을 주장할 수 없게 된다. 더욱 이 이미 변제기에 든 채무를 부담하는 채무자가 그 채무에 대한 이행을 하거나 그 제공 을 하지 않아야 한다.

▶ 상대방이 이행의 제공을 하지 않는 경우는 물론이고, 채무의 일부만을 제공하는 경우에 도 채무자는 동시이행의 항변권을 원용할 수 있다(통설)

제7강 계약의 취소

(교재 75~83p까지)

❐- 1. 사 례

철수는 단원 김홍도의 회화 1점을 소장하고 있다고 스스로 주장하는 고서화 수집가 만수로부터 이 작품을 5억원에 매입하는 계약을 체결하면서 계약금조로 1억원을 당일 지급하였고, 한 달 후 철수의 자택에서 4억원을 지급하면서 작품을 수령하기로 하였다. 철수가 이 작품을 진품이라고 확신한데에는 만수가 강력하게 추천한 고서화감정인 최 박사가 진품이라고 계약 체결 전에 감정해주었기 때문이었다. 계약금을 지급한 지 며칠이 지난 후 밝혀진 바에 따르면, 위 작품은 김홍도의 후손이 그린 작품이었고 그나마 그 감정가격은 1,000만원 정도에 그친다고 하였다. 특히, 만수는 이러한 사실을 이미 알고 있었음이 밝혀졌다. 이와 관련하여 철수는 위 계약의 효력을 인정할 수 없다며 1억원의 반환과 계약체결 때문에 불가피하게 소요되었던 비용의 지급을 만수에게 청구하였다. 철수의 주장 및 청구가 모두 인용될 수 있는 법적근거로서 학생 A, B 및 C는 각각 의사표시의 내용에 대한 불합의(不合意), 계약의 해제, 기망행위에 기한 취소를 제시하였다. 학생 A,B 및 C의 논거를 검토하라.

❐- 2. 논 점

① 계약의 불합의(不合意)의 문제

② 계약의 해제의 문제

③ 계약의 취소의 문제

❐- 3. 사례의 풀이

1. 사실관계의 파악

원고 : 철수, 피고 : 만수

⇒ 최 박사는 청구권의 당사자가 될 수 없다.

⇒ 학생 A,B 및 C의 논거에 의하여 순서대로 사례를 풀어가도록 한다.

2. 논점풀이

(1) 계약의 불합의 -> 무효 (A학생의 논거)

① 계약당사자간의 의사표시 사이에 불합치가 있으면 계약은 성립하지 않는다.

② 5억원에 매입하겠다는 의사와 1,000만원에 판다는 사실의 불일치 문제제기 : 계약의 두 개의 의사표시인 청약과 승낙을 객관적으로 해석하여 그 의미가 일치하면 불합의는 인정 되지 않고 계약은 성립한다.

③ 따라서, A의 주장은 근거가 없어 인용이 불가능하며 그림을 돌려주고 1억원의 반환을 청구할 수 없다.

✐ 계약의 효력을 부정할 수 있는 법적 근거를 마련할 수 있다면, 철수로서는 만수가 수령한 계약금을 부당이득으로 보고 그 반환을 청구할 수 있는지, 그리고 진품이 아니라는 점을 이미 알고 있던 만수를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있는지를 검토해야 한다.

* 계약의 성립 요건을 이해한다.

(2) 계약의 해제 (B학생의 논거)

① 해제의 종류

㉠ 약정해제

․ 당사자가 미리 계약에서 해제권을 보유하는 것이다.

․ 만약에 어떤 사유가 발생할 경우를 대비하여 당사자간에 조건을 미리 약정해 두는 것이다.

㉡ 법정해제

․ 법률의 규정에 의하여 해제권이 주어지는 것이다.

․ 민법 제544조(이행지체의 경우)와 민법 제546조(이행 불능의 경우)의 해제요건을 각각 규율하고 있다.

⇒ 민법 제544조(이행지체의 경우) : 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하 지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니 할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

⇒ 민법 제546조(이해불능의 경우) : 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

② 만수가 한 이행행위는 1,000만원 상당의 그림을 철수에게 판 것이며, 철수에게는 계약의 이익을 향유할 수 없게 되었으므로 해제권을 가진다.

③ 계약을 해제하게 되면 그 효과는 민법 제548조에 의해 원상회복 하여야 한다.

㉠ 민법 제 548조(해제의 효과, 원상회복의무) : 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하 지 못한다.

㉡ 원상회복에 대한 우리나라의 법률해석 : 소급효설(직접효과설과 청산관계설)

․ 직접효과설 : 해제에 의하여 계약은 처음부터 존재하지 않는 것으로 다루어진다고 이해하는 학설이다. 이에 따르면 계약이 없었던 상태로 되므로 그림을 돌려주고 금 액을 돌려받아야 하며, 잔금을 주어야 할 의무나 잔금을 돌려달라고 할 권한은 전혀 없다.

․ 청산관계설 : 해제의 효과를 소급적으로 이해하지 않고 장래에 대하여 그 효력을 잃 는 것이다.

④ 그림을 돌려주었는데 만수가 대금을 되돌려주지 않을 경우

㉠ 민법 제741조 부당이득의 법리에 따른다.

㉡ 민법 제741조[부당이득의 내용] : 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

⑤ 청산관계설에서 손해가 있었을 경우의 문제

㉠ 계약이 없는데 무엇을 근거로 손해배상을 하는가의 의문이 제기되므로 이론적인 모순 이 된다.

㉡ 계약의 해제로 인하여 서로 주고 받았던 급부가 청산관계로 돌아가 귀책사유를 물어 서 해제와 동시에 손해배상을 청구할 수도 있고 불법행위에 기할 수 있는 근거가 마 련된다.

㉢ 민법 제551조[해지, 해제와 손해배상] : 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

⑥ 제3자의 개입문제

㉠ 해제의 효력이 물권적인가 채권적인가의 문제가 있다.

㉡ 무인성이론과 유인성이론의 문제

㉢ 원인행위의 무효와 동시에 물권행위는 소급하여 무효가 된다는 법률효과가 있다.

㉣ 선의의 제3자가 있었을 경우에 선의의 제3자가 이는 무효가 되고 548조 단서가 중요 성을 띄게 된다.

⑦ 사례에서는 철수가 위 매매계약을 체결하는데 불가피하게 소요된 비용만을 손해배상으로 청구하고 있기 때문에 그 청구액은 모두 인용될 수 있으며 따라서 계약의 해제(법정해 제)를 인용할 수 있다.

✐ 반환의 목적물이 금전이기 때문에, 만수는 이를 받은 날로부터 반환할 때까지의 이자를 가산하여 반환하여야 한다.

✐ 해제와 양립가능한 손해배상의 청구 : 계약관계의 존속을 전제로 한 경우에만 가능하기 때문에 ‘청산관계설’에 의해 손해배상청구권을 설명하는 편이 이론적으로 타당하다

* 해제의 종류와 청산관계설을 이해한다.

(3) 계약의 취소 (학생C의 논거)

① 취소권의 발생원인

㉠ 무능력

㉡ 의사표시의 불일치중 착오(민법 제109조)

㉢ 사기, 강박으로 인한 의사표시(민법 제110조)

② 사례에서는 민법 제110조가 적용된다 : 만수라는 사람이 악의로써(그림이 실제 1,000만 원이라는 사실을 알고 있던 사실) 철수로 하여금 기망행위에 빠져 구체적인 행위를 하도 록 유도하였으므로 계약의 취소는 인용 가능하다.

