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영업의 양도·양수 및 상속과 그 승계에 관한 입법론적 고찰
영업의 양도·양수 및 상속과 그 승계에 관한 입법론적 고찰
김 기 표
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 영업자유의 제한근거와 제한방식
Ⅲ. 영업허가의 양수·도 및 상속의 필요성과 허용범위
Ⅳ. 대인적·대물적·혼합적 허가와 그 구분 기준
Ⅴ. 허가종류별 양수·도 및 상속의 가능성
Ⅵ. 영업의 양수·도 및 상속과 관련한 몇가지 검토사항
Ⅶ. 명의대여의 금지
Ⅷ. 양수·도 및 상속의 효과와 한계
Ⅸ. 입법심사시 점검사항과 입법례
Ⅹ. 맺는 말
Ⅰ. 머리말
우리나라 헌법 제15조에 의하면 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있다. 모든 국민이 자기가 원하는 사업을 영위할 수 있는 영업의 자유도 직업선택의 자유속에 포함된다는 것이 통설이다(주석1). 따라서 모든 국민은 원칙적으로 헌법상 자기가 원하는 영업을 할 권리를 보장받고 있다고 할 것이다. 그러나, 현실적으로 보면 대규모의 석유사업에서 조그마한 구멍가게 수준의 세탁업에 이르기까지 우리의 일상생활과 연관이 있는 대부분의 영업활동이 행정관청으로부터 면허·허가·인가를 받거나 등록·신고등을 하지 아니하면 적법한 영업활동을 할 수 없도록 규제되고 있다.
최근에는 행정규제나 경제규제를 완화함으로써 불필요한 국민의 부담을 제거하고 경제활성화를 도모하려는 차원에서 각종 법령상의 인·허가제도나 절차를 간소화하려는 노력이 지속되고 있다. 예를 들면 종전의 고물영업법에 의하여 허가제로 규제하고 있던 고물상영업을 동법을 폐지하여 1994년부터는 완전히 자유영업으로 할 수 있도록 한 것등 영업의 인·허가와 관련된 규제를 대폭 완화하려는 추세가 확대되고 있다. 그러나, 인·허가제도 자체를 폐지하지 않는 한 규제완화에는 한계가 있을 수 밖에 없으며, 대형사고를 방지하기 위한 안전관계법령이나 부실시공을 방지하기 위한 건설관계법령, 환경보호를 위한 환경관계법령등 오히려 규제를 강화해야 할 필요성이 있는 부문도 있는 것이 현실이다.
이와 같이 영업자유에 대한 행정관청의 인·허가등을 통한 간여가 있는 곳에서는 일반 국민이 조그만 영업을 영위하려고 하더라도 일정한 시설을 갖추어 인·허가등을 받는데에는 많은 시간과 금전이 필요하게 된다. 이렇게 시간적·경제적 노력을 들여서 영업의 인·허가를 받은 자가 해외이주·직업변경등 개인적 사유로 그 영업을 계속할 수 없게 되는 경우나 영업자가 사망한 경우등에는 그 인·허가를 양도하거나 상속하는 것이 필요하게 된다.
예를 들어 호텔업을 하던 사람이 그 건물만 양도가 가능하고 호텔영업허가효력의 승계가 인정되지 않는다면 손해를 보게될 것이므로 이런 경우에는 건물양도와 함께 영업허가효력의 승계도 동시에 이루어져야 그 건물의 경제적 효능이 유지가 되고, 종전의 영업자가 그 동안 호텔경영으로 쌓아 올린 보이지 않는 경제적 성과도 양도시에 회수할 수 있을 것이다.
그러나, 영업의 양도·양수나 상속이 모든 영업에 인정되는 것은 아니다. 영업의 양도·양수나 상속의 가능여부는 그 영업의 법적 성격이 무엇이냐에 따라 달라진다.
이 글은 우리 헌법상 국민의 기본권으로서 보장된 영업의 자유를 인가·허가등을 받게 함으로써 제한할 수 있는 근거와 제한방식을 알아보고, 영업의 양도·양수 및 상속에 의한 승계를 허용하거나 금지하는 이론적 근거와 이에 관한 실정법상의 입법례를 살펴본 후 이에 관한 입법례를 제시 함으로써 영업의 양도·양수 및 상속과 그 승계에 관한 해석이나 입법심사시 참고자료로서 활용하게 하고자 하는데 목적이 있다.
Ⅱ. 영업자유의 제한근거와 제한방식
1. 영업자유의 제한근거
머릿말에서 언급한 바와 같이 우리 헌법상 기본권으로서 영업의 자유가 보장되고 있으므로, 모든 국민은 자기가 원하는 사업을 자유로이 행할 권리를 보장받고 있다고 할 것이다. 그러나, 현실적으로는 각종사업을 영위하려면 정부로부터 인가·허가·면허등을 받아야 하거나 등록·신고등을 하도록 규제받고 있다.
그러면, 국가는 무슨 근거로 국민의 영업의 자유를 면허·인가·허가등의 방법으로 규제할 수 있는가. 그 근거도 역시 헌법에서 찾을 수 있다.
헌법 제37조제2항에는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도내에서 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 헌법상 보장된 영업의 자유를 제한하여 특정한 영업행위에 대하여 허가·특허 또는 면허등을 받지 아니하면 그 영업을 행하지 못하게 하기 위하여는 반드시 법률에 그 근거가 있어야만 한다.
국가안전보장을 위한 영업의 제한으로서는 총포·도검·화약류등의 제조·판매업의 허가제를 들 수 있고(총포·도검·화약류등 단속법), 질서유지를 위한 제한으로서는 자동차운전면허제등을 들 수 있으며, 공공복리를 위한 제한으로서는 숙박업·목욕장업·유기장업등의 허가제·신고제와 의사·간호사에 대한 자격면허제등을 들수 있다. 숙박업등의 허가제는 질서유지를 위한 제한인 동시에 공공복리를 위한 제한에도 해당된다고 학자들은 보고 있다(주석2).
2. 영업자유의 제한방식(면허·인가·허가·신고등)
영업의 자유를 제한하는 방식으로서는 첫째, 영업을 하기 위하여는 면허·허가등을 받거나 등록·신고등을 하도록 함으로써 영업의 개시를 제한하고 있는 경우와, 둘째, 영업개시후 공정한 거래질서의 확립을 위하여 영업활동에 관하여 제한하고 있는 경우로 나누어 볼 수 있다.
후자의 예로서는 건설업자가 일정한 경우에는 반드시 하도급하여야 한다든지, 공인중개사 자격이 없는 부동산중개인의 업무지역을 영업소가 소재하는 시·군·구로 한정한다든지 하는 것을 들 수 있다.
이 글에서 살펴보고자 하는 영업의 양수·도나 상속시 허가관청의 인가를 받거나 신고하게 하고 있는 것도 영업개시후의 영업제한이라는 범주에 속한다고 볼 수 있다.
이론상으로나 실정법상으로 영업자유를 제한하는 방식으로서는 특허제·면허제·인가제·허가제·등록제·신고제등의 구분이 가장 중요할 것인 바 이를 정리하면 다음과 같다.
가. 특허와 허가의 구분
특허는 특정한 상대방에게 새로운 권리를 설정하는 설권적 행위로서 특허된 권리를 제3자가 침해하면 권리침해가 되는데 반하여, 허가는 일반적인 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 적법하게 행위를 할 수 있도록 하는 명령적 행위로서 허가는 권리가 아닌 반사적 이익에 불과하므로 제3자가 이를 침해하더라도 권리침해가 되지 아니한다고 하는 것이 행정법 학자들의 통설이다. 대법원판례도 마찬가지 입장이다.
[대법원판례]
① 공중목욕장영업허가는 경찰금지 해제로 인한 영업자유의 회복이므로, 다른 공중목욕장의 신규허가로 인하여 손해가 있더라도 그 불이익은 신규허가처분으로 인한 반사적 효과에 불과하며 권리침해라고는 할 수 없다(대판 1983.9.13 선고, 83누 211).
② 유기장영업허가는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 것으로서 그 영업상 이익은 반사적 이익에 불과하다(대판 1985.2.18 선고, 84누 369).
