행정소송의 제소기간1(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

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항고소송에서 제소기간

•취소소송은 제소기간 내에 제기하여야 함. 제소기간을 지키지 않으면 각하됨. 제소기간의 준수여부는 소송요건으로 법원의 직권조사사항임. 제소기간은 불변기간임. 불변기간이란 법정기간으로 법원이 이를 변경할 수 없는 기간을 말함.

《민사소송법제172조》
① 법원은 법정기간 또는 법원이 정한 기간을 늘이거나 줄일 수 있다. 다만, 불변기간은 그러하지 아니하다.
② 법원은 불변기간에 대하여 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있는 사람을 위하여 부가기간(부가기간)을 정할 수 있다.

•무효등확인소송을 제기하는 경우에 제소기간의 제한이 없음. 그 이유는 하자가 중대하고 명백하여 입법 정책적으로 제소기간의 제한 없이 확인소송을 제기할 수 있도록 규정함.

•부작위위법확인소송은 부작위의 특성상 제소기간의 제한을 받지 않음. 즉 부작위가 있는 한 제소기간의 제한 없이 소송의 제기가 가능함. 다만 행정심판을 거친 경우에는 부작위위법확인 소송도 제소기간의 제한을 받음(대판 2008두10560). 행정심판을 거친 경우에는 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기하여야 함.

☞ 행정청의 부작위에 대하여 행정심판을 거치지 않고 부작위 위법확인소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 제한을 받지 않는다(○)【2013/2019 지방직9급】

《 행정소송법제20조》
◈(제소기간)
‣①취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다.
다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우(행정심판을 거친 경우)와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
②취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
☞ 행정심판: 처분이 있음을 알게 된 날 부터 90일, 처분이 있었던 날부터 180일.
♣ 암기: 심판 90일 Ｘ2배, 소송 90일 Ｘ4배

2. 행정심판을 거쳐 취소소송을 제기하는 경우

•처분에 대해 행정심판을 거친 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 함

•재결서 정본을 송달받지 못한 경우에 재결이 있은 날 부터 1년 내에 취소소송을 제기하여야 함.

1) 행정심판을 청구할 수 있다고 잘못 알린 경우 【2021 국가직 9급】

•행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에(그래서 행정심판을 거친 경우) 행정심판 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일내에 소를 제기하여야 함

《판례》-
◈취소소송은 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판의 청구를 한 경우 그 제소기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다 할 것이다.
‣피고(하남시장)가 2000. 1. 29. 원고(주식회사 공영사)의 이의신청에 대하여 기각결정을 하였으므로, 원고로서는 그 결정의 통지를 받고 90일 이내에 소를 제기하였어야 하나 경기도지사에 대하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 취지의 행정심판을 제기하느라 제소기간을 도과하였다. 한편, 기록에 의하면, 원고가 행정심판의 제기라는 불필요한 절차를 거치게 된 것은 피고가 원고에게 발부한 1999. 2. 6.자 부당이득금 납입통지서, 2000. 1. 6.자 부당이득금과 가산금의 납입통지서 및 2000. 1. 29.자 부당이득금과 가산금에 대한 납부독촉장에 처분통지를 받은 날로부터 60일 이내에 재조사청구를 하고, 재조사청구에 대한 결정통지를 받은 날로부터 60일 이내에 심사청구를 할 수 있다고 기재되어 있는 구제방법을 신뢰하였기 때문에, 원고가 피고의 안내대로 재조사청구에 대응하여 이의신청을 제기하고 심사청구에 대응하여 행정심판을 제기하였다고 보이는바, 이러한 경우 그 제소기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산된다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 소는 원고가 경기도지사로부터 2000. 6. 15.자 각하재결을 받은 날로부터 90일 이내에 제기한 것이 역수상 명백하여, 제소기간을 준수하였다 할 것이다(대판 2004두947, 하천무단점용에따른부당이득금부과처분무효확인)