③ 부당이득반환

㉠ 물건의 경우 : 원물반환

㉡ 금전의 경우 : 가액반환

㉢ 사례에서 철수가 요구하는 것은 금전이며 이에 따라서 가액반환이 이루어져야 할 것 이다.

✐ 취소의 의사표시에 대한 판단 : 취소권은 형성권으로서 취소권자의 일방적 의사표시가 상대방에게 도달되면 그 효과가 발생한다.

❏ 핵심체크

▶ 해제의 종류

․ 약정해제 : 당사자가 미리 계약에서 해제권을 보유하는 것

․ 법정해제 : 법률의 규정에 의하여 해제권이 주어지는 것

▶ 민법 제544조[이행지체의 경우] : 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니한 때에는 상 대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

▶ 민법 제546조[이행불능의 경우] : 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

▶ 민법 제548조[해제의 효과, 원상회복의무] : 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당 사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3장의 권리를 해하지 못 한다.

▶ 직접효과설 : 해제에 의하여 계약은 처음부터 존재하지 않는 것으로 다루어진다고 이해 하는 학설

▶ 청산관계설 : 해제의 효과를 소급적으로 이해하지 않고 장래에 대하여 그 효력을 잃는 것

▶ 민법 제741조[부당이득의 내용] : 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이 익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

▶ 민법 제551조[해지, 해제와 손해배상] : 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영 향을 미치지 아니한다.

▶ 취소권의 발생원인

․ 무능력

․ 의사표시의 불일치중 착오(민법 제109조)

․ 사기, 강박으로 인한 의사표시(민법 제110조)

▶ 부당이득 반환

․ 물건의 경우 : 원물반환

․ 금전의 경우 : 가액반환

✐ 선의의 반환의무자는 그가 받은 이익이 자신에게 현존하는 한도에서 이를 반환해야 하며 (748조 1항), 악의의 수익자는 수령 당시의 이익과 반환할 때까지의 이자를 반환해야 하 고 손해가 있으면 이를 배상해야 한다.

제8강 대리인에 의한 계약의 효력

(교지 84~93p까지)

❐- 1. 사 례

철수 소유의 상가건물(시가: 10억원)에 대한 임대 및 관리의 권한을 그로부터 부탁 받은 만수는 자신에게 상가건물의 등기필증 등 소유관련 서류가 모두 있음을 기화로 이를 경수에게 모두 확인시켜 준 후, 경수에게 부담하는 자신의 대여금채무를 위해 철수의 이름으로 위 상가건물에 대한 근저당권을 설정해 주었다. 나중에 이러한 사정을 알고 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 철수의 주장에 대해 근저당권설정등기는 유효하다는 경수의 항변이 인용될 수 있는 논거를 설명하라.

❐- 2. 논 점

① 대리행위를 할 수 있는 근거여부

② 유권대리의 여부

③ 표현대리 책임의 여부

④ 삼면관계 (본인과 대리인의 수권행위, 본인과 상대방의 대리효과, 대리인과 상대방의 대 리행위)

❐- 3. 사례의 풀이

1. 사실관계의 파악

① 계약의 성립 : 만수 - 경수

② 만수와 경수, 철수의 삼면관계

㉠ 만수 : 대리인

㉡ 만수-경수 : 현명주의

㉢ 철수는 만수에게 상가건물의 관리행위를 요청하였으나 만수는 처분행위를 하였다 ⇒ 벗어난 대리행위(무권대리)

2. 법규의 포섭

(1) 대리권을 주었는지의 여부

① 대리행위의 근거

㉠ 법정대리

․ 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의해서 발생한다.

․ 행위무능력자(한정치산자, 미성년자, 금치산자)의 경우 법정대리인이나 후견인을 둘 수 있다.

㉡ 임의대리

․ 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 수권행위에 의해서 발생한다.

․ 사례에 해당한다 : 만수에게 대리권이 있다고 본다.

․ 통설은 단독행위라고 본다.

② 대리인은 대리행위를 할 때 그 행위가 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다.(제114조 1 항)

✐ 우리 민법 : 대리행위의 존부를 확인하기 위해서 엄격하게 현명주의를 요구하고 있다.

✐ 대리행위에서 요구되는 현명주의의 요건과 관련해서 본인의 특정성 외에도 대리인의 특 정성 역시 필요한지를 검토해야 한다.

(2) 유권대리의 여부

① 대리인은 반드시 본인을 위한 것임을 나타내야 한다(현명주의)

② 관련 법 조항

㉠ 민법 제115조[본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위] 대리인이 본인을 위한 것 임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다.

㉡ 민법 제118조[대리권의 범위] : 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 해위만 을 할 수 있다. ① 보존행위 ② 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니 하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

③ 현명의 여부는 서면으로 하면 확실하겠지만 사실관계의 심사과정에서 당사자의 입증에 의하여 밝혀질 문제이다.

④ 철수가 수권을 한 범위는 상가의 관리였으나 대리인인 만수는 처분하였으며 벗어난 대리 행위를 하였다.

⑤ 처분행위는 제118조에 없어 대리권을 벗어난 행위이며 경수의 주장을 철수는 거부할 수 있다(무권대리로서 정당하다).

⑥ 사례에서는 외관상으로 볼 때 오신할 만한 근거가 있다 : 상가건물의 등기필증 등 소유 관련 서류가 모두 만수에게 주어져 있다.

✐ 제 126조가 적용되기 위한조건 : ‘기본대리권’이 존재하여야 하며 이에 기초하여 권한을 넘은 무권대리행위가 있어야 한다. 특히 거래상대방에 게는 권한을 넘은 무권대리행위를 할 만한 정당한 이 유가 존재해야 한다.

* 현명주의를 잘 알아두도록 한다.

(3) 표현대리 책임의 여부

① 민법 규정

㉠ 대리권수여의 표시에 의한 표현대리(민법 제125조)

․ 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다.

․ 상대방이 대리권이 수여되었다고 믿을 만한 외관적인 표시를 한 경우이다.

㉡ 대리권소멸후의 표현대리(민법 제129조)

․ 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하 여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

․ 대리권이 정당하게 존재하다가 소멸한 경우, 대리권이 소멸한 이후에도 계속 대리행 위를 한 것이다.

․ 처음부터 대리권이 없던 것과는 의미가 다르다.

㉢ 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)

․ 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

․ 본 사안에 들어맞는 조항이다.

․ 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)의 요건(★★)

ⅰ) 기본대리권이 존재할 것

ⅱ) 권한을 초월한 대리행위일 것

ⅲ) 대리권의 존재를 신뢰할 만한 정당한 이유가 있을 것(★)

․ 기본적인 대리권이 존재하고 있을 것을 전제로 하고 있다.

․ 그 예로 부부간의 일상가사대리권을 들 수 있다. 대리권을 일일이 부여하지 않더라 도 계약을 체결할 수 있는 것이다. 그 범위를 넘어서서 대리행위를 했을 경우 그 적 용여부가 문제가 된다.

