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위약손해배상분쟁에서"손실을 어떻게 인정할것인가"는 장기간 사법실천을 곤혹스럽게 하는 두드러진 문제이며 세계적범위에서 보편적으로 존재하는 법률적용난제이기도 하다.민법전 제584조는 위약손해배상의 기초적규범이지만 골격만 세우고 여전히 혈육이 부족하다.민법전 계약편통칙 사법해석은 이 문제를 둘러싸고 한편으로는 재판실무경험을 총화하고 이론연구성과를 흡수하며 역외의 선진경험을 비교적 참고하여 공평원칙, 의사자치에 부합하고 거래를 장려하는 등 기본원칙과 가치방향을 준수하는 기초에서 조작가능성을 갖춘 구체적인 규칙을 혁신적으로 많이 제정하였다.다른 한편으로는 문제 자체의 복잡성을 고려하여 유익한 탐색을 하였을 뿐만 아니라 불필요한 쟁의를 피하여 재판 실천과 다음 단계에 관련 규칙을 계속 세분화하기 위한 기초를 닦았다.
일
손실의 인정
민법전 제584조는 당사자 일방이 계약을 위반하여 상대방의 손실을 초래한 경우 손실배상액은 계약을 위반하여 초래한 손실에 해당하여야 한다고 규정하였다.위약손해배상의 목적은 수약측이 만약 채무가 약정에 따라 적당히 리행될수 있을 때의 상태에 처하도록 하는것인데 이는 위약손해배상책임이 준수해야 할 기본원칙인"평평원칙"의 요구이기도 하다.이를 통해 첫 번째 계산 공식인'배상액 = 손실'을 단순화할 수 있다."손실" 의 인정이 중요한 이유는 첫째,"손실"이 법정 위약 배상 범위를 확정하는 기준이기 때문이다;둘째, 당사자가 약정한 위약금이 지나치게 높거나 낮다고 주장하며 조정을 요구할 때'손실'도 법원 재판의 기초가 된다.
법조 근거
민법전 제584조 당사자 일방이 계약의무를 리행하지 않거나 계약의무를 리행하여 약정에 부합되지 않아 상대방의 손실을 초래한 경우 손실배상액은 위약으로 인한 손실에 해당하며 계약을 리행한후 얻을수 있는 리익을 포함하여야 하지만 위약일방이 계약을 체결할 때 예견하거나 예견해야 할 위약으로 초래할수 있는 손실을 초과해서는 안된다.
손실은 어떻게 확정합니까?민법전 제584조의 규정에 따르면 손실에는 계약리행후 얻을수 있는 리익이 포함되는데 이를"얻을수 있는 리익","이행이익"이라고 략칭한다.주의해야 할 점은 조문에는"포함"이라는 단어를 사용하여"얻을수 있는 리익"과"손실"이 부분적이고 전체적인 관계라는것을 설명하였는데 만약 위약으로 기타 실제손실을 초래하였을 경우 함께 배상할수 있다.기타 실제 손실의 범위에 관하여 아직 통일된 기준이 없다. 나의 개인적인 미성숙한 의견은 위약측이 위약했든 안 했든 간에 수약측이 정상적으로 계약을 이행하는 데 필요한 비용은 얻을 수 있는 이익과 대가관계가 있기 때문에 배상범위에 포함시켜서는 안 된다는 것이다.만약 위약측의 위약으로 수약측이 추가로 지출한 비용은 배상범위에 포함시켜야 한다.우리는 계산공식을"배상액=손실=얻을수 있는 리익+기타 실제손실"로 확충할수 있다.
이
얻을 수 있는 이익의 계산
얻을 수 있는 이익의 계산은 또 다른"관건"이 된다.오랫동안 사법 실천은 얻을 수 있는 이익에 대한 지지가 비교적 신중했는데, 그 이유는 얻을 수 있는 이익의 증거와 계산상의 불확실성에 있다.그러나 얻을 수 있는 이익은 실질적으로 당사자가 계약을 체결하는 목적이다.민법전계약편통칙 사법해석 제60조는 세가지 리익을 얻을수 있는 계산방법을 구체적으로 규정하였는데 이는 중요한 리론과 실천적의의가 있다.
법조 근거
제60조 인민법원은 민법전 제584조의 규정에 의거하여 계약을 리행한후 얻을수 있는 리익을 확정할 때 비위약측이 계약을 체결하고 리행하기 위해 지출한 비용 등 합리한 원가를 공제한후 비위약측이 얻을수 있는 생산리윤, 경영리윤 또는 재판매리윤 등에 따라 계산할수 있다.