2) 불가쟁력이 발생한 처분에 대해 행정심판을 청구할 수 있다고 잘못 알린 경우

《판례》-
◈이미 제소기간이 지나 불가쟁력이 발생한 후에 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우, 그 안내에 따라 청구된 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 취소소송의 제소기간이 기산되는 것은 아니다
‣행정소송법 제20조 제1항은 ‘취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다’고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 불가쟁력이 발생하지 않아 적법하게 불복청구를 할 수 있었던 처분 상대방에 대하여 행정청이 법령상 행정심판청구가 허용되지 않음에도 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에, 잘못된 안내를 신뢰하여 부적법한 행정심판을 거치느라 본래 제소기간 내에 취소소송을 제기하지 못한 자를 구제하려는 데에 있다.
이와 달리 이미 제소기간이 지남으로써 불가쟁력이 발생하여 불복청구를 할 수 없었던 경우라면 그 이후에 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알렸다고 하더라도 그 때문에 처분 상대방이 적법한 제소기간 내에 취소소송을 제기할 수 있는 기회를 상실하게 된 것은 아니므로 이러한 경우에 잘못된 안내에 따라 청구된 행정심판 재결서 정본을 송달받은 날부터 다시 취소소송의 제소기간이 기산되는 것은 아니다. 불가쟁력이 발생하여 더 이상 불복청구를 할 수 없는 처분에 대하여 행정청의 잘못된 안내가 있었다고 하여 처분 상대방의 불복청구 권리가 새로이 생겨나거나 부활한다고 볼 수는 없기 때문이다(대판 2011두27247 부당이득금부과처분취소).

3) 행정처분이 있음을 안 날로 부터 90일이 넘겨 행정심판을 청구하여 각하된 경우 【2021 국가직 9급】

《판례》-
◈행정처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 행정심판을 청구하였다가 부적법하다는 이유로 각하재결을 받은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기한 경우, 취소소송의 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 없다
‣행정처분이 있음을 알고 처분에 대하여 곧바로 취소소송을 제기하는 방법을 선택한 때에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 하고, 행정심판을 청구하는 방법을 선택한 때에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하고 행정심판의 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다. 따라서 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하고, 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하여 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니다(대판2011두18786, 과징금부과처분취소).

•행정심판전치주의가 적용하는 경우에 행정심판 제기 후 60일이 지나도 재결이 없는 경우에는 언제든지 취소소송을 제기할 수 있음(18조제3항1호)

•공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 수용재결에 불복할 때에는 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있음(제85조).

3. 행정심판을 거치지 않고 바로 취소소송을 제기하는 경우

1) 처분이 있음을 안 경우

(1) 처분이 있음을 안 경우의 의미

•취소소송은 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 함

•‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미함 → 상대방에게 처분이 송달 등의 방법에 의하여 고지되어 처분의 효력이 발생한 날 【2021 국가직 9급】

•처분이 상대방에게 고지되어 상대방이 이러한 사실을 인식함으로써 행정처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때 제소기간이 진행

•처분서가 처분상대방의 주소지에 송달되는 등 사회통념상 처분이 있음을 처분상대방이 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 처분상대방이 처분이 있음을 알았다고 추정 【2013 국회사무처9급】 (아르바이트 직원이 납부고지서 수령한 경우 처분이 있음을 알았다고 추정)

•또한 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우 그것이 도중에 유실되었거나 반송되었다는 등의 특별한 사정에 대한 반증이 없는 한 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 추정(대판 2016두60577)

☞ 제소기간의 적용에 있어 ‘처분이 있음을 안 날’이란 처분의 존재를 현실적으로 안 날을 의미하는 것이 아니라 처분의 위법여부를 인식한 날을 말한다(×). 【2015 사회복지직9급】 → 현실적으로 안 날을 말함

《판례》
◈처분서의 송달 전에 정보공개청구를 통하여 처분서를 확인한 경우, 그 행정처분에 대한 취소소송의 제소기간이 진행하는 지 여부(소극) - 진행하지 않음. 직접 통보받아야 함 【2021 국가직 9급】
‣행정처분이 상대방에게 고지되어 상대방이 이러한 사실을 인식함으로써 행정처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간이 진행. 지방보훈청장이 허혈성심장질환이 있는 갑에게 재심 서면판정 신체검사를 실시한 다음 종전과 동일하게 전(공)상군경 7급 국가유공자로 판정하는 ‘고엽제후유증전환 재심신체검사 무변동처분’ 통보서를 송달하자 갑이 위 처분의 취소를 구한 사안에서, 이 처분이 갑에게 고지되어 처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때(통보서 수령일) 에 행정소송법 제20조 제1항에서 정한 제소기간이 진행됨. 갑이 통보서를 송달받기 전에 자신의 의무기록에 관한 정보공개를 청구하여 위 처분을 하는 내용의 통보서를 비롯한 일체의 서류를 교부받은 날부터 제소기간을 기산하는 것은 법리를 오해한 위법이 있다(대판 2014두8254) ⇢ 상대방에게 처분이 고지된 날이 현실적으로 안 날임