․ 사례에서는 등기에 필요한 서류가 만수에게 있으므로 평균인의 입장에서 보았을 때 그 처분을 인정할 만한 여지가 있으며 과실이 없고 그에 대한 입증책임은 철수에게 있다(통설과 판례의 태도).

❐ ․ 판례의 태도

대판 1984.4.11, 88다카13219

표현대리에 있어서 표현대리인이 대리권을 갖고 있다고 믿는 데 상대방의 과실이 있는지 여부는 계약 성립 당시의 제반사정을 객관적으로 판단하여 결정하여야 하고 표현대리인의 주관적 사정을 고려하여서는 안된다. 따라서 근저당권설정만을 위임받은 대리인이 그 권한 외의 연대보증계약을 체결할 당시 본인명의로 위조한 백지약속어음, 백지어음보충권, 공증, 거래약정서 등의 서류와 근저당권설정에 필요한 서류 및 본인의 인감도장, 용도가 근저당권설정용인 인감증명서 등을 소지하고 있었다는 점만으로는 상대방이 대리인에게 그 연대보증계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿는데 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다.

․ 통설에 대립되는 유력설의 입장에 따르면 과실이 없음을 거래상대방에게 요구하고 있으므 로 사례에서 입증책임이 철수가 아닌 경수에게 있게 된다.

⇒ 통설은 표현대리가 더 넓게 적용될 여지가 있고 유력설에 따르면 입증책임을 거래상대 방에게 돌리게 된다. 과실이 있음을 입증하지 못하면 무권대리가 된다는 뜻이다.

⇒ 통설에 따르는지 유력설에 따를 것인지에 대한 판단은 각자 하도록 한다.

⇒ 통설에 따르면 유권대리가 되며 입증책임은 철수에게 있게 된다.

✐ 경수의 정당한 이유 : 무권대리행위에 대한 진정한 수권이 있었다고 사아대방이 믿은 데 정당한 이유가 존재하여야 한다.

✐ 근저당 설정행위가 유효로 확정되면 철수의 말소청구는 인용되어야 하므로 경수의 항변은 인용될 수 없다.

* 유권대리와 무권대리에 대한 내용을 알아두도록 한다.

② 추인절차

㉠ 무권대리행위가 무효로 확정되기 위해서는 본인이 이를 추인할 의사가 없음을 적극적 으로 표시하거나, 본인이 추인하기에 앞서 선의의 상대방이 그 행위를 철회하면 무효 로 확정된다.

㉡ 사례에서 철수가 대답을 하지 않은 경우 추인거절로 보고 계약은 성립하지 않는 것이 다.

㉢ 추인 -> 묵묵부답 -> 거절

⇒ 행위무능력자의 묵묵부답은 수용하는 것으로 본다(민법 제15조)

㉣ 추인을 거절하면 무권대리가 되어 만수는 경수에게 손해배상을 해야 하며 경수는 받 았던 것을 철수에게 반환해야 하는 등 원상회복의무가 생기며 부당이득반환이 이루어 진다.

⇒ 선의의 경우에는 현존이익반환

⇒ 악의의 경우에는 전부반환

❏ 핵심체크

▶ 법정대리 : 본인의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의해서 발생

▶ 임의대리 : 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 수권행위에 의해서 발생

▶ 현명주의 : 대리인은 반드시 본인을 위한 것임을 나타내야 함

▶ 민법 제115조[본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위] : 대리인이 본인을 위한 것임 을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다.

▶ 민법 제118조[대리권의 범위] : 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다. 1.보존행위 2.대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위 에서 그 이용 또는 개량하는 행위

▶ 대리권수여의 표시에 의한 표현대리(민법 제125조) : 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위 에 대하여 책임이 있다.

▶ 대리권소멸후의 표현대리(민법 제129조) : 대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니한다.

▶ 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조) : 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3 자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

▶ 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)의 요건

․ 기본대리권이 존재

․ 권한을 초월한 대리행위

․ 대리권이 존재를 신뢰할 만한 정당한 이유

제9강 동시이행의 항변권

( 교재 94~104p까지)

❑- 1. 사 례

철수는 자신의 중고자동차를 최씨에게 한 달 후 그의 주소지에서 인도하기로 하고 대금 가운데 잔금 400만원은 중고자동차를 인도하기 3일 전에 완납받기로 하였는데, 이행기를 1주일 앞두고 최씨가 사망하였다. 계약내용과 최씨의 채무가 단독상속인 만수에게 상속되었음을 만수가 정확하게 알고 있음을 확인한 철수가 목적물을 넘기기로 한 오늘 이행장소인 만수의 주소지로 그 중고자동차를 운전하여 약속시간에 도착하였지만 만수가 아무런 연락도 없이 두시간동안 나타나지 않았다. 위 중고자동차를 운전하여 자신의 주소지로 다시 돌아온 철수는 겨우 전화통화가 이루어진 만수에게 잔금 400만원의 입금을 청구하였다. 그러나 만수는 현재 철수가 그의 의무에 관해 이행의 제공을 하지 않음을 이유로 철수의 청구를 거절하였다. 만수의 거절은 정당한가?

❐- 2. 논 점

‘동시이행의 항변권’의 개념과 요건 그리고 그 법률효과

❐- 3. 사례의 풀이

1. 사실관계의 파악

① 소송당사자 : 철수 – 만수

계약당사자 : 철수 – 최씨

매매목적물 : 중고자동차

② 사망이 있었을 경우에는 상속이 개시된다. 재산뿐 아니라 채무나 권리도 상속되므로 철수 와 최씨 간의 자동차 매매계약상의 권리와 의무도 만수에게 이전된다.

③ 최씨는 철수에게 대금지급 의무를 진다.

철수는 최씨에게 자동차 인도의무를 진다.

2. 법규의 포섭

① 쌍무계약에서의 양 채무는 동일성(견련성)이 존재하여야 한다.

② 채무이행의 거절의 근거(★)

㉠ 계약성립시 무효 또는 취소사유의 존재

⇒ 사례에서 만일 만수가 미성년자일 경우, 최씨가 미성년자가 아니고 상속이 이루어 졌으므로 한정승인을 하지 않는 한 그 채무를 고스란히 떠맡게 되며 미성년자를 이유로 계약을 취소할 수 없다.(최씨가 미성년자일 경우 계약 취소 가능)

㉡ 지체나 불능 등을 이유로 한 계약의 해제

㉢ 동시이행의 항변사유가 존재

③ 민법 제536조(동시이행의 항변권)의 요건(*)

㉠ 쌍무계약상 견련관계가 존재 : 계약상 견련관계가 존재하여야 한다.

․ 급부와 반대급부는 성립할 때부터 서로 상대방의 그것과 의존관계에 있고 계약법적 으로도 이러한 의존관계를 보장할 필요가 있으며, 이를 우리 민법은 “견련관계”라 한다.

․ 견련관계의 분류

ⅰ) 존속상의 견련관계가 문제되는 경우에는 위험부담 문제로 넘어간다.

ⅱ) 성립상(이행상)의 견련관계가 문제가 될 경우 동시이행의 항변권으로 넘어간다.

․ 판례

(대판 1989.2.14, 88다카10753)

당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 상대방에 대하여 채무를 지게 된 경우에는 자 기의 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행을 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사 실이 없다면 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 볼 수 없다.

