법학통론 7주 강의자료
제3절 표현의 자유
1. 표현의 자유의 일반이론
가. 표현의 자유의 의의
표현의 자유는 정신활동의 자유이다. 여기서 정신활동은 직접적으로 인격발현을 목적으로 하는 활동이어야 한다. 따라서 영리적인 광고 등은 정신활동의 자유라고 볼 수 없기 때문에 이는 영업의 자유로서 파악하여야 할 것이다. 표현행위는 적극적 및 소극적 표현의 양 작용을 모두 포함한다.
표현의 자유는 소극적 의미에서는 일정한 표현내용을 강제당하지 아니할 자유이며, 적극적 의미에서는 자기의 의사를 외부로 표현하는 자유를 말한다. 표현의 내용은 주로 사상 또는 의견이다. 언론․출판․집회․결사의 자유는 정신적 자유의 외부적 표현이요, 현대 대중민주정치에 있어서 필수불가결의 자유이기 때문에 이는 정치적 자유의 성격을 띠고 있다.
나. 표현의 자유의 내용
표현의 자유에는 고전적인 형태인 언론․출판과 집회․결사의 자유가 있고, 그 밖에도 현대적인 라디오․텔레비전․영화 등에 의한 표현의 자유와 집단시위행동에 의한 표현의 자유 등이 포함되어 있다. 그 중에서도 가장 중요한 것이 언론․출판의 자유이다.
다. 표현의 자유의 우월적 지위
표현의 자유는 민주주의 사회의 초석으로서 최대한의 보장을 받아야 할 것이기에 미국에서는 언론의 자유의 우월적인 지위가 논의되고 있다. 표현의 자유의 우월적 지위의 보장은 ① 사전억제금지의 이론, ② 표현의 자유를 제한하는 입법의 합헌성추정을 배제하는 원칙, ③ 명확성의 이론, ④ 명백하고 현존하는 위험의 원칙, ⑤ 거증책임의 전환, 당사자저격의 요건 완화 등의 소송절차상의 이론 등 여러 가지 방법에 의하고 있다.
1) 사전억제금지의 이론
사전억제금지의 이론은 사상발표 전에 국가기관에 의하여 그 내용을 심사선별하여 일정한 사상표현을 저지하는 제도의 금지, 즉 사전검열제도의 금지, 집회․결사에 대한 허가제의 금지로 나타난다.
2) 명확성의 이론 : 「막연하기 때문에 무효」의 이론
표현의 자유의 우월적인 지위는 표현의 자유를 침해하는 법률의 합헌성 추정을 부인하고, 표현의 자유를 제한하는 법률은 엄격하게 해석할 것이며, 표현의 자유를 제한한다는 법률이 불명확한 경우에는 그 내용이 막연하기 때문에 무효(void for vagueness)가 된다. 나아가 지나치게 막연하게 광범위한 내용을 담은 법률은 법원의 판단을 기다릴 필요도 없이 「문언상 무효」(void on its face)로 된다. 우리 헌법재판소도 구 국가보안법 제7조의 「반국가단체를 위한 찬양활동」의 개념이 너무 광범위하다고 하여 한정합헌결정하였고, 군사기밀보호법 제6조․제7조․제10조의 「군사기밀」의 개념도 너무 광범위하다고 하여 한정합헌결정을, 그리고 그 적용범위의 광범위성을 이유로 구 집회및시위에관한법률 제3조1항4호․제14조1항과 국가보안법 제9조2항에 대해서도 한정합헌결정을 내린 바 있다.
라. 표현의 자유규제에 관한 합헌성판단기준
1) 명백하고 현존하는 위험의 원칙
표현의 자유를 사후적으로 제약하는 경우에는 「명백하고 현존하는 위험」(clear and present danger)이 있어야만 한다. 1919년 미연방대법원의 Holmes 판사가 주장한 이 명제는 그 뒤 법령의 합헌성 판단기준으로서 발전되어 오늘날 여러 나라의 학설․판례에 큰 영향을 끼치고 있다. 우리 헌법재판소도 구 국가보안법 제7조에 대한 한정합헌결정과 그 외 결정들에서 이 원칙을 적용한 바 있다.
2) 필요최소한도의 규제수단의 선택에 관한 원칙
표현의 자유는 그 우월적 지위에 따라 보다 제한적이 아닌 다른 선택할 수 있는 수단(less restrictive alternative)을 채택해야 한다는 이론이다
법원이 어떤 대체수단이 개인의 이익에 관해서 보다 제한적이 아니라고 판단할 경우에 있어서 ① 개인의 이익의 중요성 및 그 이익의 보호에 법원이 해왔거나 앞으로 할 정도, ② 문제의 법률이 취하는 수단과 대체수단의 유효성에 있어서의 차이, ③ 양 수단의 비용상의 차이, ④ 대체수단이 보다 제한적이지 않을 정도 등이 생각된다.
