제2장 소장-4절 청구원인-3. 확인청구 4. 형성청구

[헬리오스출판]

3. 확인청구

  가. 채무부존재확인 청구

1. 원고는 2011. 7. 11. 피고의 피상속인인 소외 망 갑에게서 5,700만 원을 차용한 바 있습니다.

2. 갑은 2013. 8. 20. 사망하고, 피고가 단독으로 갑을 상속하였는데, 피고는 위 차용증서를 제시하며 원고에게 위 대여금을 변제할 것을 요구하고 있습니다.

3. 그러나 갑은 2011. 11. 20. 원고가 갑에게 해준 대한 법률적 조언의 대가로 위 차용금채무를 모두 면제하여 주었으므로 원고의 피고에 대한 위 차용금 채무는 소멸하였고, 원고는 위 면제사실을 다투는 피고에 대한 관계에서 이를 확인할 필요가 있습니다.

채무부존재확인의 소는 소극적 확인의 소로서 상대방이 이행의 소를 제기한 경우와 원·피고가 반대의 입장에 있을 뿐 이로써 입증책임이 달라지는 것은 아니다. 즉 통설, 판례인 법률요건분류설에 따라서, 권리의 발생에 관한 주장·입증 책임은 피고에게 있고, 권리의 소멸 또는 권리 발생 장애사유에 관한 주장·입증 책임은 원고에게 있다.
즉 권리가 발생한 사실이 없음에도 피고가 권리를 주장하는 경우에는 피고에게 주된 입증책임이 돌아가나(예를 들면 대여사실에 대한 입증책임을 피고인 채권자가 진다), 위와 같이 이미 발생한 권리가 소멸하였음을 주장하는 경우 이러한 항변사실에 대하여 원고가 그 입증을 하여야 한다(예를 들면 변제 또는 면제 또는 소멸시효 등의 사실에 대한 입증책임을 원고인 채무자가 진다). 민소 N106.

나. 해고무효확인 청구

1. 원고는 2001. 5. 1. 피고 회사에 입사하여 영업부에서 성실하게 근무하여 왔습니다.
 
2. 그런데 피고는 원고가 무단결근을 하고 업무실적이 저조하다는 사유를 내세워 2015. 8. 11. 원고를 해고하고 같은 해 9. 10.경 그 통지를 보내왔으나, 원고는 위와 같은 행위를 한 사실이 없고, 일부 행위는 해고할 정당한 사유에 해당하지도 않습니다.
 
3. 따라서 원고에 대한 위 해고는 정당한 이유가 없는 해고로서 무효이므로, 원고는 그 무효확인을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀습니다.

이 사례 역시 소극적 확인의 소이다. 해고행위는 과거의 법률행위에 불과하여 위 해고로 인하여 부인당하고 있는 현재의 근로관계의 확인을 구하는 것이 확인의 소의 요건에 맞는 것이기는 하나, 실무상 해고의 효력을 다투는 경우 해고의 무효확인을 구함으로써 해고 이후 해고로 인하여 발생한 여러 법률관계에 대한 일괄적인 확인의 수단으로 사용되어 왔다.
원고는 해고가 근로기준법 제23조에 위반하여 정당한 이유 없이 한 해고로서 무효라고 주장하면 되고, 피고가 원고에 대한 해고사유의 존재와 그에 따른 해고의 정당성에 관한 주장·입증 책임이 있다. 그러나 실무에 있어서는 소송경제상 피고가 주장한 해고사유가 부당함을 원고가 적극적으로 주장하기도 한다.
해고무효확인과 함께 해고일 이후 복직 될 때까지의 임금 청구를 병합하는 것이 보통이다.

4. 형성청구

 가. 주주총회결의취소 청구

1. 원고는 피고 회사의 주식 500주를 소유한 주주입니다.
2. 피고 회사는 2014. 1. 29. 각 주주에 대하여 2014. 2. 7. 10:00 피고 회사의 사무실에서 임시주주총회를 개최한다는 취지의 서면 통지를 발송하였습니다.
3. 피고 회사 임시주주총회는 2014. 2. 7. 10:00 피고 회사의 사무실에서 개최되어 청구취지 기재와 같은 결의를 하였습니다.
4. 그러나 서면으로 주주총회를 소집하려면 총회일로부터 2주 전에 각 주주에게 대하여 그 통지를 발송하여야 하는바(상법 제363조 제1항), 위 총회소집의 통지는 2014. 1. 29. 에 발송한 것이므로 적법한 기간을 둔 것이 아닙니다.
5. 그렇다면 위 주주총회는 소집절차가 법령과 정관에 위배된 총회이므로 위 총회에서 한 결의는 취소되어야 합니다.