㉡ 각각의 채무가 변제기에 도달 : 변제기에 도달하지 않는 한 ‘동시이행의 항변권’을 주 장할 수 없다.

㉢ 상대방의 채무가 그 이행에 있어서 위반이 존재(채무불이행이 존재)

✐ ‘동시이행의 항변권’ 이란 : 쌍무계약의 상대방이 그의 채무에 관한 이행을 제공할 때까 지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리를 말한다.

✐ 쌍무계약에서 생긴 일방의 채권이 양도되거나 전부명령 (민사집행법)에 의해 이전되더라 도 채무의 동일성이 유지되는 한 항변권의 요건인 양 채무의 기초로서 동일한 원인행위 는 유지되어야 한다.

* 동시이행의 항변권이 개념과 요건, 법률효과를 알아둔다.

3. 논점풀이

① 동시이행의 항변권의 요건 충족 여부의 문제

㉠ 쌍무계약의 존재 : 최씨와 철수 사이에 자동차 인도와 대금의 지급의 쌍무계약이 존 재한다.

㉡ 견련성의 존재 : 대가성과 상환성이 존재하고 있다.

㉢ 변제기에의 도달

㉣ 채무불이행 상태의 존재

㉤ 사안에서는 위의 네 가지 요건을 모두 충족하고 있다.

㉥ 단, 본 사안에서 만수가 3일 전에 의무를 이행해야 하였으므로 수령지체에 걸릴 경우 자동차 인도의무를 철수가 모두 이행했음에도 만수가 수령지체하였으므로 귀책사유가 존재하고 있다.(★)

⇒ 수령지체 : 당사자가 채무의 이행을 제공하였음에도 상대방이 이를 수령하지 않은 경 우를 말한다.

⇒ 변제기와 철수의 자동차 인도의무는 계약이 완전히 소멸하기 전까지는 존재한다.

② 동시이행 항변권의 법적 성질

㉠ 연기적 항변권(통설)

․ 동시이행의 연기적 항변권에 의하면 소송에서 각 당사자는 상대방이 항변권을 행사 하지 않는 한 자신의 이행청구권을 아무런 제한 없이 행사하고 관철할 수 있게 된 다.

․ 항변권설에 따르면 동시이행의 항변권은 성립요건을 갖추면 성립하지만, 채무자의 원용이 있는 경우에 한하여 현실화될 뿐이다.

․ 채권이 아닌 항변권이며 판결을 내린다면 일부승소판결(상환이행판결)이 이루어진 다.

㉡ 청구권에 내재된 제한요소 : 청구권 자체에 항변사유가 없어야 청구권자체가 관철되 나 철수의 청구권 자체에 항변권이 내재되어 있기 때문에 청구권이 제대로 작용되지 못하여 패소판결되고 청구권이 부인된다.

㉢ 불안의 항변권

․ 사안에서, 상대방의 채무가 변제기에 도달해야 하나 철수의 변제기가 도달하지 않음 에도 불구하고 만수가 항변권을 행사할 수 있는 경우이다.

❏ ․ 판례

(대판 1995.2.28, 93다53887)

계속적 임가공거래에 있어서 피고가 이미 정산이 완료되어 변제기가 지난 기간의 임가공비를 지급하지 못하였고, 이미 정산을 완료하였으나 변제기에 이르러 아니한 기간의 임가공비에 대하여도 그 지급을 위한 아무런 유가증권도 교부하지 아니한 상태였으므로, 원고로서는 피고와의 사이에 계속적 거래관계에 있어서의 신뢰관계 가 깨어져 정산 완료된 이후의 임가공비를 그 변제기에 지급받을 수 있을지의 여부 가 현저히 불확실한 불안상태에 빠졌다고 할 것이어서 민법 제536조 2항 및 신의 성실의 원칙에 비추어 볼 때, 이에 대하여 변제기 내의 지급을 보장할 수 있는 수 단을 확보할 수 있을 때가지는 선이행의무가 있는 자기 채무를 거절할 수 잇는 동 시이행의 항변권을 취득하였다고 해석함이 상당하다.

✐ 불안의 항변권 : 일방당사자가 선이행의무를 부담하더라도 타방당사자가 그의 채무를 이 행하는데 곤란할 정도의 현저한 사유가 존재하는 경우에도 ‘동시이행의 항변권’을 갖는 다.

* 연기적 항변권과 불안의 항변권을 이해한다.

❏ 핵심체크

▶ 채무이행의 거절의 근거

․ 계약성립시 무효 또는 취소사유의 존재

․ 지체나 불능 등을 이유로 한 계약의 해제

․ 동시이행의 항변사유가 존재

▶ 민법 제536조(동시이행의 항변권)의 요건

․ 쌍무계약상 견련관계가 존재

․ 각각의 채무가 변제기에 도달

․ 상대방의 채무가 그 이행에 있어서 위반이 존재(채무불이행이 존재)

▶ 수령지체 : 당사자가 채무의 이행을 제공하였음에도 상대방이 이를 수령하지 않은 경우

▶ 상대방보다 먼저 이행햐야 했던 채무자가 채무의 이행을 지체하는 동안에 상대방의 채무 가 이행기에 달하게 되면, 먼저 이행을 해야 했던 채무자도 그 때부터는 ‘동시이행의 항 변권’을 행사할 수 있다(통설. 판례)

▶ 수령지체에 빠진 매수인이더라도 차후에 매도인의 이행제공이 없으면 대금채무에 대한 매도인의 지급청구를 거절할 수 있다(통설.판례).

제10강 위험부담

(교재 105~115까지)

❐- 1. 사 례

철수는 자신의 중고자전거를 5만원에 만수에게 팔기로 계약하였다. 이행기를 이틀 앞두고 늘 하던 대로 이 중고자전거를 타고 공장으로 출근하던 철수는 자전거전용도로를 향해 돌진하는 강씨의 트럭에 치어 크게 다쳤고, 자전거도 전파되었다. 이행기가 되자, 철수는 자전거대금 5만원의 지급을 만수에게 청구하였으나 만수는 철수의 급부의무가 소멸되었으므로 자신도 이행할 필요가 없음을 이유로 거절하였다. 만수의 거절은 타당한가? 만약, 만수가 강씨에 대한 철수의 손해배상청구권을 그의 의사에 따라 양도 받았음에도 불구하고 동일한 이유로써 대금의 지급을 거절하였다면, 과연 이는 정당한가? 만약, 만수가 이행기를 며칠 앞두고 위 자전거를 한번 타보겠다고 해서 운행하다가 그의 부주의로 가로수에 추돌하면서 자전거의 앞바퀴가 전파되었을 경우에 며칠 뒤 훼손된 중고자전거를 그대로 인도 받은 만수는대금의 전액을 요구하는 철수의 청구를 거절하였다면 이는 타당한가?

❐- 2 .논 점

1. 특정물도그마의 내용

2. 위험부담의 법칙

3. 대상청구권

4. 채권자의 귀책사유에 의한 급부의 불능

❐- 3 .사례의 풀이

1. 사실관계

① 철수는 만수와 자전거 매매계약을 체결하였다.

② 이행기를 앞두고 철수의 자전거가 강씨(제3자)에 의해 전파되었고 철수도 크게 다쳤다.