특허와 허가를 구별하는 실익은 첫째, 특허여부는 재량행위인데 반하여 허가여부는 기속행위이며, 둘째, 특허는 권리설정행위이므로 제3자가 이를 침해하면 권리침해로서 소송의 이익(소익)이 있는데 반하여 허가는 반사적 이익이므로 제3자가 침해하더라도 소익이 없다는 데 있다고 한다.
그러나 오늘날 경향은 재량행위와 기속행위의 구분이 상대화되고 있고, 좁은 의미의 권리외에 법적 이익도 행정쟁송을 통하여 구제받을 수 있도록 하여(행정소송법 제12조, 행정심판법 제9조 참조), 종전에는 반사적 이익으로 분류되던 영업허가도 법률상 이익으로 분류하는 추세에 비추어 볼 때 특허와 허가의 구별은 점차 상대화되어 간다고 할 수 있다(주석3).
나. 인가와 허가의 구분
인가는 제3자의 법률적 행위에 동의를 부여하여 그 효력을 보충함으로써 그 행위의 법상 효력을 완성시키는 행위로서 민법상 무능력자의 행위에 대한 후견인의 동의와 비슷한 효력이 있다. 따라서 인가는 법률적 행위가 효력을 발생하기 위한 효력요건으로서 인가를 받지 아니하고 한 행위는 무효로 되며, 성질상 원칙적으로 처벌이나 강제집행의 문제는 발생하지 아니한다고 하는 것이 통설이다.
이에 반하여 허가는 행위를 적법하게 하기 위한 적법요건으로서 허가를 요하는 행위를 허가받지 아니하고 행한 경우에는 그 행위는 위법으로서 처벌이나 강제집행의 대상이 되지만 그 행위자체의 효력에는 영향이 없다는 점이 다르다.
다. 영업의 신고제
강학상 신고란 일정한 사실을 행정관청에 통지하는 것을 말한다(주민등록전입신고등).
신고영업이란 이와 같이 행정관청에 신고를 하고 영업을 행하는 것을 말한다(건설기계관리법에 의한 건설기계사업, 가정의례에관한법률에 의한 예식장영업등). 원래 의미의 신고대로라면 신고영업의 경우에는 사실의 통지인 신고에 대하여 그 수리를 거부한다든지 신고를 제한하는 것은 이론상 있을 수 없다. 그러나 실정법상으로는 신고를 제한하거나 수리를 거부하는 등의 예가 다수 있다(공중위생법 제24조제2항의 규정에 의한 폐쇄명령을 받은 자에 대한 일정기간의 신고제한, 가정의례에관한법률에 의한 호텔에서의 결혼예식장업 신고의 제한등).
순수하게 이론에만 입각해 볼 때는 신고영업의 신고제한은 이론에 맞지 않는 점이 있으며, 신고영업에 관한 지하수법안, 유선및도선사업법안등 각종 법률 입안시 법무부에서도 이와 같은 의견을 제시한 적이 있다.
그러나, 신고영업은 주민등록전입과 같은 단순한 사실의 통지에만 그치는 것이 아니고 그 영업행위가 지속되므로 공중위생이나 국민보건측면에서 영업행위를 규제할 필요성이 있다는 점등에서 순수한 강학상 신고와는 달리 위반자에 대한 일정기간 신고제한등과 같은 최소한의 객관적인 규제장치는 필요하다고 할 것이다.
라. 실정법상의 용어구분
위와 같이 이론상으로는 특허·허가·인가·신고등의 법적 성격이 다른 것으로 일용구분이 되지만, 실정법상으로는 특허·허가·면허·인가·승인·확인·지정·신고·인정·검정등의 용어가 혼용되고 있기 때문에 그 법적 성격의 명확한 구분이 쉽지 않으며, 강학상의 구분과 실정법상의 용어 사용이 정확하게 맞아 떨어지지 않는 경우도 많이 있으므로 실정법상의 성격구분시에는 주의를 요한다(주석4).
영업의 양수·도나 상속에 의한 승계에 있어서는 영업의 성격이 법적으로 대인적·대물적 또는 혼합적 성격인지의 여부에 따라 양수·도의 범위가 달라지는 것이고, 그 영업이 허가영업인지, 면허영업인지 또는 등록영업인지등에 따라 양수·도의 허용범위가 달라지는 것은 아니므로, 이하 이 글에서는 설명의 편의상 영업의 특허·인가·허가·승인·신고등을 통틀어 「영업허가」또는 「허가영업」으로 통일하여 표현하고자 한다.
Ⅲ. 영업허가의 양수·도 및 상속의 필요성과 허용범위
1. 영업허가의 양수·도 및 상속의 인정필요성
머릿말에서도 언급한 것과 같이 일반국민이 애써서 행정관청으로부터 영업허가를 받은 후 여러 가지 개인적 사정으로 그 영업을 계속할 수 없는 처지가 되는 경우에 그 영업의 양도를 인정하지 않는다면 경제적으로 큰 손실을 입게 될 것이다.
주유소 영업허가를 얻어 사업을 하던 사람이 주유소를 팔려고 할 때 그 양수인은 적법하게 주유소영업을 할 수 있음을 전제로 주유소를 매입하리라는 것은 당연한 일이다. 만약 주유소 영업허가는 이전되지 아니하고 단순히 주유소 시설물만 매입한다면 그 시설의 경제적 가치는 거의 효용이 없게 될 것이다. 또한 국가적 입장에서도 이런 경우에는 양수인으로 하여금 영업허가를 새로 받게 하는 것보다는 영업허가의 양수·도를 인정하는 것이 불필요한 절차를 생략하고 국민경제 활동의 계속성도 보장하게 될 것이므로 바람직할 것이다.
영업허가를 받은 자가 사망한 경우에도 위와 같은 이유로 허가의 성질상 허용되는 한도내에서 상속에 의한 영업허가의 승계를 인정하여야 할 것이다.
2. 영업허가의 양수·도 및 상속의 허용범위
위와 같이 양수·도나 상속에 의한 영업허가의 승계는 사업자 개인의 경제적 이익으로보나 국민경제적 입장에서 보아 가능한 한 이를 인정하는 것이 바람직할 것이다.
그러나, 모든 영업허가에 대하여 양수·도나 승계를 인정할 수는 없다. 왜냐하면 영업허가는 그 법적 성격이 무엇이냐에 따라 양수·도나 상속이 허용되지 아니하는 경우가 있기 때문이다.
즉, 영업허가의 성격이 대인적인 경우에는 양수·도나 상속이 불가능하고, 대물적인 경우에는 양수·도나 상속이 인정되며, 혼합적인 경우에는 물적시설의 양수·도나 상속에 의하여 허가의 효과가 당연히 이전되는 것은 아니며 법령에 규정이 있는 경우에만 허용된다는 것이 통설이다(주석5).
그러나 영업허가의 양도성을 전혀 인정하지 않는 학설도 있다. 이 학설에 의하면 영업허가는 금지된 자연적 자유를 회복하는 경찰허가로서 권리를 설정하는 것이 아니고 단순한 반사적 이익에 불과하기 때문에 그 허가가 대인적 허가이든 대물적 허가이든 모두 양도성이 인정되지 않는다고 한다. 이 이론에 의하면 대물적 허가의 경우에도 양도성은 인정되지 아니하나, 대물적 허가의 기준이 물적요소에 있고 인적요소에 있지 아니하므로 이미 허가된 시설을 양수받은 자가 허가를 다시 신청하는 경우에는 행정청은 평등의 원칙에 따라 반드시 허가해야 하는 의무를 진다고 한다(주석6).
이 이론은 영업허가로 얻은 이득은 특허와는 달리 반사적 이익에 불과하다는 전통적인 견해에 입각해 있는 바, 이는 최근영업허가도 단순한 반사적 이익이 아닌 법률적 이익화하고 있는 점을 간과하고 있고, 우리나라의 실정법이 대물적 허가의 양도성을 광범위하게 인정하고 있는 점에 비추어 타당하지 아니하다고 생각된다.