 나. 채권자취소 청구

1. 원고의 신용보증
원고는 소외 갑이 소외 주식회사 경남은행으로부터 2007. 8. 31. 5,000만 원을 대출받음에 있어 보증기한을 2007. 8. 31.부터 2009. 8. 31.까지로, 보증원금 한도액을 5,000만 원으로 하여 위 대출원리금의 상환에 대한 신용보증을 하면서, 위 갑과의 사이에 원고가 위 보증채무를 이행하였을 때에는 위 갑은 원고에게 위 대위변제금과 이에 대한 변제일 이후의 연 17%의 비율에 의한 지연손해금을 변제하고, 위 갑이 어음교환소의 거래정지처분 또는 거래은행의 당좌거래정지처분 등을 받은 경우에는 별도의 최고 없이도 사전 구상할 수 있도록 하는 내용의 신용보증약정을 체결하고, 소외 을은 위 약정에 따른 위 갑의 채무를 연대보증하였습니다.

2. 피보전채권의 성립
원고의 위 신용보증에 기하여 위 갑이 2007. 8. 31. 위 경남은행으로부터 5,000만 원을 변제기는 2009. 8. 31. 이율은 연 13%로 정하여 대출받았다가 원리금을 상환하지 못한 상태에서 2009. 8. 3. 부도로 거래은행으로부터 당좌거래정지처분을 받게 됨에 따라, 원고는 위 경남은행의 보증채무 이행 청구를 받고 2009. 11. 21. 위 경남은행에 위 대출원리금으로 합계 51,834,246원을 대위 변제하였습니다.

3. 사해행위
가. 소외 을은 위 갑과친한 친구로서 그의 부도사실을 전해 듣고 2009. 8. 11. 그의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 안양등기소 접수 제58416호로 언니인 피고 앞으로 2009. 8. 10.자 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다가, 같은 등기소 2009. 12. 29. 접수 제93232호로 2009. 8. 10.자 매매를 원인으로 위 가등기에 기한 소유권이전 본등기를 마쳐 주었습니다.

나. 당시 위 을은 이 사건 보증채무 외에도 소외 한국주택은행에 800만 원의 차용금 채무를, 위 경남은행에 2,247만 원 상당의 보증채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 한국주택은행에 채권최고액 910만 원으로 된 2번 근저당권설정등기를, 경남은행에 채권최고액 2,600만 원 및 4,000만 원으로 된 4, 5번 각 근저당권설정등기를 마쳐주어 합계 8,100여만 원의 채무를 부담하고 있던 반면, 시가 5,000만 원 상당의 이 사건 부동산 외에 달리 소유하는 재산이 없었습니다. 따라서 위 을이 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결한 매매예약 및 매매계약은 책임재산을 없앰으로써 원고로부터의 강제집행을 면탈하기 위한 사해행위라 할 것이고, 피고는 위 을의 언니로 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이 사건 부동산을 취득한 악의의 수익자입니다.

4. 취소의 범위 및 원상회복의 방법
다만, 이 사건 부동산에 관하여는 위 사해행위 당시에 이미 근저당권이 설정되어 있어 그 피담보채무 잔액 3,047만 원(2,247만 원 + 800만 원) 만큼은 채권자들을 위한 책임재산에서 제외되어 있었던 것이므로 이를 제외한 나머지 1,953만 원(5,000만 원 – 3,047만 원)의 범위에서 위 사해행위를 취소하고 원상회복 할 것이나, 피고가 이미 위 경남은행에 대한 피담보채무금을 변제하고 2010. 7. 25. 위 은행에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 원상회복할 수 없는 경우에 해당하므로 피고는 사해행위로 취소되는 부분에 해당하는 가액을 반환할 의무가 있습니다.

5. 결론
따라서 피고가 소외 을과 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2009. 8. 10. 체결한 매매예약 및 매매계약은 1,953만 원의 범위에서 취소되어야 하고, 피고는 원상회복으로 원고에게 1,953만 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고는 위 사해행위의 취소 및 위 의무의 이행을 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀습니다.