③ 만수는 철수의 급부의무가 소멸되었음을 이유로 이행을 거절하였다.

2. 논점풀이

(1) 특정물매도인의 선관주의의무와 ‘특정물도그마’

① 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무)

㉠ 의의 : 채무자의 직업, 사회적 지위 등에 비추어 일반적으로 요구되는 정도의 주의의 무, 즉 평균적, 추상적 채무자가 마땅히 기울여야 할 일반적, 객관적 주의의무

㉡ 선관주의의무를 다하지 못했을 경우에는 채무불이행의 책임 즉, 손해배상책임을 지게 된다.

㉢ 동산인 경우 : 그 목적물을 완전히 인도하기 전까지 선관주의의무를 다하여야 한다.

㉣ 목적물이 부동산인 경우 : 등기 시까지 매도인은 선관주의의무를 다하여야 하고 등기 한 후에 그 의무에서 벗어나게 된다.

㉤ 채권양도의 경우 : 채권양도의 요건과 관련하여 특정물 자체가 다른 이행불능문제가 발생하지 않을 수 있다.

② 특정물도그마

㉠ 특정물채권의 성립 당시에 존재하던 목적물의 현상과 인도할 때의 현상사이에 불일치 가 존재하더라도 채무자가 선관주의의무를 다하였음을 입증하면 그의 채무불이행을 따질 수 없다는 논리이다.

㉡ 대체물인 경우 특정물도그마 이론이 배제될 수 있다.

㉢ 대체물이라 하더라도 계약상 객관적, 주관적 사정에 따라서 특정물도그마에 편입될 수 있다.

✐ 특정물채무자는 선량한 관리자의 주의위무를 실제로 인도할 때까지 부담한다.

✐ 채무자는 이행기의 현상대로 특정물을 인도하면 된다.

* 선관주의의무와 특정물도그마를 이해한다.

(2) 위험부담의 법리

① 사안에서 쌍무계약이 성립되었고 선관주의의무가 부여되었는데 이를 위반하고 후발적 불 능이 되어 이행의무를 불이행하게 되었다.

② 불이행에 귀책사유가 있으면 채무불이행(손해배상책임)의 문제로 넘어가고, 불이행에 귀 책사유가 없는 경우에는 위험부담(반대급부에 대한 채권소멸)의 문제가 성립하게 된다. ⇒ 민법 제537조 [채권자위험부담주의] : 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방 의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.

⇒ 민법 제538조 [채권자귀책사유로 인한 이행불능] : 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청 구할 수 있다. 채권자의 수령 지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

② 불능의 분류

㉠ 원시적 불능 : 계약성립 전이나 성립 중에 목적물이 멸실 된 경우를 원시적 불능이라 고 한다. 이에는 법정책임으로 제535조 계약체결상의 과실책임문제가 남는다.

⇒ 제535조[계약체결상의 과실] 1. 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알 았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다.

⇒ 민법 제750조[불법행위의 내용] 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해 를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

㉡ 후발적 불능 : 계약성립 후에 목적물이 멸실 된 경우를 말한다.

✐ 위험부담의 법리가 적용되기 위한 요건 : - 쌍무계약일것

- 일방의 채무가 후발적으로 불능에 빠져야 함.

- 후발적 불능이 양 당사자의 책임없는 사유로 발생하여야 한다.

(3) 대상청구권

① 의의 : 채무자가 취득하게 된 배상청구권 등의 이전을 청구할 수 있는 권리이다.

② 사안에서 철수 소유자전거가 강씨의 불법행위로 인해 멸실되고, 그 결과로 철수의 소유 권이 상실됨으로써 발생한 철수의 손해배상청구권은 ‘급부에 갈음하는 이익’으로서 대상 이 되며, 철수는 대상인 강씨에 대해 손해배상을 청구할 수 있게 된다.

③ 만수는 대상청구권을 행사할 수 있으며 만수가 대상청구권을 행사하려면 철수에게 반대 급부의무를 이행해야 한다.

④ 판 례

(대판 1995.5.12, 92다4581)

매도인에게 매매목적토지가 수용됨으로써 그 보상금을 수령하였음을 이유로 그 금원의 지급을 구하는 청구는 위 토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능을 발생케 한 원 인인 토지수용으로 인하여 위 토지의 대상인 보상금을 취득하였음을 이유로 그 보상금 의 지급을 구하는 것으로서 이른바 대상청구권을 행사하는 취지라고 볼 수 있다고 한 사례

✐ 대상청구권의 요건 : - 대상이 존재하여야 한다.

- 대상의 내용인 물건의 인도나 권리의 양도를 청구하여야 한다.

* 위험부담과 대상청구권을 이해한다.

(4) 채권자의 귀책사유에 의한 급부의 불능

① 채권자의 귀책사유에 의해 채무자의 급부의무가 불능에 빠지게 된 경우에 채무자는 채권 자에 대해 반대급부의 청구권을 잃지 않는다.

② 채권자의 책임있는 사유란 채무자의 급부실현을 불가능하게 만든 채권자의 유책한 행태 를 말한다.

③ 사용자와 근로자 사이에서 경제적 이유로 양당사자 귀책사유 없이 일을 할 수 없는 경우 의 문제 : 예를 들어 파업이 되어서 공장가동이 안된다거나 해외파동으로 인하여 원료수 입이 안되는 경우 제538조나 제537조가 적용될 수 있는 지의 문제가 있는데 이 경우 지배 영역설을 근거로 하여 근로자의 임금지급권리주장은 용인된다.

⇒ 민법 제538조 [채권자귀책사유로 인한 이행불능] : 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청 구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.

3. 결 론

① 사안에서 만수는 철수가 목적물인도를 하지 않았음에도 자신의 잘못으로 목적물을 훼손 케 하였으며, 이는 비록 철수의 호의로써 이루어졌지만 계약의 목적을 달성하려는 계약 관계에 반하는 채권자의 행태에 해당하므로 ‘채권자의 귀책사유’에 의해 급부의무의 완전 이행이 불가능하게 되었다고 볼 수 있다.

② 다만, 철수는 일부불능에 빠진 급부를 제공하였음에도 불구하고 반대급부의 청구권을 상 실하지 않음으로, 만수에 대해 대급의 전액을 지급하라고 청구할 수 있으며 따라서 철수 의 청구에 대한 만수의 거절은 인용될 수 없다.

❏ 핵심체크

▶ 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무) : 채무자의 직업, 사회적 지위 등에 비추어 일 반적으로 요구되는 정도의 주의의무, 즉 평균적, 추상적 채무자가 마땅히 기울여야 할 일반적, 객관적 주의의무

▶ 민법 제537조 [채권자위험부담주의] : 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한 다.

▶ 민법 제538조 [채권자귀책사유로 인한 이행불능] : 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채 권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.

▶ 원시적 불능 : 계약성립 전이나 성립 중에 목적물이 멸실 된 경우

▶ 후발적 불능 : 계약성립 후에 목적물이 멸실 된 경우

▶ 급부불능이 채권자귀책사유에 의한 경우는 채권자가 위험부담을 하게 된다.

▶ 채권자의 귀책사유에 의해 채무자의 급부의무가 불능에 빠지게 된 경우에 채무자는 채권 자에 대해 반대급부의 청구권을 잃지 않는다.