따라서, 영업허가는 그 법적 성질에 따라 양도성·상속성 여부가 결정된다는 통설이 타당하다고 생각되며, 영업허가의 양도성이나 상속성여부를 판단하기 위하여는 그 허가가 대인적 허가인지, 대물적 허가인지 또는 혼합적 허가인지를 구분하는 것이 중요하다고 할 것이다.
Ⅳ. 대인적·대물적·혼합적허가와 그 구분기준
1. 대인적 허가
대인적 허가는 자동차운전면허·의사면허등과 같이 사람의 경력·학식·기능 기타 신청인의 개인적·주관적 사정을 심사하여 행하여지는 허가를 말한다. 대인적 허가는 그 허가의 효과가 허가를 받은 자의 일신에 전속하므로 다른 사람에게 이를 양도할 수 없으며, 본인의 사망·이민등의 사유에 의하여 그 효과가 당연히 소멸한다.
2. 대물적 허가
대물적 허가는 허가신청인이 갖추고 있는 물적 설비·지리적 여건등 객관적 사정을 심사하여 행하여지는 허가를 말한다. 보통 건축허가·음식점영업허가·공중목욕장영업허가·석유판매업허가등을 예로 들고 있다(주석7).
3. 혼합적 허가
혼합적 허가는 허가신청인의 자격·기능등 주관적·인적 사항과 물적 설비등 객관적 사정을 함께 심사하여 행하여지는 허가를 말한다. 보통 전당포영업허가·숙박업허가등을 예로 들고 있다(주석8).
4. 실정법상의 구분기준
이상 살펴본 대인적·대물적·혼합적 허가의 이론적 구분기준은 실정법상의 각종 영업허가를 구분하는데 일응의 판단기준은 되지만 구체적인 경우에 반드시 명확한 것은 아니다. 예를 들면 숙박업허가는 보통 혼합적 허가라고 하고 있으나(박윤흔, 이상규교수등), 이를 대물적 허가로 보는 학자도 있다(윤세창교수).
그러나, 왜 숙박업허가를 혼합적 허가 또는 대물적 허가로 구분하는 지에 대하여는 어느 학자도 구체적 설명이 없다.
숙박업허가에 관하여 규정하고 있는 공중위생법상의 규정을 보면 숙박업을 영위하려면 일정한 물적 설비를 갖출 것을 요구하고 있을 뿐이고 인적 결격사유에 관하여는 아무런 규정이 없다(동법 제3조 함조). 따라서 숙박업허가는 대물적 허가로 보는 것이 타당할 것이다.
실정법상의 각종 허가영업을 이상에서 설명한 허가의 이론적 구분기준에 맞추어 분류해보면 일응 다음과 같은 구분이 가능 하리라 생각된다.
첫째, 법상 허가나 자격요건에 인적 결격사유만 규정되어 있고 물적 시설기준에 관하여 규정하고 있지 아니하면 그 허가는 대인적 허가로 분류될 수 있다.
둘째, 법상 허가요건으로서 물적 설비나 자금기준등만 정해져 있고 인적 결격사유에 관하여는 규정하고 있지 아니하면 그 허가는 대물적 허가로 분류될 수 있다.
셋째, 법상 허가요건으로서 물적 설비나 자금기준등의 객관적 기준과 인적 결격사유가 함께 규정되어 있거나, 일정한 자격을 갖춘 자가 일정한 물적 시설기준을 갖출 것을 규정하고 있는 경우등에는 그 허가는 혼합적 허가로 분류될 수 있다.
그러나, 이미 숙박업허가의 경우에 살펴본 바와 같이, 학자들도 별다른 이유설명도 없이 구분기준이 각각인 경우가 있고, 대법원판례도 위의 구분기준에 반드시 일치하지는 아니하는 예가 있다. 석유판매업허가취소처분의 취소청구소송에 관한 대법원 판례(1986.7.22 선고, 86누 203)에 의하면 석유판매업허가는 물적 시설기준과 인적 결격사유가 함께 규정되어 있음에도 불구하고 석유사업법 제12조의 지위승계신고규정(석유판매업자가 석유판매업의 전부를 양도한 경우에는 양수인은 석유판매업자의 지위를 승계하며, 승계시에는 그 사실을 신고하여야 한다)을 근거로 석유판매업허가는 양도가 가능한 대물적 허가의 성격을 가지며 따라서 양도인의 허가취소사유는 양수인에게 승계된다고 판시하고 있다.
위 대법원판례는 다음과 같은 문제점이 있다고 생각된다.
첫째, 양도에 의하여 영업자로서의 지위승계가 가능하고 그 사실을 신고만 하도록 규정되어 있으면 이를 대물적허가로 본다는 논리를 전개하고 있는 바, 이는 바꾸어 말하면 양수·도가 불가능하거나 양수·도하려면 최소한 사전에 인가를 받도록 규정되어 있는 것만 혼합적 허가로 볼 수 있다는 취지로 해석된다. 그러나, 실정법상 인적결격사유와 물적 시설기준을 동시에 규정하면서 양수·도에 의한 승계시에는 신고만 하도록 규정한 입법례가 다수 있는 데(자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업, 대외무역법에 의한 무역업등), 인적 결격사유에 불구하고 이를 모두 일률적으로 대물적 허가로 보아야 한다는 결과가 되므로 불합리하고,
둘째, 인적 결격사유는 정하지 아니하고 물적 시설기준만 규정하고 있으면서도 양수·도에 의한 승계시에는 인가나 승인을 받도록 한 입법례도 다수 있는데(농약제조업, 양곡매매업, 시장, 삭도사업등), 대법원판례의 취지대로라면 이들 영업은 비록인적 결격사유는 규정이 없다하더라도 양수·도시 인가나 승인을 받아야 하므로 이들은 대물적 허가라기보다는 혼합적 허가로 보아야 하는 불합리가 발생하며,
셋째, 인적 결격사유를 규정한 실정법조항(석유사업법 제5조)을 완전히 무시하는 결과가 되어 불합리하다고 할 것이다.
따라서 석유판매업허가를 대물적 허가라고 본 위의 대법원판례는 논리상 문제점을 안고 있다고 할 것이며, 오히려 동일한 사건의 항소심에서 고등법원이 석유사업법 제5조 및 제12조에 인적 결격사유와 물적시설기준을 규정하고 있음을 이유로 석유판매업허가는 혼합적 허가의 성질을 가진다고 판시한 것이 타당한 이론이라고 생각된다(동대법원판례 판결이유란 참조).
혼합적 허가의 구분기준에 관한 또 다른 견해중에는, 인적 결격사유는 금치산자·한정치산자등 일정한 요건에 해당하는 자는 그 영업허가를 받을 수 없다고 규정한 것은 정형화된 결격 사유로서 누구든지 허가를 받을 수 있지만 결격사유에 해당하는자는 허가를 제한한다는 소극적 의미를 가지는데 불과하므로, 법률상 인적 결격사유가 규정되어 있다고 하여 그 영업이 바로 혼합적 허가에 해당한다고 단정할 수 없으며 개개의 영업허가의 구체적 성격에 따라 혼합적 허가인지의 여부를 판단하여야 한다고 하는 강력한 견해가 있다. 이 견해에 의하면 일정한 자격을 갖춘 자가 일정한 시설을 갖춘 경우에만 영업이 가능한 경우, 예를 들면 공인중개사자격을 가진 자가 중개업허가를 얻어 중개사무소를 설치하는 경우 등에는 전형적인 혼합적 허가에 해당이 될 것이지만, 법률에서 정형화된 인적 결격사유를 규정하면서 동시에 물적시설기준을 갖추도록 한 경우에는 그 허가의 성질을 어떻게 볼 것인가에 대한 해답이 나오지 않는다.