비위약측은 법에 따라 계약해제권을 행사하고 대체거래를 실시하였으며 대체거래가격과 계약가격의 차액에 따라 계약리행후 얻을수 있는 리익을 확정할것을 주장하는 경우 인민법원은 법에 따라 지지한다.대체거래가격은 대체거래가 발생했을 때 당지의 시장가격에서 뚜렷이 벗어났으며 위약측이 시장가격과 계약가격의 차액에 따라 계약리행후 얻을수 있는 리익을 확정할것을 주장할 경우 인민법원은 이를 지지해야 한다.
비위약측은 법에 따라 계약해제권을 행사하였지만 대체거래를 실시하지 않았으며 위약행위가 발생한후 합리한 기간내에 계약리행지의 시장가격과 계약가격의 차액에 따라 계약리행후 얻을수 있는 리익을 확정할것을 주장하였을 경우 인민법원은 이를 지지하여야 한다.
01
이윤법
이윤법은 얻을 수 있는 이익을 계산하는 일반적인 방법이다.제60조 제1항은 2009년 최고인민법원의"현 형세하에서 민상사계약분쟁사건을 심리하는 몇 가지 문제에 관한 지도의견"제9조의 규정을 참고하여 얻을 수 있는 이익손실을 세 가지 유형으로 나눈다: 첫째, 생산이윤손실이다. 예를 들어 생산설비와 원자재 등 매매계약의 위약에서 매수인은 당해 생산설비와 원자재에 의탁하여 얻어야 할 생산이윤이다.둘째, 경영이윤손실, 예를 들어 도급경영, 임대경영계약 및 서비스 또는 용역을 제공하는 계약에서 일방의 위약으로 인한 경영이윤손실.셋째, 전매리윤손실이다. 례를 들면 선후계렬매매계약에서 전계약의 매도인이 위약하여 그후의 전매계약의 매도인이 얻을수 있는 차액상실을 초래한다.
이윤법은 주로 계약을 지키는 측이 상사 주체(예를 들어 생산자, 경영자, 중개상)인 상황에 적용되는데 이 조 제2항과 제3항에 각각 규정된 대체거래법과 시장가격법은 더욱 보편적인 적용 의미를 가진다.
02
대체 거래법
제60조 제2항은 처음으로 우리 나라 립법에서 얻을수 있는 리익의 불확실성을 최대한 해소할수 있는 가장 좋은 도구이며 국제적으로 비교적 통용되는 위약손해배상방법인 대체거래법을 규정하였는데 이는 이번 사법해석의 두드러진 하이라이트로 되였다.
대체거래란 한쪽 당사자가 계약을 위반할 때 수약자가 다른 거래를 실시함으로써 원 계약을 대체하는 거래를 말한다.례를 들면 매매계약에서 판매자가 화물인도를 거절하면 구매자는 별도로 화물을 구매하고 거래의 차액에 대해 리익손실을 받을수 있다고 인정한다.대체거래의 실질은 리행 또는 준리행에 해당하며 배후에는 거래를 권장하는 리념이 내포되여있어 위약측의 리행으로 인한 손실을 대부분 미봉하고 사회자원의 랑비를 피면할수 있다.
대체 거래법의 적용 조건
● 일반적으로 계약 해지를 전제로 한다.계약 해제는 쌍방 당사자가 더 이상 계약 관계의 구속을 받지 않는다는 것을 의미하며, 계약을 지키는 측이 이때 대체 거래를 하는 것은 정당성을 가진다.그러나 이 조건은 절대화되어서는 안 될 것 같다. 예를 들어 해지 통지가 상대방에게 송달되지 않거나 상대방이 계약 해제에 이의가 있는 상황에서 수약측이 소송을 통한 계약 해지로 전환하여 대체 거래가 지연되는 것은 수약측에 불공평할 뿐만 아니라 순식간에 변화하는 시장 시기와도 맞지 않는다.나의 개인적인 미숙한 의견은 위약측의 근본적인 위약상황에서 즉 수약측이 대체거래를 실시하는것을 허용해야 한다는것이다.
● 계약목적물은 종류물, 대체가능물이어야 한다.대상물이 특정물일 경우 대체거래를 통해 손실계산을 할 수 있는 조작성을 잃고 다른 규칙에 따라 계산해야 한다.
● 약속을 지켜야 할 당사자가 다른 사람과 대체 거래를 했다.여기서 문제는 대체거래계약만 체결하면 되는가 아니면 대체거래계약을 부분적으로 리행해야 하는가 아니면 완전히 리행해야 하는가 하는것이다.이행이 완료된 대체거래를 기준으로 손실을 보다 공정하게 확정할 수 있지만, 경제사회에서의 거래형태의 복잡성을 고려할 때 완전 이행기준은 대체거래법의 적용을 크게 제한할 수 있다.단순히 대체거래 계약을 체결하는 것을 기준으로 삼으면 수약자와 제3자가 내통하는 도덕적 위험을 초래할 수 있다.그러므로 대체거래계약만 체결한 경우 법원은 대체거래상대자의 자질, 리행능력을 종합적으로 인정하여 계약을 지키는 측의 립증책임을 적당히 가중시켜야 한다.