이 원칙은 단순히 목적과 수단과의 관계를 묻는 합리성의 기준이나 통상의 비교형량의 방법에 비하면, 표현의 자유와 같은 개인의 권리의 가치를 보다 중시하는 것이 될 것이다.
3) 비교형량의 원칙과 이중기준원칙
표현의 자유에 있어서 비교형량 테스트는 구체적으로 개개의 케이스에 관하여 사회적인 제 이익과의 비교를 행하면서, 표현의 자유에 의하여 얻어지는 이익․가치․사회적 효용과 표현의 자유의 규제에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 규제의 폭과 방법을 결정하여야 한다는 원칙이다. 앞에 인용한 구 국가보안법 제7조에 대한 한정합헌결정 등에서도 이 방법을 적용한 바 있다.
이와 관련하여 정신적 자유와 경제적 자유 간에 전자의 우월을 인정하는 이중 기준원칙이 미국의 헌법판례와 이론상 전개되고 있는데, 그 근거로는 정신적 자유가 최고의 자연권이라거나 사상의 자유시장의 확보가 중요하다거나 사상표현의 자유를 대표민주제의 필수적인 전제로 보는 등 사상표현의 자유에 우월적인 지위를 인정하고 있다.
마. 표현의 자유에 관련된 새로운 문제
현대사회는 표현의 자유와 관련하여 새로운 형태의 권리를 필요로 하게 되었다. 사상의 자유시장을 위하여는 표현을 행할 권리가 중요시되었으나, 오늘날에 있어서는 매스미디어에 의한 정보의 독점화에 따라 고전적인 표현의 자유에도 구조적 변화가 생기고 있는데, 국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근(access)의 권리가 문제되고 있으며, 또 언론매체에 대한 접근의 권리로서 반론권 등이 중시되고 있다. 국민의 알권리를 충족시키기 위해서 언론매체는 정보수집권과 정보제공권이 있으며, 국민은 정보수령권이 있다.
2. 언론․출판의 자유
가. 언론․출판의 자유의 의의
언론․출판의 자유는 영국에서는 17세기 말 검열법의 폐지와 더불어 확립되었으며, 1776년의 버지니아권리선언에서 규정된 이래 거의 모든 헌법에 규정되어 있다. 언론․출판의 자유는 근대국가에 있어서는 국가에 대한 소극적․방어적 권리를 의미하였으나 오늘날은 민주정치에 있어서의 필수불가결한 자유로서 민주국가질서형성의 적극적 권리로 변질했다고 볼 수 있다. 우리 헌법 제21조는 「모든 국민은 언론․출판의 자유․․․․․를 가진다」라고 규정하고 있다.
나. 언론․출판의 자유의 법적 성격
언론․출판의 자유의 법적 성격에 관해서는 이를 자유권으로 파악할 것인가, 제도보장으로 파악할 것인가에 대립이 있으나, 제도보장과 인권보장이 오늘날 필연적으로 동일조문에 교착되어 있는 우리 헌법상에서는 언론․출판의 자유가 최대한 보장되어야 한다는 자유권과 언론․출판제도의 본질을 결코 침해해서는 안 된다는 언론제도의 제도보장의 결합으로 보는 견해가 타당하다.
다. 언론․출판의 자유의 주체와 효력
언론의 자유는 개인뿐만 아니라 법인에도 보장되는 권리로서 신문사나 방송사에도 보도의 자유권이 인정되며, 그 존립이 보장된다. 외국인의 언론자유는 일반적으로 보호되지만, 정치적 표현의 자유는 제한될 수 있다. 언론의 자유권은 헌법 제10조에 따라 모든 국가권력을 구속하며, 사인간에도 적용된다고 할 것이다.