행정법학자들의 구분기준에 따르면 전당포영업법에 의한 전당포영업허가와 종전의 고물영업법에 의한 고물상영업허가를 대표적인 혼합적 허가의 예로서 들고 있다(박윤흔, 이상규, 윤세창, 김도창교수등). 그러나 전당포영업법이나 종전의 고물영업법의 규정을 보면 정형화된 인적 결격사유(미성년자, 금치산자등)만 규정되어 있을 뿐이고 그 밖의 영업을 하기 위한 다른 자격요건을 전혀 규정하고 있지 아니하다. 혼합적 허가의 요건으로서 정형화된 인적결격사유외에 일정한 자격요건을 요한다는 견해에 의하여 전당포영업허가와 종전의 고물상영업허가는 혼합적 허가라고 볼 수 없고 대물적 허가의 성격을 가진다는 해석이 나오게 된다. 이 견해에 의하면 우리나라 실정법상으로는 일정한 자격을 가진 자만이 일정한 영업을 할 수 있도록 하고 있는 경우(공인중개사에 의한 중개업, 건축사에 의한 건축사업등)이외에는 혼합적 허가에 해당하는 것이 거의 없게 된다. 왜냐하면 우리나라 실정법상으로는 거의 모든 영업허가의 결격사유가 정형화되어 있고 그 밖의 인적자격요건을 규정한 경우는 거의 없기 때문이다.
또한, 이 견해는 개개의 허가가 혼합적 허가에 해당하는지 여부를 판단하는 객관적 기준을 제시하지 못하므로 결국 개인의 주관적 판단에 의할 수 밖에 없게 된다.
따라서 위의 견해는 혼합적 허가의 범위를 지나치게 축소하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 인적 결격사유를 규정한 취지를 무시하게 되며 행정법학자들의 일반적 분류기준에도 맞지 아니하는 결과가 되므로 타당하지 아니하다고 생각된다.
이와 관련하여 실정법상 법안심사시 위의 견해의 취지를 참작하여 불필요한 인적 결격사유를 규정하지 아니하도록 함으로써 대물적 성격의 허가의 양수·도를 제한하는 결과를 초래하지 아니하도록 유의하여야 할 것이다.
결국, 필자의 견해로는 실정법상 영업허가의 법적 성질의 구분은 이미 언급한 바와 같이 법상 인적 결격사유 및 물적 시설기준의 규정유무에 따라 당해 허가가 대인적·대물적 또는 혼합적 허가에 해당하는지를 구분하는 것이 가장 객관적이고 현실적인 구분기준이라고 생각된다.
이와 같이 구분기준에 따라 실정법상 각종 영업허가를 대인적·대물적·혼합적 허가로 나누어 분류해보면 아래와 같다.
가. 개인적 허가로 볼 수 있는 입법례
(실정법상 허가나 자격요건에 인적결격사유만 규정되어 있고 물적 시설기준에 관하여는 규정이 없는 경우)
○ 건축사법에 의한 건축사
○ 법무사법에 의한 법무사
○ 변호사법에 의한 변호사
○ 공인회계사법에 의한 공인회계사
○ 식품위생법에 의한 조리사·영양사
○ 위생사등에관한법률에 의한 위생사 및 위생시험사
○ 공중위생법에 의한 이용사·미용사
○ 의료법에 의한 의사·치과의사·한의사·조산사·간호사
○ 의료기사법에 의한 의료기사·의무기록사·안경사
○ 약사법에 의한 약사
○ 마약법에 의한 마약취급면허
○ 공인노무사법에 의한 공인노무사
○ 수의사법에 의한 수의사
○ 변리사법에 의한 변리사
○ 부동산중개업법에 의한 공인중개서
○ 해운업법에 의한 해무사
○ 건설기계관리법에 의한 건설기계조종사 등
나. 대물적 허가로 볼 수 있는 입법례
(실정법상 허가요건으로서 물적 시설기준만 정해져 있고 인적 결격사유는 규정이 없는 경우)
○ 풍속영업의규제에관한법률 제5조의 규정에 의한 신고풍속영업(만화대여업·무도학원업·무도장업·노래연습장업)
○ 유선및도선사업법에 의한 유선업 및 도선업
○ 단기금융업법에 의한 단기금융업
○ 신기술사업금융지원에관한법률에의한 신기술사업금융업
○ 시설대여업법에 의한 시설대여업
○ 신탁업법에 의한 신탁업
○ 증권투자신탁업법에 의한 신용카드업
○ 신용카드업법에 의항 증권투자신탁업
○ 학원의설립·운영에관한법률에 의한 학원의 설립·경영
○ 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 체육시설업(골프장업등)
○ 식품위생법에 의한 영업중 신고대상영업(식품소분·판매업, 용기·포장류제조업등)
○ 공중위생법에 의한 위생접객업(숙박업·목용장업·유기장업등), 위생관련영업(세탁업등), 위생용품제조업
○ 승강기제조및관리에관한법률에 의한 승강기등의 제조업
○ 군납에관한법률에 의한 군납업
○ 도·소매업진흥법에 의한 시장·대형점·대규모소매점·도매센터·지정연쇄화 사업
○ 수산업법에 의한 허가어업·신고어업·어획물운반업·수산제조업
○ 사료관리법에 의한 사료제조업·수입업·판매업
○ 축산물위생처리법에 의한 도축장·착유장 설치·운영
○ 농약관리법에 의한 농약제조업·수입업·원제업·방제업·판매업
○ 잠업법에 의한 잠종생산업·제사업·견방업
○ 폐기물관리법에 의한 일반폐기물처리시설의 설치·시공업
○ 가정의례에관한법률에 의한 결혼예식장영업·장의사영업·결혼상담소영업
○ 농수산물유통및가격안정에관한법률에 의한 농수산물도매시장 설치·운영
○ 종료관리법에 의한 종묘업
○ 주요농작물종자법에 의한 종자판매업
○ 비료관리법에 의한 비료생산업·수입업·판매업
○ 양곡관리법에 의한 양곡매매업·가공업
○ 축산법에 의한 종축업·부화업
○ 삭도·궤도사업법에 의한 삭도사업·궤도사업
○ 항공법에 의한 부정기항공운송사업·항공기사용사업
○ 건설기계관리법에 한 건설기계대여업·정비업·매매업
다. 혼합적 허가로 볼 수 있는 입법례
(실정법상 인적 결격사유와 물적 시설요건이 같이 규정되어 있는 경우 또는 일정한 자격을 가진 자가 일정한 물적 시설기준을 갖출 것을 허가요건으로 하는 경우등)
○ 고압가스안전관리법에 의한 고압가스의 제조업·저장업·판매업
○ 액화석유가스의안전및사업관리법에 의한 액화석유가스충전사업·집단공급사업·판매사업·가스용품제조사업
○ 에너지이용합리화법에 의한 열사용기자재제조업
○ 전기공사업법에 의한 전기공사업
○ 전기용품안전관리법에 의한 등록제조업
○ 도시가스사업법에 의한 도시가스 사업
○ 총포·도검·화약류등단속법에 의한 총포·도검·화약류등의 제조업 및 판매업
○ 신용조사업법에 의한 신용조사업
○ 전당포영업법에 의한 전당포영업
○ 소방법에 의한 소방설비공사업
○ 담배사업법에 의한 제조담배판매업·제조담배소매업
○ 사행행위등규제및처벌특례법에 의한 사행행위영업(카지노등), 사행기구의 제조업·판매업
○ 보험업법의 의한 보험사업-사업자의 결격사유를 규정하지 아니하고 임원의 인적 결격사유를 규정하고 있음.
○ 증권거래법에 의한 증권업-보험업법에 의한 보험사업과 동일함.
○ 영화업법에 의한 영화업
○ 음반및비디오물에관한법률에 의한 음반제작업·음반판매업·비디오물제작업·비디오물판매업
○ 종합유선방송법에 의한 종합유선방송사업(종합유선방송국·프로그램공급업·전송망사업)
○ 식품위생법에 의한 영업중 허가대상영업(식품제조·가공업, 첨가물제조업, 식품운반업, 식품접객업, 식품조리판매업등)-시설기준과 인적 결격사유를 동시에 규정하고 있음(제21조, 제22조, 제24조제1항).