제11강 변제의 제공과 수령지체

(교재 114~126p까지)

❐- 1. 사 례

영희는 자신이 소유하던 진돗개(수컷)를 1,000만원에 만수의 주소지에서 인도하는 매매계약을 그와 체결하였는데, 변제기를 며칠 앞두고 만수가 아무런 근거도 없이 위 매매계약을 해제한다는 내용 문서를 보내 왔다. 한편 영희는 며칠 후 변제기가 도래하자 위 진돗개의 인도를 하기 위해 수의사 1명과 경비원 1명의 출장을 부른 후 진돗개를 데려가는 내용의 전화통지를 만수에게 하면서 대금 1,000만원의 지급을 함께 요청하였다. 며칠이 지난 후 영희는 대금의 지급에 대한 독촉 외에도, 변제기 이후에 위 진돗개를 관리하는 데 소요된 30만원의 비용에 대한 상환을 청구하였다. 이에 대해 만수는 변제기에 진돗개의 인도가 자신의 주소지에서 제대로 이루어지지 않았기 때문에 성립된 이행지체를 이유로 위 계약을 해제하겠으며, 따라서 대금채무 및 30만원의 비용상환채무는 소멸되었다고 항변한다. 만수의 항변내용 및 영희의 각 청구에 대한 타당성을 검토하라.

❐- 2 .논 점

1. 이행지체를 이유로 한 만수의 해제주장이 타당한가

2. 영희의 이행지체인지 만수의 수령지체인지의 문제(영희와 만수의 정당성을 밝히는 문제 이다.)

3. 수령지체책임의 성질과 법률효과

❐- 3. 사례의 풀이

1. 사실관계의 파악

① 영희(매도인)와 만수(매수인) 간에 매도인의 진돗개의 소유권 이전과 매수인의 1,000만 원의 대금지급의 쌍무계약이 성립되었다.

② 만수가 영희에게 계약해제를 알렸으나 영희는 이행준비를 하였다.

③ 이행의 장소는 만수의 주소지이다.

2. 논점풀이

① 계약의 해제(★)

㉠ 약정해제 : 당사자가 미리 계약에서 해제권을 보유하는 것이며 약정해제권이 발생하 기 위해서는 계약의 당사자들이 그 발생원인을 유보하는 약정을 하여야 한다.

㉡ 법정해제 : 법률의 규정에 의하여 해제권이 주어지는 것이며 법정해제권이 발생하기 위해서는 법률규정 및 그 흠결을 보충하는 규범에 의해 그 발생원인이 정당화되어야 한다.

㉢ 해제권이 발생하면 해제권을 가진 자가 해제권을 행사하며, 해제권은 형성권이다.

⇒ 형성권 : 일방적 의사표시로서 상대방에게 효력이 발생하는 것

㉣ 법정해제가 가능한 요건 : 이행지체 또는 이행불능+(의무위반자의)귀책사유

㉤ 해제의 의사표시는 ‘상대방 있는 의사표시’로서 계약당사자 또는 당사자의 지위를 승 계한 자만이 행사할 수 있고, 상대방에게 도달하여야 의사표시의 효력이 생기며, 그 효력이 발생한 뒤에는 철회할 수 없다.

㉥ 사안에서 만수는 영희가 변제기에 ‘현실제공’을 제대로 하지 않았다고 하였을 뿐, 민 법 제544조가 요구하는 절차적 요건이 충족되었다고 보기 어렵다.

⇒ 제544조 (이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표 시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

⇒ 민법 제548조 [해제의 효과, 원상회복의무] 1. 당사자 일방이 계약을 해제한 때에 는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다.

⇒ 민법 제551조 [해지, 해제와 손해배상] 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구 에 영향을 미치지 아니한다.

✐ 해제계약은 해제권에 의한 해제와 그 성격이 달라 민법상의 해제에 관한 규정은 적용되지 않으므로(통설. 판례), 계약이 합의해제된 경우에는 그 해제시의 당사자 일방이 상대방에 게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사 정이 없는 한, 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.

✐ 실권조항이란 일방당사자의 채무불이행이 있으면 채권자의 특별한 의사표시가 없어도 당 연히 계약의 효력이 소멸하고, 채무자의 계약상 권리가 상실된다는 취지의 약관을 말한다.

✐ 채권자에게 해제권이 발생하더라도 그 권리를 행사하지 않는 한 해제의 효과는 발생하지 않는다.

* 약정해제와 법정해제를 이해한다.

② 영희의 이행지체 여부의 판단

㉠ 만수가 영희의 이행지체를 주장하는 것에는 영희가 ‘현실제공’을 하지 않았다는 데 있으나 영희는 적법한 ‘구두제공’을 다하였다고 볼 수 있으므로 그 때부터 채무불이행 의 책임을 면하게 된다.

㉡ 따라서 영희는 다른 원인이 없는 한, ‘현실제공’이 없음을 이유로 제기한 만수의 해제에 구속되지 않으며 만수의 주장에는 법적 근거가 없다.

⇒ 민법 제460조[변제제공의 방법] 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제 받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위 를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.

③ 대금청구의 인용에 대한 판단

㉠ 영희의 급부의무와 만수의 대금채무는 쌍무계약으로부터 발생하였고, 양 채무 모두 이행되지 않은 채 변제기에 들어섰다.

㉡ 진돗개인도의무와 대금지급의무는 견련성이 인정되며, 영희가 이행지체에 빠져야 만 수에게 항변권이 생기지만 구두제공으로서 선관의무를 이행하고 있으므로 동시이행의 항변권이 발생할 수 없다.

㉢ 영희는 반대급부를 청구할 수 있다.

⇒ 불완전 이행 : 채무의 이행으로서 어떤 급부를 하긴 하였으나 그것이 채무의 내용 에 좇지 않은 불완전한 경우를 말한다.

⇒ 동시이행의 항변권 : 쌍무계약에서 당사자 일방이 상대방이 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리이다.

④ 채권자지체 또는 수령지체제도는 채권자가 수령 기타 협력행위를 지체함으로써 발생하는 부당한 채무의 연장을 피하고 공평의 관념에 따라 채권자와 채무자의 이해관계를 조정하 여 성실한 채무자를 보호, 구제하기 위한 제도이다.

⑤ 수령지체에도 불구하고, 영희는 여전히 급부의무를 부담하나, 영희가 수령지체로 말미암 아 진돗개를 변제기 이후에도 관리했던 비용 30만원에 대한 상환청구는 인용되어야 한 다.

⇒ 제400조 (채권자지체) 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있다.

⇒ 제403조 (채권자지체와 채권자의 책임) 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변제의 비용이 증가된 때에는 그 증가 액은 채권자의 부담으로 한다.

⇒ 제538조 (채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권 자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령 지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.

❏ 핵심체크

▶ 약정해제 : 당사자가 미리 계약에서 해제권을 보유하는 것

▶ 법정해제 : 법률의 규정에 의하여 해제권이 주어지는 것

▶ 제544조 (이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방 은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계 약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

▶ 민법 제548조[해제의 효과, 원상회복의무] 1. 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다.

▶ 민법 제551조[해지, 해제와 손해배상] 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향 을 미치지 아니한다.

▶ 민법 제460조[변제제공의 방법] 변제는 채무내용에 좇은 현실제공으로 이를 하여야 한 다. 그러나 채권자가 미리 변제 받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하 는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다.