라. 언론․출판의 자유의 내용
언론이라 함은 구두에 의한 표현을, 출판이라 함은 인쇄물에 의한 표현을 말하지만, 일반적으로 언론․출판의 자유라 할 때에는 사상․양심 및 지식․경험 등을 표현하는 모든 수단, 즉 담화․연설․방송․가요․문서․그림․사진 등을 말한다. 언론의 자유의 내용에 관해서는 의사표현의 자유에 국한시키는 견해도 있고, 의사전파의 자유뿐만 아니라 의사수취의 자유, 정보의 자유, 신문보도의 자유, 방송․방영의 자유를 포함한다는 등 다양한 의견 대립이 있으나, 우리 헌법은 그 상세한 내용은 규정하지 않고 있다. 그리고 영화․연예에 관해서는 예술작품으로서의 영화나 연예물의 제작이나 연출 자체는 제22조에 속하나, 그것이 외부로 표현되는 경우에는 언론․출판에 포함되는 것으로 보고 있는 것 같다. 나아가 우리 헌법상에서 표현하지 않을 권리가 있는가가 문제된다. 이것은 미국판례에서처럼 우리나라에서도 인정된다고 하겠다. 언론․출판의 자유에는 사상 내지 의견의 표명과 전파의 자유가 포함된다.
표현을 받아들이는 자유는 「읽을 권리」와 「알 권리」라고도 말하여진다. 알 권리, 즉 「정보의 자유」는 여론의 자유로운 형성을 위한 전제로서 민주정치에 필수불가결한 요소이기 때문에 우리 헌법상에서도 비록 명시규정은 없으나 인정된다고 할 것인데, 헌법재판소도 「알 권리」를 인정한다. 문제는 「알 권리」의 헌법적 근거를 어는 조문에서 찾을 것인가 하는 데 있는데, 헌법재판소는 주로 헌법 제2조 등에서 찾고 있다. 그러나 「알 권리」가 인격형성의 기초가 되는 적극적 내용을 가진다는 점에서 소극적 자유권인 헌법 제21조보다는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치․행복추구권 규정에서 나오며 여기서 정보공개청구권이 나온다고 봄이 타당하다.
보도의 자유에 관해서는 취재행위의 자유와 취재원비닉권이 문제되는데, 취재행위의 자유는 인정되나 취재원비닉권은 인정될 수 없다는 것이 현재의 경향이다.
언론․출판에 대한 허가제나 검열제는 인정되지 아니한다(제21조2항). 이는 언론․출판에 대한 사전억제를 금지하기 위한 것이다. 언론․출판에 관한 주요 법률로는 방송법․신문등의 진흥에 관한 법률․잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률(2008. 6. 5 제정)․언론중재 및 피해구제등에 관한 법률(2005. 1 제정) 등이 있다. 공영방송인 KBS의 수신료는 합헌이나 방송광고공사의 광고사전심의는 위헌이다.
마. 신문․잡지․통신․방송에 관한 시설기준과 허가제․등록제
1) 신문․방송․통신법정주의
통신․방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정하도록 하고 있다(제21조3항). 이는 신문․통신․방송의 난립을 막고 언론의 공적 기능, 여론형성의 기능을 확보하기 위한 것이다. 법률로는 신문등의 진흥에 관한 법률, 뉴스통신진흥에 관한 법률, 방송법 등이 있다.
2) 신문의 등록제
신문등의 진흥에 관한 법률(2010. 1. 25 시행)은 신문․인터넷신문에 대한 등록을 규정하고, 편집․경영 등의 공익성을 보장하도록 강제하고, 일간신문의 주식소유를 제한할 수 있도록 규정하고 있다.
3) 방송의 허가제
방송은 전파법이 정하는 바에 따라 방송통신위원회의 방송국 허가를 받아야 한다(방송통신위원회법 제9조1항). 방송채널사용사업자의 자본금 및 시설 등 등록요건에 대해서는 방송법에서 규정하고 있다(법 제9조의2).
4) 신문의 복수소유금지
일간신문․뉴스통신․방송사업 간의 겸영금지 규정은 신문의 자유를 침해하여 위헌이다. 이에 대해서는 입법자의 재량에 맡겨져 있으므로 이 조항에 대해서는 단순히 위헌이 아닌 헌법불합치를 선고했다.
일간신문과 뉴스통신은 상호겸영할 수 없다(2009. 7. 31). 일간신문․뉴스통신․종합편성방송․보도에 관한 전문편성을 행하는 방송사업을 경영하는 법인이 주식의 과반수 이상을 소유하는 경우에는 다른 일간신문 또는 뉴스통신을 경영하는 법인이 발행한 주식 또는 지분의 반 이상을 취득 또는 소유할 수 없다(2009. 7. 31 개정).
5) 신문사업자의 독점제한
일간신문과 뉴스통신은 겸영할 수 없다. 신문사업자를 일반사업자보다도 더 쉽게 시장지배적 사업자로 하는 것은 신문의 자유를 침해한다. 대규모기업집단과 그 계열사는 일간신문이나 뉴스통신을 경영하는 법인의 주식 또는 지분을 2분의 1 이상 취득 또는 소유할 수 없다.