○ 소음·진동규제법에 의한 방지시설업
○ 수질환경보전법에 의한 방지시설업
○ 유해화학물질관리법에 의한 유독물영업
○ 대기환경보전법에 의한 방지시설업
○ 해양오염방지법에 의한 폐유처리업 및 특정폐기물처리업
○ 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 의한 분뇨관련영업·분뇨처리시설등의 설계시공업, 정화조제조업
○ 직업안정및고용촉진에관한법률에 의한 직업소개사업·근로자공급사업·직업정보제공사업
○ 대외무역법에 의한 무역법·무역대리업
○ 염관리법에 의한 염제조업
○ 계량및측정에관한법률에 의한 계량기제조업
○ 전기사업법에 의한 일반전기사업 및 발전사업
○ 집단에너지사업법에 의한 집단에너지공급사업
○ 석유사업법에 의한 석유정제업·석유판매업(주유소등)
○ 송유관사업법에 의한 송유관사업
○ 측량법에 의한 측량업
○ 건설업법에 의한 건설업
○ 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업
○ 골재채취법에 의한 골재채취업
○ 자동차관리법에 의한 자동차관리사업(매매업·정비업·폐차업)
○ 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업(운송사업·운송알선사업·대여사업)
○ 여객자동차터미널법에 의한 여객자동차터미널사업
○ 화물유통촉진법에 의한 복합운송주선업·화물터미널사업
○ 항공법에 의한 정기항공운송사업·항공기취급업
○ 관광진흥법에 의한 관광사업(여행업·관광숙박업·관광객이용시설업·국제회의용역업·관광편의시설업)
○ 해운업법에 의한 해상여객운송사업·해상화물운송사업등
○ 항만법에 의한 예선업
○ 항만운송사업법에 의한 항만운송사업·항만운송부대사업
○ 수로업무법에 의한 수로측량업
○ 전기통신사업법에 의한 전기통신사업
○ 전기통신공사업법에 의한 전기통신설비공사업
○ 부동산중개업법에 의한 부동산중개업
○ 건축사법에 의한 건축사업 등
5. 실정법상 규정의 문제점
이상 실정법상의 규정을 기준으로 대인적·대물적 및 혼합적 허가의 구체적 내용을 살펴보았다.
그러나, 실정법상의 규정을 보면 사회통념상의 구분과는 다소 차이가 있는 것도 있음을 느끼게 된다. 예를 들면 담배사업법에 의한 제조담배소매업의 경우에도 금치산자나 일정한 형벌을 받은 자는 경영할수 없도록 인적 결격사유를 규정하고 있는 바, 이는 제조담배소매업의 기능으로 보아 지나친 규정이 아닌가 여겨진다. 제조담배소매업 같은 경우는 법상 일정한 시설만 갖추면 누구나 할 수 있도록 대물적 허가로서 규제하는 것이 타당하지 않을까 여겨진다.
위와 같이 실정법상의 기준에 의하여 혼합적 허가로 분류된 것중에는 대물적 허가의 성격이 강한 것을 불필요하게 인적 결격사유를 규정하고 있는 입법례가 다소 있는 것으로 보여진다. 입법심사시에는 영업허가의 요건으로서 인적 결격사유를 정할 필요가 있는 영업인지의 여부를 신중히 판단하여 국민의 영업의 자유를 불필요하게 규제하는 일이 없도록 유의할 필요가 있다고 생각된다.
Ⅴ. 허가종류별 양수·도 및 상속의 가능성
1. 대인적 허가의 양수·도 및 상속의 가능성
대인적 허가는 그 일신전속적인 성질상법률에 양수·도나 상속의 금지규정을 별도로 두지 아니하더라도 영업허가를 양도하거나 상속하는 것이 인정되지 아니한다.
대인적 허가에 있어서는 양수·도 금지에 관한 규정이 없어도 당연히 양수·도가 성질상 불가능한 것으로 이해되기 때문에 실정법상으로도 대인적 허가에 해당하는 것에는 양수·도 금지규정이나 위반시 허가취소등의 행정제재나 벌칙에 관한 규정을 두고 있지 아니한 경우가 대부분이다(변리사법, 건축사법, 공인회계사법등).
이는 대인적 허가의 성질상 양수·도 문제는 발생될 여지가 없기 때문인 것으로 생각된다.
간혹 대인적 허가의 양도를 금지하는 규정을 둔 입법례도 있으나(공인노무사법에 의한 공인노무사자격증의 양도금지:동법 제21조등), 대인적 허가의 경우 자격증·등록증등의 명의대여는 가능하겠지만 자격의 양도·양수는 이론상으로나 현실적으로나 있을 수 없기 때문에 대인적 허가의 경우 양도금지규정은 불필요하다고 할 것이다.
그러나, 대인적 허가의 경우에 명의대여금지규정을 두고 이에 위반하면 허가취소등의 행정제재나 벌칙을 두고 있는 경우가 대부분이다. 명의대여금지에 관하여는 뒷 부분에서 따로 설명하고자 한다.
2. 대물적 허가의 양수·도 및 상속의 가능성
대물적 허가는 신청인이 갖추고 있는 물적 설비등 객관적 요건을 심사하여 허가를 행할 뿐이고 신청인의 개인적·주관적 자격요건을 심사하는 것은 아니므로 양수·도나 상속에 의하여 다른 사람에게 영업허가의 효력을 승계시킬 수 있다는 것이 통설이다.
대물적 허가는 그 성질상 영업허가의 양수·도나 승계가 인정되기 때문에 원칙적으로 양수·도나 승계시에는 행정관청의 허가나 승인등의 간여를 별도로 요하지 아니한다고 할 것이다.
그러나, 행정목적상 양수인 또는 승계인이 누구인지를 파악해 두어야 영업에 관련된 각종 권리·의무나 준수사항등의 지시·통지·검사등이 가능할 것이고, 영업정지나 허가취소시의 경우등에는 그 처분의 상대방인 사업자를 명확히 해 두어야 할 필요성이 있기 때문에 양수·도나 상속이 있는 경우에는 신고하도록 할 필요성은 있을 것이다.
[대법원 판례(1979.10.30. 79 누190)]
건축허가는 대물적 성질을 가지는 것으로서 그 허가의 효과는 허가대상 건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니다.
실정법상 대물적 허가의 양수·도나 상속에 관한 입법례는 다음의 3가지 유형으로 구분된다.
첫째, 양수·도나 상속에 관하여 전혀 규정하고 있지 아니한 경우
이 경우에는 양수·도나, 상속에 관하여 아무런 규정이 없더라도 대물적 허가의 성질상 당연히 양수·도나 상속이 허용된다고 해석하여야 할 것이다.
양수·도나 상속에 관한 규정이 전혀 없는 경우에는 그 사업을 양수·도하거나, 상속한 경우 양수인·상속인은 그 사실을 신고할 의무가 없는 바, 이는 행정관청의 입장에서 보면 영업자의 신원파악이 어려워 행정 처분이나 행정지도상 어려움이 있을 것이다. 실정법상으로는 가능한 한 양수·도나 상속시 승계규정을 명시하고 사후 신고하도록 하는 것이 바람직할 것이다.
[양수·도, 상속에 관한 규정을 두지 아니한 입법례]
○ 유선및도선사업법에 의한 유선업 및 도선업
○ 단기금융업법에 의한 단기금융업
○ 학원의설립·운영에관한법률에 의한 학원의 설립, 운영
○ 종묘관리법에 의한 종묘업
○ 승강기제조및관리에관한법률에 의한 승강기등 제조업등
둘째, 양수·도나 상속을 한 경우에는 사후에 신고하도록 하고 있는 경우
행정관청은 허가권자로서 행정처분등을 위하여 영업의 주체를 알고 있어야 할 필요성이 있기 때문에 양수·도나 상속이 있는 경우에 영업자변동을 신고받을 필요성이 있다고 할 것이다.
[양수·도, 상속시 신고하도록 한 입법례]
○ 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 체육시설업(골프장업, 스키장업, 수영장업등) (제10조)
○ 식품위생법에 의한 영업중 신고대상영업(식품소분·판매업, 용기·포장류 제조업등, 제25조)
○ 공중위생법에 의한 위생접객업, 위생관련영업, 위생용품제조업(제8조, 제14조의2제5항)
○ 축산법에 의한 종축업, 부화업(제13조제4항)
○ 사료관리법에 의한 사료제조업, 수입업, 판매업(제9조, 제10조)
셋째, 양수·도시 사전에 인가나 승인을 받도록 한 경우
대물적 허가의 양수·도는 그 성질상 원래 행정관청의 승인이나 인가를 요하지 아니한다고 할 것이다.