▶ 제400조 (채권자지체) 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공 있는 때로부터 지체책임이 있다.

▶ 제403조 (채권자지체와 채권자의 책임) 채권자지체로 인하여 그 목적물의 보관 또는 변 제의 비용이 증가된 때에는 그 증가 액은 채권자의 부담으로 한다.

▶ 제538조 (채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자 의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있 다. 채권자의 수령 지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이 를 채권자에게 상환하여야 한다.

▶ 동시이행의 항변권의 성질을 항변권설로 보든지 실체권설로 보든지 결과에 있어서 차이 는 없다. 동시이행의 항변권을 원용해야 하는지의 그 실체적 요건이 충족되지 않았기 때 문이다.

▶ 채무불이행설에 의하면 채권ㆍ채무관계는 공동의 목적을 향해 서로 협력하는 채권자와 채무자 사이에 구성된 일종의 협력관계로서 양 당사자는 채권관계에 있어서 서로 대립되 는 당사자가 아니다.

▶ 법정책임설에 의하면 채권자가 채무자의 급부를 수령하지 않는다고 하여 채무불이행책임 을 부담하게 되지는 않는다. 다만, 이행을 제공한 채무자에게 채무불이행책임을 감면 해 주는 것이 공평의 관념에 합당하므로 급부의 지체로 발생하게 될 불이익을 채권자에게 부 담시키는 제도가 채권자지체제도라고 한다. 이 견해에 따르면, 채권자의 수령거절 또는 수령 불능이라는 객관적 사실만으로 채권자지체가 인정되며, 채권자의 귀책사유를 그 요 건으로 하지 않는다.

제12강 제3자변제와 변제자대위제도

(교재 127~139쪽까지)

❐- 1. 사 례

새 주택을 신축한 강씨는 이를 박씨에게 매도하기로 하면서 소유권이전등기를 마치기 전이라도 계약체결의 익일부터 입주할 수 있으며 대금의 잔액은 이전등기와 상환으로 이행한다는 약정을 하였는데, 신축 주택의 공사수급인 최씨가 공사보수 가운데 미수금이 남아 있을 뿐만 아니라 이를 근거로 한 유치권을 이유로써 위 신축 주택에 입주하려는 박씨를 실력으로 저지하였다. 이 문제를 해결하여 새 주택에 빨리 입주하고자 했던 박씨는 매매대금 가운데 일부를 최씨에게 공사보수잔존채무의 변제조로 완불하고 마침내 입주하였다. 강씨가 공사보수금 가운데 일부를 변제하지 않는 까닭은 다름 아니라 그 금원에 대해 최씨와의 사이에서 준소비대차를 맺은 후 그 대여금을 분할 상환하려는 개인적 의도를 혼자 품고 있었기 때문이었다.

(제1문) 한편 박씨는 이제 잔대금에서 위 미수금변제액을 공제하겠다고 강씨에게 말한 후, 그 잔존 금원을 소유권이전등기와 상환으로 매도인 강씨에게 지급하게 되었는데 강씨는 잔대금의 전액을 지급받아야 한다면서 박씨가 지급하는 금원의 수령을 거절하였다. 강씨의 거절이 타당한지를 검토하라.

(제2문) 이와 관련하여 강씨는 미수금채무의 담보를 D에게 부탁하여 동일한 금약을 보증하게 하였으며, 동시에 강씨 소유의 토지를 목적으로 하는 저당권을 최씨에게 설정해 주고 등기를 마친 적이 있다. 이제 박씨는 매매대금 가운데 일부를 최씨에게 공사보수잔존채무의 변제조로 완불한 다음에 그가 스스로 최씨를 대위하여, 강씨 소유의 토지를 이전받아 등기를 마친 F에 대해 저당권을 주장하고자 한다. 필요한 요건을 설명하고, 대위에 따른 법률효과를 설명하라.

❐- 2. 논 점

1. 제3자가 타인의 채무를 변제할 수 있는가

2. 상계의 법리

3. 구상권과 변제자대위제도

❐- 3. 사례의 풀이

1. 사실관계의 파악

① 매도인(강씨) : 매수인(박씨) : 신축건물(부동산)에 대한 매매계약의 존재

② 매도인(강씨) : 건축업자(최씨) : 건축미수금 존재

③ 매수인(박씨) : 건축업자(최씨) : 건축미수금 대신 변제

④ 매수인(박씨) → 매도인(강씨) : 매매대금에서 상계적상요구

⑤ 매도인(강씨) → 매수인(박씨) : 매매대금 완불요구(소유권 이전등기 거부)

2. 논점풀이

1) 제3자가 타인의 채무를 변제할 수 있는가의 문제(★)

㉠ 사례에서 강씨의 의무는 금전채무에 지나지 않기 때문에 박씨에 의한 제3자의 변제 는 가능하다.

㉡ 박씨의 변제가 제3자변제로서 허용되기 위해서는 채무자의 의사에 합치되든지 그 채 무의 변제에 관하여 이해관계가 있어야 한다.

㉢ 채무자 강씨의 반대의사는 채권자 최씨나 제3자 박씨에게 표시할 필요는 없고 제3자 가 알고 있어야 하는 것도 아니며, 제반 사정으로부터 채무자의 반대의사가 인정될 수 있으면 충분하다.

㉣ 강씨가 최씨와 준소비대차를 약정하여 공사보수금 중 미수금에 대한 금전채무를 처리 하려는 계획이 존재하는지를 객관적으로 인정할 수는 없었다고 볼 것이므로, 제3자 박씨에 의한 변제는 미수금의 변제에 대한 강씨의 의사에 반한다고 볼 수 없다.

㉤ 채무자의 의사에 반한다는 점에 대해서는 변제의 무효를 주장하는 강씨가 입증하여야 한다.

㉥ 강씨의 주장이 정당하기 위하여는 박씨의 제3자변제가 부적법하여야 한다.

❖⇒ 제3자변제가 부적법한 경우

① 채무의 성질상 제3자변제가 허용되지 않는 경우

② 당사자가 미리 약정을 한 경우

③ 이해관계없는 제3자의 변제가 채무자의 의사에 반하는 경우

㉦ 박씨는 강씨의 채무가 변제되는지의 여부와 관련하여 ‘법률상 이해관계’가 깊은 자이 므로, 강씨의 채무에 대한 박씨의 변제는 제3자의 변제로서 적법하다고 볼 수 있다.

❖ ⇒ 제469조 (제3자의 변제) ①채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그 러하지 아니하다. ②이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.

❖⇒ 준소비대차(민법 제605조) 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기 타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목 적으로 할 것을 약정하여 소비대차의 효력이 생긴 경우

✐ 타인의 채무에 대한 제3자의 변제가능성 : 제3자는 채무자로부터 변제권한을 위임받지 않더라도 원칙적으로 채무자의 본래 채무를 변제할 수 있다.

* 제3자의 변제를 이해한다.

2) 상계의 법리 문제(★★)

㉠ 박씨는 최씨에 대한 강씨의 채무를 변제함으로서 적법하게 확보한 비용상환채권을 자 동채권으로 하여 자신의 대금채무와 상계할 수 있으면, 상계한 후에 잔존하는 대금채 무를 위해 변제제공함으로써 그 때부터 이행지체를 면할 수 있게 된다.