6) 잡지 등 정기간행물
잡지를 발행하고자 하는 자는 시․도지사에게 등록하여야 한다. 정보간행물․전자간행물 또는 기타 간행물을 발행하고자 하는 자는 시․특별자치도지사․시장․군수․구청장에게 신고하여야 한다.
7) 방송사업의 독점금지
누구든지 방송채널사용 사업자 및 종합편성 또는 보도에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용 사업자의 주식 또는 지분을 대통령령이 정하는 특수관계자는 100분의 40을 초과하여 소유할 수 없다(2009. 7. 31 개정). 국가․지방자치단체 또는 법인이 아닌 자는 방송사업 또는 전송망사업을 할 수 없다(법 제13조). 외국의 정부나 단체, 외국인으로부터 재산상의 출연을 받을 수 없다(방송법 제14조).
바. 언론․출판의 책임과 자유의 제한
1) 언론․출판의 책임
「언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다」(제21조 4항 전문). 비록 언론․출판의 자유가 보장된다 하여도 이의 남용ㅇ느 표현의 자유로는 인정될 수 없는 내재적 한계가 있기 때문이다. 방송은 공적 책임을 지며(방송법 제4조), 방송의 공정성과 공공성을 지켜야 한다(동법 제5조). 이를 심의하기 위하여 방송통신심의위원회를 둔다(동법 제32조, 제33조).
2) 언론․출판에 대한 정정보도청구권․반론보도청구권․추후보도청구권
「언론․출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다」(제21조 4항 후문). 타인의 명예나 권리의 침해는 민사상의 피해배상 책임외에 때로는 형사책임까지도 지게 된다. 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률(2005. 1)은 여러 가지 구제방법을 들고 있다. 신문에 공표된 사실적 주장에 관한 언론보도가 진실하지 아니하므로 인하여 피해를 입은 자는 정정보도청구를 할 수 있고(언론중재및피해구조에관한법률 제14조), 또 사실적 주장에 관한 언론보도로 인하여 피해를 입은자는 그 보도내용에 관한 반론보도를 언론사에 청구할 수 있다(법 제16조). 그 분쟁에 관하여는 언론중재위원회에 중재를 청구할 수 있다. 방송법(2004. 3. 22 개정)에도 반론보도청구권․추후보도청구권이 규정되어 있다. 언론에 의하여 범죄행위가 있거나 형사상의 조치를 받았다고 보도 또는 공표된 자는 그에 대한 형사절차가 무죄판결 또는 이와 다른 동등한 형태로 종결된 때에는 추후보도를 청구할 수 있다(법 제17조). 피해자는 법원에 정정보도청구 등의 소를 제기할 수 있다. 정정보도청구의 소는 민사소송법의 소송절차에 관한 규정에 따라 재판하도록 하고, 반론보도청구 또는 추후보도청구의 소에 대해서는 민사집행법의 가처분절차에 관한 규정에 따라 재판한다(법 제26조 6항). 언론사는 보도에 대한 책임을 진다.
3) 언론․출판의 자유의 제한
언론․출판의 자유가 민주정치에 있어 필수불가결의 자유이기는 하지만 절대적인 것은 아니고, 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으나 사전제한은 금지되어야 한다. 언론․출판의 자유의 제한에 있어서도 그 본질적인 내용은 침해할 수 없기 때문이다. 현행헌법은 사전검열․허가의 금지를 명시하고 있다. 언론․출판에 대하여는 비상계엄시에 특별한 조치를 할 수 있다(제77조 3항). 긴급명령(제76조 2항)으로써도 제한할 수 있다. 신문․인터넷신문․잡지 등의 경우 등록취소를 할 수 있게 신문 등의 진흥에 관한 법률이 규정하고 있다. 전기통신기본법은 공익을 해할 목적으로 공연히 허위로 통신을 한 자를 형사처벌하고 있었는데 이 규정은 위헌선언되었다.
헌재는 판례를 변경하여 선거운동에 있어 SNS를 통한 선거운동을 금지하는 것은 위헌이라고 한다. 방송통신위원회는 방송사업자의 허가․재허가․승인․등록․취소 등을 할 수 있으며 전기통신사업자의 허가․취소 등에 관한 사항을 심의 의결할 수 있다(방송통신위원회법 제12조). 군인의 특수신분상 군인복무규율 제16조의2는 정당한 명령으로이에 대한 집단적 불복행위는 불법이다.