그러나, 실정법상으로는 승인이나 인가를 받아야만 양수·도가 가능하도록 하고 있는 입법례가 있는 바, 이는 대물적 허가의 기본성격에 어긋나므로 바람직한 입법례가 아니라고 할 것이다.
[양수·도시 인가나 승인을 받도록 한 입법례]
○ 농약관리법에 의한 농약제조업, 수입업, 수출입식물방제업의 양도시 농림수산부장관의 승인을 얻어야함(제7조제3항, 제11조의2).
○ 양곡관리법에 의한 양곡매매업, 가공업의 양도시 농림수산부장관의 승인을 얻어야 함(제16조).
○ 도·소매업징흥법에 의한 시장, 대형점, 대규모소매점, 도매센터의 양도시에는 시·도지사의 승인을 얻어야 함(제11조, 제13조의3, 제17조, 제22조).
○ 삭도·궤도사업법에 의한 삭도사업, 궤도사업의 양수·도시 교통부장관의 인가를 받아야 함(제17조).
3. 혼합적 허가의 양수·도 및 상속의 가능성
혼합적 허가는 개인적·주관적 사정과 시설등의 객관적 사정을 함께 고려하여 행하여지는 허가이므로 대물적 허가와는 달리 물적 시설의 양도나 상속에 의하여 허가의 효과가 당연히 이전되지는 아니한다. 그렇다고 대인적 허가처럼 허가의 양수·도나 승계가 당연히 금지되는 것도 아니다.
혼합적 허가의 양수·도를 명문으로 금지하고 있는 입법례도 있으나(전기통신사업법 제13조의 규정에 의한 일반전기통신사업의 양도금지), 양수·도나 상속에 관하여 명문규정이 없는 경우에도 양수·도나 승계가 금지되며 이를 양수하고자 하는 자는 새로운 허가를 받아야 하는 것으로 해석하는 것이 통설이다. 다만, 이 경우에는 물적설비 등에 대하여는 심사하지 아니하고 양수인 또는 상속인의 주관적 개인적 사정만을 심사하여 허가여부를 결정하도록 하여야 할 것이다(주석9).
따라서, 혼합적 허가의 경우에는 영업허가의 양수·도나 상속을 허용하는 명문규정이 있는 때만 양수·도나 상속이 가능하다고 할 것이다.
실정법상 입법례를 보면 양수·도 및 상속에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 경우, 양수·도 및 상속시에는 사후에 신고하도록 한 경우, 양수·도시에는 사전에 인가를 받도록 한 경우등으로 나누어 볼 수 있다.
가. 양수·도 및 상속에 관한 아무런 규정이 없는 경우
양수·도 및 상속에 관하여 아무런 규정이 없는 경우에는 혼합적 허가를 양수·도나 상속에 의하여 승계하는 것은 허용되지 아니하며, 필요한 사람은 새로운 허가를 받아야 할 것이다.
실정법상으로 보면 혼합적 허가로 분류되는 것 중에는 양수·도나 상속에 관한 규정을 두지 아니한 입법례가 상당수 있는 바, 그 영업의 성격이나 국가정책적 이유로 양수·도나 상속을 금지할 필요성이 있는 영업이기 때문에 양수·도 및 상속에 관한 규정을 두지 아니한 것으로 보여지는 경우도 있지만, 사회통념상 양수·도나 상속을 금지할 이유가 없어 보이는 영업에 대하여도 양수·도나 상속규정을 두지 아니함으로써 양수·도나 상속에 의한 영업의 승계가 금지되는 것으로 해석되는 경우도 상당히 있는 것 같다.
예를 들면, 담배사업법에 의한 소매업이나 소음, 진동규제법에 의한 방지시설업등은 양수·도나 상속을 금지하여야 할 합리적인 이유가 없다고 보여지는데도 불구하고 법상으로 양수·도나 상속 규정이 없기 때문에 이를 금지하는 것으로 해석할 수 밖에 없게 된다. 이는 입법상 불비라고 보여지므로 추후 이런 법률들은 개정시에 양수·도 규정을 명시하는 것이 바람직할 것이다.
또한 특이한 입법례로서 대외무역법에 의하면 무역업 및 무역대리업의 양수·도에 관하여는 규정하고 있지 아니하고, 무역업자나 무역대리업자의 사망이나 법인의 합병등의 경우에만 그 상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인이 그 지위를 승계하도록 하고 그 지위승계자는 상공자원부장관에게 신고하도록 하고 있다(제10조, 제14조제4항).
이는 무역업 및 무역대리업의 양수·도는 인정되지 아니하되, 상속이나 법인합병에 의한 영업의 승계는 인정하겠다는 입법취지로 해석해야 할 것인지 단순한 입법의 불비로 양수·도에 의한 승계의 경우를 누락한 것이지 확실하지 않다. 필자의 견해로는 상속에 의한 승계를 인정한다면 구태여 양수·도에 의한 승계도 이를 금지할 이유가 없어 보이므로 입법상 불비가 아닌가 보여진다.
[양수·도, 상속에 관한 규정을 두지 아니한 혼합적 허가의 입법례]
○ 신용조사업법에 의한 신용조사업
○ 전당포영업법에 의한 전당포영업
○ 담배사업법에 의한 제조담배도매업, 수입판매업, 소매업
○ 영화업법에 의한 영화업
○ 음반및비디오물에관한법률에 의한 음반제작업, 음반판매업, 비디오물제작업, 비디오물판매업
○ 종합유선방송법에 의한 종합유선방송사업
○ 소음·진동규제법에 의한 방지시설업
○ 수질환경보전법에 의한 방지시설업
○ 유해화학물질관리법에 의한 유독물 영업
○ 대기환경보전법에 의한 방지시설업
○ 해양오염방지법에 의한 폐유처리업, 유창청소업
○ 폐기물관리법에 의한 일반폐기물처리업, 특정폐기물처리업
○ 오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 의한 분뇨관련영업 및 정화조제조업
○ 직업안정및고용촉진에관한법률에 의한 유료직업소개사업, 근로자공급사업, 직업정보제공사업
○ 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업
○ 항만법에 의한 예선업
○ 수로업무법에 의한 수로측량업
나. 양수·도 및 상속시 신고하도록 한 경우
영업의 양수·도나 법인의 합병이 있는 경우 또는 영업자가 사망한 경우등에는 양수인, 법인합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 신설된 법인이나 상속인이 그 영업자의 지위를 승계하도록 하고, 이를 행정관청에 신고하도록 하고 있는 경우이다.
혼합적 허가이더라도 그 물적 요소가 허가의 핵심사항이고 인적요소는 그다지 중요하지 아니한 경우에는 양수·도나 상속시 미리 인가받지 아니하고 사후신고로써 하도록 하는 것도 가능하다고 보며 이는 국민의 편의를 위하여도 좋을 것이다.
상속에 의한 영업의 승계를 인정하고 있는 경우에는 상속인이 그 사실을 신고하도록 하고 있는 입법례가 대다수이지만, 인가를 받고 상속을 하도록 한 경우도 있다.(에너지이용합리화법에 의한 열사용기자재제조업의 상속:제34조제3항, 건설업법에 의한 건설업의 상속:제13조제3항). 상속의 경우에는 신고에 의하여 승계하도록 하는 것이 타당할 것이며, 인가가 있어야만 상속하도록 한 것은 이론상 문제가 있다.