● 대체거래는 합리성이 있다.그중 가장 중요한것은 가격요소로서 대체거래가격이 거래가 발생했을 때 당지의 시장가격에서 뚜렷이 벗어났을 때만 시장가격을 적용하며 위약측은 이에 대해 립증책임을 진다.그러나 가격이 현저히 벗어난 상황이 있더라도 수약자가 대체거래를 하지 않으면 손실이 확대될 수 있다는 것을 입증할 수 있다면 대체거래법으로 계산해야 한다.
03
시장가격법
만약 계약을 지키는 측이 대체거래를 하지 않았다면 그가 알고 있거나 위약행위가 발생한후 합리한 기간내에 계약리행지의 시장가격과 계약가격의 차액을 알아야 하며 계약을 리행한후 얻을수 있는 리익을 확정할수 있는데 이것이 바로"시장가격법"이다.주의해야 할 것은"합리적인 기간"의 이해인데, 위약 행위가 발생했을 때, 아니면 계약 해지 시를 시장 가격을 확정하는 시점으로 삼아야 하는가?위약이 발생한 후, 쌍방 당사자는 즉시 배상을 진행하는 것이 아니라 해결 방안을 소통할 수 있다.그리고 일률적으로 계약 해지를 확정 시점으로 삼으면 계약을 지키는 측이 해지권 행사를 지연시켜 이익을 도모할 수 있다.이 조항에 규정된"합리적인 기간"은 법원이 사건의 구체적인 상황에 근거하여 재량할 수 있는 공간을 부여한다.
04
지속성 정기 계약의 특수 규정
민법전 계약편통칙 사법해석 제61조는"지속성 정기계약"이라는 특수한 상황에서 얻을 수 있는 이익의 계산에 대하여 전문적으로 규정한다.례를 들면 주택임대차계약에서 계약리행기한이 길고 자원투입이 크며 리행의 불확정성이 뚜렷하다.계약이 해제된 후, 만약 단순히 잉여 이행 기한에 대응하는 임대료로 얻을 수 있는 이익을 계산한다면, 계약을 지키는 측이 적시에 대체 거래를 취하여 손실을 줄일 수 있는 상황에서 손실 감소 의무를 이행하지 않고 손실 확대를 방치하여 사회 전체 거래 효익의 상승에 불리할 수 있다.이때 수약측이 대체거래를 찾는 합리적인 기한에 대응하는 임대료를 바탕으로 얻을 수 있는 이익을 계산해야 한다.임차인의 임대차계약위반분쟁의 사법실천에서 만약 잔여임대기간이 비교적 길다면 일반적으로 임차인이 계약을 해제한 날로부터 3~6개월의 임대료에 해당하는 손실을 배상한다고 참작한다.
법조 근거
제61조 지속적으로 이행하는 채무를 내용으로 하는 정기계약에서 일방이 지불대금, 임대료 등 금전적 채무를 이행하지 않을 경우 상대방이 계약 해지를 청구하고 인민법원이 심리를 거쳐 계약을 법에 따라 해제해야 한다고 인정하는 경우 당사자의 주장에 따라 계약주체, 거래유형, 시장가격변화, 잉여이행기한 등 요소를 참고하여 비위약당사자가 대체거래를 찾는 합리적인 기한을 확정하고 해당 기한에 대응하는 대금, 임대료 등 비계약이행원가를 공제한 후 상응하는 계약을 이행한 이익을 확정할 수 있다.
비위약측이 계약해제후 남은 리행기한에 상응한 대금, 임대료 등에 따라 리행원가를 공제하여 계약리행을 확정한후 얻을수 있는 리익을 주장할 경우 인민법원은 이를 지지하지 않는다.단, 잔여 이행기한이 대체거래를 찾기 위한 적정기한보다 적은 경우는 제외된다.
05
위약 이익의 최저성 규정
만약 제60조, 제61조에 근거하여 얻을수 있는 리익을 계산해낼수 없다면 민법전계약편통칙사법해석 제62조의 규정은 위약측이 위약으로 얻은 리익을 종합적으로 고려하여 계산할수 있다.
법조 근거
제62조 비위약자가 계약을 이행한 후에 얻을 수 있는 이익은 본 해석 제60조, 제61조의 규정에 따라 확정하기 어려운 경우 인민법원은 위약자가 위약으로 얻은 이익, 위약자의 과실 정도, 기타 위약 상황 등 요소를 종합적으로 고려하여 공평원칙과 신의성실원칙에 따라 확정할 수 있다.