㉡ 상계가 효력을 갖기 위해서는 박씨가 일방적으로 상계의 의사표시를 할 수 있는 형성 권을 갖추어야 한다(상계적상).

❖ ⇒ 상계적상 : 민법 제492조 1항의 요건을 갖추고 또 상계가 금지되는 경우가 아 니여서 상계가 가능한 상태

❖ ⇒ 제492조 (상계의 요건)

① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무 의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.

② 전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한 다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

㉢ 박씨가 적법하게 상계함으로써 강씨의 잔금채권은 비용상환채권의 금원을 공제한 나 머지 금액으로 축소되었다.

㉣ 상계 후의 잔대금을 강씨에게 지급한 박씨의 변제행위는 적법한 상계가 이루어졌기 때문에 매수인 박씨의 행위는 금전채무의 적법한 ‘현실제공’이 되었다고 볼 수 있으 므로, 매도인 강씨의 수령거절은 근거없는 행위에 지나지 않으며, 수령지체에 빠지게 된다.

3) 구상권의 취득

㉠ 제3자변제로 인하여 발생한 구상권의 근거는 민법 제734조의 사무관리비용에서 찾을 수 있다.

⇒ 제734조 (사무관리의 내용) ①의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장 본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 한다. ② 관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합하도록 관리하 여야 한다. ③관리자가 전2항의 규정에 위반하여 사무를 관리한 경우에는 과실없 는 때에도 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 그 관리행위가 공공의 이익에 적합한 때에는 중대한 과실이 없으면 배상할 책이이 없다.

㉡ 박씨는 제3자로서 강씨의 사무를 처리할 의무를 부담하고 있지는 않았기 때문에, 타 인의 사무를 법률상 의무없이 그를 위해 처리함으로써 박씨와 강씨사이에는 사무관리 가 성립되어 법정채권관계가 존재한다고 볼 수 있다.

4) 변제자대위제도

㉠ 변제자대위 : 제3자 또는 공동채무자 등이 coank를 위하여 변제를 함으로써 구상권 을 취득한 경우에 변제자가 그 구상권의 범위 내에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관 한 권리를 행사할 수 있는 권리이다.

㉡ 임의대위(민법 제480조) : 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승 낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다.

❖⇒ 임의대위의 요건

․ 채무자에게 통지하거나 승낙

․ 대항요건을 구비(확정일자 있는 증서)

㉢ 법정대위(민법 제481조) : 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

❖ ⇒ 법정대위에서 ‘정당한이익’이 있는 자의 의미

․ 변제하지 않으면 강제집행을 받게 될 지위에 있는 자

․ 자기의 권리를 상실하게 될 자

㉣ 사례에서 박시는 자신이 부담할 매매대금 가운데 일부를 가지고 공사보수잔조채무의 변제조로 최씨에게 완불하였기 때문에, 강씨의 채무를 자신이 제공한 변제로써 채권 자 최씨에게 만족을 주었다고 볼 수 있다.

㉤ 박씨는 사무관리를 근거로써 최씨에게 변제하면서 소요된 비용의 상환청구를 구상권 의 내용으로 주장할 수 있다.

✐ 임의대위에서는 채권 등이 이전되기 위한 성립요건과 이전된 채권 및 권리 등을 행사하 기 위한 대항 요건이 구비되어야 한다.

✐ 박씨는 최씨에 대한 강씨의 공사보수잔금채무를 변제하는데 소요된 비용의 범위 안에서 F에 대한 저당권을 행사할 수 있다.

5) F가 근저당목적물의 제3취득자이므로 박씨가 F에 대해 최씨를 적법하게 대위하기 위하여 저당권의 등기에 그 대위를 부기하여야 하는지의 문제

㉠ 동일 채권에 관해 법정대위를 할 수 있는 사람이 여럿인 경우에 각자의 구상권을 공 평하게 관철하기 위하여 민법은 대위의 순서와 그 비율을 자세하게 정하고 있다.

㉡ 보증인이 변제한 때에 저당물에 대한 권리를 취득한 제3자에 대해 채권자를 대위하 기 위해서는 보증인이 변제를 한 후 제3취득자의 취득 이전에 미리 저당권에 대위를 부기하여야 한다.

❖⇒ 제482조 (변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) 2항 1호

② 전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제 삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

㉢ 그러나 박씨가 임의변제대위자이어서 성립요건과 대항요건을 갖추면서 최씨를 대위함 으로써 항변의 문제를 해결하였기 때문에 민법 제482조 2항 1호에서 요구하는 부기 등기는 필요하지 않다.

❏ 핵심체크

▶ 제3자변제가 부적법한 경우

․ 채무의 성질상 제3자변제가 허용되지 않는 경우

․ 당사자가 미리 약정을 한 경우

․ 이해관계 없는 제3자의 변제가 채무자의 의사에 반하는 경우

▶ 제469조 (제3자의 변제) ①채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.

▶ 준소비대차(민법 제605조) 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대 체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약저하여 소비대차의 효력이 생긴 경우

▶ 상계적상 : 민법 제492조 1항의 요건을 갖추고 또 상계가 금지되는 경우가 아니여서 상 계가 가능한 상태

▶ 제492조 (상계의 요건) ①쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있 다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다. ②전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시 로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

▶ 제 734조 (사무관리의 내용) ①의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 가장 본인에게 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 한다. ②관리자가 본인 의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합하도록 관리하여야 한다. ③관리자 가 전2항의 규정에 위반하여 사무를 관리한 경우에는 과실없는 때에도 이론 인한 손해 를 배상할 책임이 있다. 그러나 그 관리행위가 공공의 이익에 적합한 때에는 중대한 과 실이 없으면 배상할 책임이 없다.

▶ 변제자대위 : 제3자 또는 공동채무자 등이 채무자를 위하여 변제를 함으로써 구상권을 취득한 경우에 변제자가 그 구상권의 범위 내에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권 리를 행사할 수 있는 권리이다.

▶ 임의대위(민법 제480조) : 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙을 얻어 채권자를 대위할 수 있다.

▶ 임의대위의 요건

․ 채무자에게 통지하거나 승낙

․ 대항요건을 구비(확정일자 있는 증서)

▶ 법정대위(민법 제481조) : 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대 위한다.

▶ 타인의 채무에 대한 제3자의 변제가능성 : 제3자는 채무자로부터 변제권한을 위임받지 않더라도 원칙적으로 채무자의 본래 채무를 변제할 수 있다.

function showSideViewForScrapInfo(curObj, userid, planetUserid, targetNick) { var sideView = new SideView('nameContextMenu', curObj, userid, planetUserid, '\uAE40\uC6A9\uC131(06)', targetNick, 'nolJ', '', '\uBD80\uC0B0\uC9C0\uC5ED\uB300\uD559 \uBC95\uD559\uACFC', "unknown"); sideView.hideRow("member"); sideView.hideRow("planet"); sideView.showLayer(); } function winPopup() { /*window.open*/('http://cafe.daum.net/_service/home?grpid=100H3', 'DaumPlanet', 'width=936,height=672,resizable=yes,scrollbars=yes'); return; }

 

[김연서]

핫 감쟈~~... 전 상법이 더 어려워염ㅜ.ㅜ