[양수·도, 상속시 신고하도록 한 혼합적 허가의 입법례]
○ 대외무역법에 의한 무역업, 무역대리업(상속의 경우만 인정)
○ 사행행위등규제및처벌특례법에 의한 사행행위영업, 사행기구의 제조업, 판매업
○ 전기용품안전관리법에 의한 등록제조업
○ 고압가스안전관리법에 의한 고압가스제조업, 저장업, 판매업
○ 액화석유가스의안전및사업관리법에 의한 액화석유가스충전사업, 집단공업사업, 판매사업, 가스용품제조사업
○ 석유사업법에 의한 석유정제업, 석유판매업
○ 자동차관리법에 의한 자동차관리업
○ 자동차운수사업법에 의하여 등록한 자동차운수사업(전국화물자동차운수사업 및 특수화물자동차운송사업)
○ 화물유통촉진법에 의한 복합운송주선업 및 화물터미널사업
○ 해운업법에 의한 해상여객운송사업, 해상화물운송사업등
○ 관광진흥법에 의한 관광사업
다. 양수·도나 법인합병시 인가를 받도록 한 경우
혼합적 허가의 양수·도의 경우에는 양수인의 주관적 사정이나 자격요건 구비여부가 중요하며 물적 설비기준은 객관적 판단이 가능하므로 심사할 필요가 없을 것이다. 혼합적 허가의 경우에는 양수·도나 법인합병시 원칙적으로 허가관청의 인가를 받도록 하는 것이 타당할 것이다. 혼합적허가의 성격상 영업자의 변경은 중요하기 때문이다.
혼합적 허가의 양수·도 및 승계에 있어서 허가관청이 승인이나 인가를 하는 때에는 물적 설비등 객관적 요건에 대하여는 심사하지 아니하고 양수인 또는 상속인의 주관적 사정, 즉 인적 요소만 심사하여야 한다는 것이 통설이다(주석10).
영업을 양수·도하거나 법인의 합병을 할 때 사전에 인가를 받도록 하는 동시에 그 영업자의 지위를 승계한 자에게 사후에 별도의 신고를 다시 하도록 한 입법례도 있으나(집단에너지사업법에 의한 집단에너지공급사업의 양수·도 및 합병, 동법 제12조제3항 및 제13조제1항, 송유관사업법에 의한 송유관사업의 양수·도, 동법 제9조제1항, 제10조제3항), 사전에 양수·도나 합병에 관하여 허가관청의 인가를 받은 경우에는 사후에 지위승계인으로부터 다시 신고를 받을 필요는 없을 것이므로 사후신고는 중복규제로서 불필요한 규정으로 생각된다.
인가에 의하여 양수·도등을 허용하는 경우에도 영업의 기간이 1년미만인 경우등 일정한 경우에는 양수·도를 하지 못하도록 제한하고 있는 입법례도 있다(건설업법 제16조의 규정에 의한 건설업양도의 제한, 전기통신공사업법 제9조의2의 규정에 의한 공사업양도제한). 이는 영업자의 수시변경으로 영업의 상대방인 일반국민이 불이익을 당하는 것을 막고, 영업허가권을 투기의 대상으로 이권화하는 것을 방지하려는 취지로 보여진다.
[양수·도등의 경우 인가를 받도록 한 혼합적 허가의 입법례]
○ 건설업법에 의한 건설업
○ 골재채취업에 의한 골재채취업
○ 소방법에 의한 소방설비공사업
○ 전기사업법에 의한 일반전기사업 및 발전사업
○ 도시가스사업법에 의한 도시가스사업
○ 에너지이용합리화법에 의한 열사용 기자재제조업
○ 집단에너지사업법에 의한 집단에너지공급사업
○ 송유관사업법에 의한 송유관사업
○ 항만운송사업법에 의한 항만운송사업, 항만운송부대사업
○ 전기통신공사업법에 의한 전기통신 설비공사업
○ 철도소운송업법에 의한 소운송업
○ 자동차운수사업법에 의한 면허를 받은 자동차운수사업
○ 여객자동차터미널법에 의한 여객자동차터미널사업
○ 항공법에 의한 정기항공운송사업, 항공기취급업
○ 전기공사업법에 의한 전기설비공사업
[관련 행정심판 재결례]
○ 개인택시취득자격을 갖춘 자가 양도인에게 개인택시운송사업양도·양수인가신청절차의 이행을 명하는 확정판결문을 첨부하여 양도·양수인가를 신청하는 경우에는 이를 근거로 양도·양수인가를 할 수 있다(국행심 90-176 개인택시운송사업양도·양수인가무효 확인청구).
Ⅵ. 영업의 양수·도 및 상속과 관련한 몇가지 검토사항
1. 양수·도등의 인가신청 또는 신고의 주체
가. 양수·도등의 인가신청주체
허가영업을 양도·양수하거나 법인을 합병하는 경우 허가관청의 인가를 요하는 때에는 누가 인가 신청을 하여야 하는가.
대부분의 경우에는 영업을 양도하고자하는 자가 인가신청을 하도록 하고 있고, 양수인에게는 인가신청의무를 부여하고 있지 않으나, 양도인과 양수인이 공동으로 신청하도록 하고 있는 입법례도 있다(집단에너지사업법 제13조제1항, 송유관사업법 제9조제1항, 전기통신공사업법 제9조제3항, 항만운송사업법 제23조제1항등).
영업의 양수·도의 경우에는 행정관청은 양수인이 결격사유가 없는 자인지를 확인할 필요성이 있고, 양도인이 실제로 영업을 할 의사가 있는 자에게 양도하는 것인지 확인할 필요성도 있을 것이므로 양도인·양수인 공동으로 신청하게 하는 것도 바람직할 것 같다.
[관련 행정심판 재결례]
○ 한번 더 개인택시면허를 받기 위하여 개인용달사업을 처에게 양도한 경우에는 진정한 양도·양수로 보기 어렵다고 한 재결례
개인택시면허는 일정기간 성실하게 무사고로 운전한 자에게 법정자격요건을 심사하여 생계수단으로 본인이 직접 운전할 것을 조건으로 하여 1대의 택시운송사업을 면허하는 제도로서 청구인 소유 개인용달의 처에 대한 양도행위는 외형상 양도·양수형식을 갖추었을 뿐 사실상 신청인이 계속 개별용달사업을 영위해 온 행위로서 일반적인 사회통념에 비추어 볼 때 동면허권은 부인에로의 권리이전에 불과하며 양도·양수로 볼 수 없는 바 현행자동차운수사업법에서 정하고 있는 양도·양수제도와 개인택시면허제도를 망각하고 이를 악용한 부당한 행위이므로 보다 많은 장기무사고 운전원에게 생계수단을 마련해 주고자 하는 개인택시면허발급제도의 근본취지에 따라 청구인에게 개인택시면허를 불허한 피청구인의 행위는 정당하고 형평의 원칙에 맞는다(경기 행심 88-59).
나. 양수·도의 신고주체
양수·도나 상속시에 신고하도록 하고 있는 경우에는 양수·도, 법인합병, 상속등에 의하여 그 지위를 승계한 양수인, 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립된 법인, 상속인등의 승계인이 신고하도록 하는 입법례가 대부분이다.
그러나, 영업을 양도한 양도인이 신고하도록 한 예도 있다(사료관리법 제9조제6항). 양도인은 더 이상 영업에 관련하여 이해관계가 없어 신고의무를 게을리할 우려가 있을 것이므로 양수·도 신고의무는 양수인에게 지우는 것이 타당할 것이다.
2. 영업허가의 일부 양수·도의 가능여부
영업은 원칙적으로 인적·물적 시설을 구비한 전체를 하나의 대상으로 하여 허가되는 것이므로 양도시에는 그 전부를 양도하는 것이 원칙일 것이다. 실정법상으로는 영업의 일부 양도를 금지하고 전부 양도만 할 수 있다는 규정을 명시하고 있는 경우도 있다(건설업법 제15조, 전기통신공사업법 제9조제2항).
그러나, 영업의 일부 양도를 허용하고 있는 경우도 있다(잠업법 제12조제3항, 전기사업법 제10조제1항, 집단에너지사업법 제13조제1항, 도시가스사업법 제6조등).