(2) 제3자의 경우

•현행법은 제3자효 행정행위의 경우에 이해관계 있는 제3자에 대한 처분의 통지의무를 규정하지 않고 있음. 따라서 제3자는 처분이 있는 날로부터 1년 이내에 취소소송을 제기할 수 있음. 제3자가 간접적으로 처분이 있음을 안 것에 불과할 경우에 취소소송의 제기기간 산정에 있어 처분이 있음을 안 것에 해당하지 않음

(3) 처분이 공고 또는 고시된 경우

•불특정 다수인에게 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에 고시일 또는 공고일에 그 행정처분이 있음을 알았던 것으로 보아 소 제기기간 기산. 여기서 고시 또는 공고일은 실제로 고시 또는 공고가 있는 날이 아니라 고시 또는 공고의 효력 발생일임. 공고문서는 그 문서에서 효력발생 시기를 구체적으로 밝히고 있지 않으면 그 고시 또는 공고 등이 있은 날부터 5일이 경과한 때에 효력이 발생(행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정제6조제3항)

《판례》
◈고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 그에 대한 취소소송의 제소기간의 기산일
【2020 지방직9급】 【2017 서울시 9급(제1회)】 【2016 지방직9급】
‣통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 따라서 그에 대한 취소소송은 그 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다(대판2004두3847, 토지수용재결처분취소).


◈고시에 의한 행정처분에 대한 취소소송 제소기간의 기산일
‣고시에 의한 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 하고, 고시·공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에 알리기 위한 공고문서의 경우에는 그 문서에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날부터 효력을 발생한다(대판 2010두2623, 도시관리계획결정처분취소).

(4) 특정인에 대한 행정처분을 주소불명을 이유로 관보 등에 공고하는 경우

•특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 함. 【2010 국회사무처9급】 **

《판례》
◈특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보 등에 공고한 경우, 그에 대한 취소소송의 제소기간의 기산일
‣행정소송법 제20조 제1항 소정의 제소기간 기산점인 ‘처분이 있음을 안 날’이라 함은 당사자가 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하는바 , 특정인에 대한 행정처분을 주소불명 등의 이유로 송달할 수 없어 관보·공보·게시판·일간신문 등에 공고한 경우에는, 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것이다(대판 2005두14851, 주민등록직권말소처분무효확인).

(5) 개별 토지가격결정의 경우에 제소기간 기산일

•현행 부동산가격 공시 및 감정평가에 관한 법률시행령은 개별공시지가를 개별토지소유자에게 통지할 수 있도록 규정하고 있음. 따라서 개별소유자가 개별공시지가에 불복이 있는 경우에 소제기기간의 기산점은 개별공시지가결정이 있음을 안날로 부터 기산(시장·군수로부터 개별공시지가를 통지받은 날).

(6) 당사자가 책임질 수 없는 사유로 제소기간을 준수할 수 없었던 경우

•"취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다."는 제소기간은 불변기간임. 다만 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 이를 준수할 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 제소행위를 추완할 수 있음(행정소송법제8조, 민사소송법 제160조 제1항).

•여기서 당사자가 책임질 수 없는 사유란 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 말함

《판례》
◈행정청으로부터 행정처분시나 그 이후 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과한 경우, 그것이 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당하는지 여부(소극)
‣행정심판과 행정소송은 그 성질, 불복사유, 제기기간, 판단기관 등에서 본질적인 차이점이 있고, 임의적 전치주의는 당사자가 행정심판과 행정소송의 유·불리를 스스로 판단하여 행정심판을 거칠지 여부를 선택할 수 있도록 한 취지에 불과하므로 어느 쟁송 형태를 취한 이상 그 쟁송에는 그에 관련된 법률 규정만이 적용될 것이지 두 쟁송 형태에 관련된 규정을 통틀어 당사자에게 유리한 규정만이 적용된다고 할 수는 없음. 행정처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받은 경우에 보호할 신뢰 이익은 그 통지받은 기간 내에 행정심판을 제기한 경우에 한하는 것이지 행정소송을 제기한 경우에까지 확대된다고 할 수 없으므로, 당사자가 행정처분시나 그 이후 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과하였다고 하더라도, 그것이 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수는 없다(대판 2000두6916, 배출부과금부과처분취소)

(6) 불고지·오고지의 경우

•행정소송법에는 행정소송의 제기에 필요한 사항의 고지의무 및 불고지, 오고지의 효과에 관한 규정이 없음.

☞ 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받아 행정소송법상 법정 제소기간을 도과하였다고 하더라도, 그것이 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 수는 없다