甲은 숙박시설을 경영하기 위하여 「건축법」 등 관계 법령이 정하는 요건을 구비하여 관할 A시의 시장 乙에게 건축허가를 신청하였다.
(1)甲이 건축허가를 신청한 단계에서 A시의 공무원 정기인사로 인하여 업무의 공백이 발생하여 건축허가 절차가 지연되면서 그 사이에 건축관계 법령이 개정·시행되었으며, 개정된 법령에 의하면 건축허가 요건을 갖추지 못하게 되었다면, 乙은 개정된 법령에 따라 건축허가를 거부할 수 있는가? (15점)
(2) 만약 乙이 새로이 건축허가를 하면서 기간을 지나치게 짧게 정한 경우 기간 경과시 건축허가의 효력은 소멸하는지 검토하고, 甲의 행정소송상의 구제방법을 논하라. (20점)
【참조조문】
<건축법>
제11조(건축허가)
① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.
ㅁ 설문(1)의 해결
I. 문제제기
허가신청과 처분 사이에 법령개정이 있는 경우 위법판단의 기준시, 개정법령 적용에 있어서 신뢰보호원칙 적용여부 등을 살펴봄으로써 Z이 개정된 법령에 따라 건축허가를 거부할 수 있는지 검토한다.
Ⅱ. 허가신청 후 법령이 개정된 경우 위법판단 기준시
1. 판례 및 행정기본법 규정
- 판례는 “종전 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두었거나 허가관청이 정당한 이유없이 처리를 늦춰그 사이 법령 및 허가 기준이 변경된 것이 아닌 한 처분시법을 적용하였더라도 적법하다" 한다.
- 행정기본법도 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령 등에 따른다고 규정한다.
2. 사안의 적용
- '공무원 정기인사로 업무의 공백이 발생하였다'는 사정은 정당한 이유없이 처리를 늦춘 것으로 볼 수있으므로 乙은 처분시법인 개정법령에 따라 건축허가를 거부할 수 없다.
Ⅲ. 신뢰보호의 원칙 위배여부
1. 의의
- 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다는 원칙이다(행정기본법 제12조).
2. 요건
- ① 행정청의 선행행위(공적견해표명) ② 상대방의 보호가치 있는 신뢰 ⓐ 상대방의 행위 ④ 행정청의 선행행위와 상대방의 행위간의 인과관계 ⑤ 행정청의 선행행위에 반하는 행정작용 ⑥ 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 없을 것 등이다.
3. 한계
- <문제점> 신뢰보호의 원칙과 법률적합성의 원칙이 충돌할 경우 무엇이 우선하는지 문제된다. 〈학설>① 법률적합성 우위설 ② 이익형량설이 대립한다. <판례》 “공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해 할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다"하여 이익형량설 입장이며, 설문과 유사한 사안에서 "개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정법령의 적용을 통해 달성하려는 공익보다 더 보호가치가 있는 경우에는 그 적용이 제한될 수도 있다"한다. <검토> 양자 모두 법치국가의 구성요소로서 동등한가치를 지니므로 이익형량설이 타당하다.
4. 사안의 적용
- 정기인사로 허가가 지연된 이상 甲의 개정 전 법령의 존속에 대한 신뢰가 개정법령을 통해 달성하려는 공익보다 더 보호가치가 있다고 보이므로 乙은 개정법령에 따라 건축허가를 거부할 수 없다.
IV. 결론
- Z은 개정된 법령에 따라 건축허가를 거부할 수 없다.
ㅁ 설문(2)의 해결
I. 문제제기
- 먼저 기간을 정한 부관의 법적성질을 검토하고, 부당하게 짧은 종기의 해석을 검토한 후, 행정소송상 구제방법을 검토한다.
Ⅱ. 건축허가에 부가된 기간의 법적성질
1. 기한
(1) 의의
- 행정행위 효력을 장래에 발생이 확실한 사실에 종속시키는 부관이다.
(2) 종류
- 기한 도래로 행정행위의 효력이 발생하는 시기와 기한 도래로 행정행위의 효력이 상실되는 종기로
2. 사안의 적용
- 허가기간의 도래는 장래에 확실한 사실이므로 사안의 부관은 기한이며, 종기이다.
Ⅲ, 허가기한이 부당하게 짧은 경우 종기의 해석
1. 견해대립
- <학설>① 존속기간설 ② 갱신기간설이 대립한다. <판례>"조건의 존속기간일 뿐 허가에 대해서는 갱신기간이므로 기한도래로 바로 허가효력이 소멸되지는 않지만, 연장신청이 없으면 허가효력은 소멸된다"하여 갱신기간설 입장이다. <검토> 권익보호를 위해 갱신기간설이 타당하다.
2. 사안의 적용
- 기간경과시 건축허가의 효력은 소멸되지 않지만 기간 내 연장신청이 없으면 건축허가의 효력은 소멸된다.
IV. 행정소송상 구제방법
1. 하자 있는 부관의 독립쟁송가능성
(1) 견해대립
- <문제점> 위법한 부관이 독립하여 취소쟁송의 대상이 되는지 문제된다. <학설> ① 모든 부관이 독립쟁송가능하며, 쟁송형태는 부진정일부취소소송이라는 견해 ② 부담만 독립쟁송의 대상이 되어 진정일부취소소송이 가능하며, 그 외 부관은 부진정일부취소소송을 제기해야 한다는 견해 ⓐ 주된 행정행위와 분리가능성이 있다면 독립쟁송가능하다는 견해가 대립한다. <판례> 부담만 독립쟁송의 대상이 되어 진정일부취소소송이 가능하며, 그외 부관은 부관부행정행위 전체를 대상으로 하든지 부관이 없는 처분으로 변경을 구한 후 거부되면 거부처분취소소 제기해야 한다고 한다. 《검토> 부담은 독립된 처분이고, 현행법상 부진정일부취소소송은 부정되므로 판례가 타당하다.
(2) 사안의 적용
- 사안의 부관은 기한이므로 부관부행정행위 전체를 대상으로 전부취소소송을 제기하거나, 乙에게 기한이 없는 건축허가로의 변경을 구한 후 거부되면 거부처분취소소송을 제기해야 한다.
2. 간접강제
- 거부처분취소판결 확정 후에도 乙이 재처분의무를 이행하지 않을 경우 甲은 간접강제를 신청할 수 있다.
V. 결론
- 사안은 기간 경과시 건축허가의 효력은 바로 소멸하지 않으며, 부관부행정행위 전체취소소송, 거부처분취소소송, 간접강제 등으로 구제받을 수 있다.