영업의 일부를 양도하는 경우에는 그 양수인은 사업자로서의 지위도 동시에 승계하여야만 일부 양도를 인정하는 의의가 있을 것이다. 도시가스사업법 제7조에 의하면 일부 양수를 한 양수인도 사업자의 지위승계를 명시적으로 인정하고 있다. 그러나, 잠업법 제12조에 의하면 영업의 일부양도를 인정하면서 사업자로서의 지위의 승계는 인정하지 아니하고 있다. 영업의 일부 양도를 인정하면서 사업자로서의 지위승계를 인정하지 아니한다면 그 영업의 일부 양도는 아무 의미가 없게 될 것이다.
원칙적으로 사업의 전부 양도만 인정하는 것이 타당할 것이나, 성질상 일부 양도가 가능하여 이를 인정하는 경우에는 당연히 사업자로서의 지위승계도 동시에 인정하도록 하여야 할 것이다.
3. 인가받지 아니하거나 신고하지 아니한 양수·도 및 상속의 효력문제
가. 인가를 받지 아니하고 양수·도한 경우
혼합적 허가에 있어서 양수·도나 법인합병시 인가를 받도록 규정하고 있는 경우 행정관청의 인가는 양수·도나 법인합병이 법률적 효력을 발생하는데 필요한 효력요건이므로 인가를 받지 아니하고 행한 영업의 양수·도 행위등은 무효라고 보아야 할 것이다.
대물적 허가의 양수·도시 인가나 승인을 받도록 하고 있는 경우(삭도·궤도사업등)에 그 인가나 승인을 받지 아니하고 양수·도한 때에는 이를 무효라고 해석하여야 할 것인가.
인가는 효력발생요건이므로 미인가 양수·도는 효력이 발생하지 아니한다고 하는 것이 원칙일 것이다. 그러나 대물적 허가는 그 성질상 양수·도를 제한하여서는 아니될 것이므로 대물적 허가의 경우의 양수·도 인가나 승인은 그 성격이 사실상 양수·도의 신고와 차이가 없다고 보는 것이 타당할 것이다.
농약관리법에 의하면 행정관청의 승인없이 행한 농약제조업등의 양수·도 행위는 이를 취소사유로 규정하여 마치 행정관청의 승인이 없어도 일단은 양수·도의 효력이 발생하는 것처럼 규정하고 있는 바(동법 제12조, 제12조의2), 이는 대물적 허가인 농약제조업등의 양수·도시 승인받지 아니하여도 마치 신고하지 아니한 것과 같이 그 효력은 일단 발생하도록 하려는 취지가 아닌가 보여진다. 위와 같은 해석상의 문제점을 해결하기 위하여는 대물적 허가의 양수·도시는 인가나 승인을 받도록 하지 말고 사후 신고하도록 입법을 하여야 할 것이다.
인가를 요하는 행위를 인가를 받지 아니하고 행한 경우에는 그 행위는 효력이 없게 되지만, 원칙적으로 처벌이나 행정제재의 문제는 생기지 않는 것으로 해석하는 것이 통설이다. 그러나, 건설업법·자동차운수사업법·집단에너지사업법·전기공사업법·도시가스사업법등에서는 인가를 받지 아니하고 양수·도행위를 한 경우에는 벌칙을 두고 있다. 이는 인가받지 아니한 양수·도행위는 당연히 무효이지만, 아울러 법상 의무를 위반한데 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 둔 규정으로 보여진다.
나. 신고를 하지 아니하고 양수·도한 경우
영업의 양수·도나 상속의 신고를 하지 아니한 경우에는 인가를 받지 아니한 경우와는 달리 양수·도의 효력은 발생한다고 해석된다. 다만, 신고를 하지 아니하면 신고의무위반으로서 영업정지등의 행정처분이나 과태료등의 처분대상이 될 수 있을 것이다.
Ⅶ. 명의대여의 금지
1. 양수·도와 명의대여의 차이점
양수·도가 적법하게 성립되면 종전의 영업허가를 받았던 자의 영업허가에 기인한 권리·의무가 전부 양수인에게 이전되고, 양수인은 자기의 명의로 허가관청이나 제3자에 대한 대외적·법적 행위를 할 수 있게 된다.
반면에 명의대여의 경우에는 실제적인 영업행위는 명의를 대여받은 자가 행함에도 불구하고, 대외적인 관계에 있어서는 원래 영업허가를 받은 명의인의 이름으로 모든 행위를 하는 것을 의미하는 것으로 생각된다. 명의대여에 의한 영업행위의 법적성격은 무엇인가
필자의 견해로는 민법상의 표현대리와 그 성격이 유사한 것에 해당하는 경우가 많을 것으로 생각된다. 명의대여를 받은 자의 행위가 민법상 표현대리의 요건을 갖추고 있는 경우에는 제3자는 명의를 대여해 준 명의인에 대하여 명의대여를 받은 자의 행위에 대한 책임을 물을 수 있을 것이다.
국가의 허가를 받아서 행하는 영업에 관하여 명의대여를 인정하게 되면 대외적인 법률관계에 있어 혼란을 초래하여 선의의 제3자에게 피해를 줄 우려가 있고, 명목상의 허가받은 자와 실질적인 영업경영자가 서로 다르게 되어 국가의 공권력 작용인 영업허가권이 그 실질과 형식이 일치하지 아니하여 허가권을 유명무실하게 할 우려가 있다. 실정법상으로는 대부분의 경우에 명의대여를 금지하고 이에 위반하여 명의를 타인에게 대여한 경우에는 허가취소나 영업정지등의 행정처분을 하도록 하는 한편, 징역이나 벌금형등의 벌칙을 함께 두고 있다.
2. 명의대여의 금지
가. 대인적 허가와 명의대여의 금지
대인적 허가의 경우에 있어서는 그 허가의 일신적속적인 성질상 양수·도는 물론 명의대여도 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 대인적 허가는 특정한 개인의 지식이나 능력과 같은 개인적이고 주관적인 요소를 심사하여 행하는 것이기 때문에 명의대여를 인정하는 것은 대인적 허가의 본질에 반하는 것이기 때문이다.
대인적 허가의 경우에 있어서 명의대여를 인정하게 되면 대인적 허가의 성질에 반할 뿐 아니라 이러한 행위에 의하여 일반국민도 막대한 피해를 입을 가능성이 있기 때문에(의사면허를 대여하여 의료행위를 하는 돌팔이 의사의 위험성을 생각하면 쉽게 알 수 있다), 법률에 명시적으로 명의대여를 금지하는 규정을 둘 필요성이 있을 것이다.
실정법상으로는 대인적 허가의 경우에 있어서는 거의 명의대여금지규정을 두거나, 명의대여를 하면 취소·정지등의 행정처분을 하거나 벌칙을 과할 수 있는 규정을 두고 있다.
대인적 허가의 경우 명의대여금지규정을 두지 아니하더라도 그 성질상 명의대여는 당연히 금지되는 것이다. 그러나 명의대여금지규정 위반시 아무런 제재규정이 없으면 명의를 대여받은 자는 무허가행위를 한자로 처벌이 가능하겠지만 명의대여를 한 자는 아무런 조치를 할 수 없는 불합리한 결과가 된다. 따라서 명의대여가 그 성질상 인정되지 않는 대인적 허가에 있어서도 명의대여를 한 경우에는 행정제재를 하고 벌칙을 과할 근거를 법률에 규정할 필요성이 있는 것이다.
법률에서 특히 엄격한 인적 기준을 정하여 일정한 자격을 부여한 경우(의사자격증, 변호사자격증등)에는 그 명의를 대여하는 계약은 무효라는 것이 통설이다. 그러나, 명의대여계약으로 타인의 명의를 빌린 자가 제3자와 맺은 계약은 유효하다고 하여야 할 것이다. 만약 그러한 계약까지 무효라고 한다면 거래의 안전을 크게 해칠 우려가 있기 때문이다(주석11).
[관련 대법원판례(1988.12.27.86다카2452)]
건설업면허를 받은 건설업자가 건설업면허 없는 사람에게 건설업면허를 대여하기로 하는 명의대여계약은 구 건설업법(84.12.31. 법률 제3765호로 개정전) 제5조, 제6조, 제7조의4 등의 각 규정에 비추어 무효이므로 그 명의대여에 대한 대가로 지급되는 명의대여료의 지급약정이나
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