권리침해책임, 지적재산권분야에서 권리침해자가 획득한 리익을 기준으로 피권리침해자의 손실을 계산하는 방법은 이미 보편적으로 존재하지만 계약분쟁에서 이를 일반적인 방법으로 직접 적용할수 있는가 없는가는 쟁의가 존재한다.실천에서 약속을 지키는 측이 얻을 수 있는 이익을 입증할 수 없는데도 악의적인 위약자가 위약을 이용하여 거액의 이익을 얻는 불공평한 상황을 해결하기 위해 이 조항은'위약 수익'을 얻을 수 있는 이익의 계산 경로 중 하나로 명확히 한다.그러나 지적해야 할것은 위약측이 리익을 얻는 원인이 복잡하고 그 자신의 사람, 재물, 물건의 지불과 관련되는데 만약 당사자가 마음대로 선택하는것을 허용한다면 새로운 불공평을 초래하기 쉽다는것이다.그러므로 본 조는"위약리익"을 최저상황으로 보충규정하였는데 이는 재판척도를 통일하고 수약측의 권익을 공평하게 구제하는 면에서 인도하기 위해서이다.
06
얻을 수 있는 이익 계산 방법의 체계화 적용
민법전 계약 편통칙 사법 해석 제60조, 61조, 62조는 공동으로 얻을 수 있는 이익 계산의 규칙 체계를 구성했다.적용 순위는 우선 제61조가 지속적 정기계약으로 이익배상을 받을 수 있는 특별규정이기 때문에 우선적으로 적용해야 한다.둘째, 제60조는 득익계산의 일반규칙에 속하며 모든 류형의 계약은 모두 적용할수 있다.계약을 지키는 측은 실제 상황에 따라 이윤법, 대체거래법 또는 시장가격법을 선택하여 적용할 수 있다.마지막으로 제62조는 최저규정으로서 제60조, 61조에 근거하여 얻을수 있는 리익을 확정하기 어려운 상황에서만"위약리익"규칙을 적용할수 있다.
삼
손실에 대한 완전 배상의 제한
얻을 수 있는 이익의 계산을 정면에서 규범화하는 것 외에 법률도 이면에서 얻을 수 있는 이익의 완전 배상에 대한 제한 규칙을 규정하였다.우선"예견가능한 규칙"이다. 즉 위약손실배상액은 위약일방이 계약을 체결할 때 예견하였거나 예견해야 할 위약으로 인한 손실을 초과하지 못한다.민법전 계약편통칙 사법해석은 민법전 제584조의 기초에서"예견의 판단기준", 즉"위약측과 같거나 류사한 상황에 처한 민사주체에 따라"라는 추상적인 일반리성거래인의 객관기준을 한층 더 명확히 하였다.또한 동태체계론의 방법을 채용하여 예견가능한 규칙의 구체적인 고려요소를 세분화하였는데 여기에는 계약목적, 계약주체, 계약내용 등 기초판단요소 및 거래류형, 거래습관, 협상과정 등 참고판단요소가 포함된다."예견가능한 규칙"외에 손실에 대한 완전한 배상에 대한 제한규칙에는 민법전 제591조의"손실감소규칙", 제592조 제2항의"유과실규칙"및"손익상쇄규칙"이 포함된다.
주택 매매 계약 분쟁을 예로 들다.갑은 집을 교환하고 다음 집 을과 낡은 집을 파는 계약을 체결하여 윗집 병에게 새 집을 사들였다.후에 하가 을이 위약하여 사지 않자 갑은 급히 상가 병과의 새집 매매계약을 리행하고 또 새로운 하가를 찾았다.갑은 대체 거래를 통해 파괴된 거래 사슬을 복구했다.위약자 을에게 손해배상을 청구할 수 있는 범위에 대해 첫째, 신하 가정과 거래하여 원 하가 을에 비해 위약이 없는 상황에서 증가하는 비용;둘째는 갑이 가격을 내려 주택을 정에게 매각할 경우 을에게 매각하는 것과의 차액 손실이다.셋째, 만약 을의 위약으로 갑이 상가병에게 위약책임을 지연시켜 위약책임을 산생하게 되면"예견가능한 규칙"내에서 배상해야 한다.또 갑이 정에게 매각한 가격이 을에게 매각한 가격보다 높으면 차익 부분과 손실을 상쇄해야 한다.만약 갑이 을의 위약 후 손실 확대를 감손하지 않았거나 손실의 발생 또는 확대에 과실이 있다면 이 부분의 손실도 공제해야 한다.
요약 이상, 위약 손해 배상의 계산 공식은 위약 배상액 = 얻을 수 있는 이익 + 기타 실제 손실 - 위약자가 예측할 수 없는 손실 - 계약자의 확대된 손실 - 계약자 자신의 잘못으로 인한 손실 - 계약자가 위약으로 얻은 이익 또는 감소된 필요한 지출로 더욱 확대될 수 있다.