◎ 관련조문
제34조 제1항 [간접정범] 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다. |
◎ 간접정범에 관한 설명으로서 틀린 것은 모두 몇 개인가?
㉠ 행위지배의 하나인 실행지배를 정범성의 표지로 한다. 공범독립성설에 의하면 공범이 된다. ㉢ 제한적 정범개념에 따르면 공범이 된다. ㉣ 확장적 정범개념에 따르면 정범이 된다. ㉤ 교사 · 방조의 예에 따라 처벌된다. (ㅂ) 제한적 종속형식에 의하면 극단적 종속형식보다 간접정범의 성립범위가 좁아진다. (ㅅ) 피이용자에게 고의가 있고 유책한 경우는 이를 이용한 자가 간접정범이 되는 경우는 생각할수 없다. |
① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개
<해설> ㉠x : 의사지배→간접정범, 실행지배 →직접정범 ㉤ㅇ : 제34조
▶간접정범은 정범인가? 공범인가?
구분 | 내용 | |
정범설 | 확장적 정범개념이론 | 구성요건적 결과발생에 조건을 준 자는 모두 정범이므로 간접정범은 당연히 정범이며, 간접정범의 개념을 특별히 인정할 필요가 없다는 견해이다. → ㉣ |
공범종속성설 | 이 설에 따르면 정범이 성립되어야 종속적으로 공범이 성립되는데, 간접정범에 있어서 피이용자는 직접정범의 물적 도구와 비슷하게 인적 도구에 지나지 않으므로 피이용자가 정범이 될 수는 없다. 따라서 간접정범은 공범이 될 수 없고 정범이라는 견해이다. | |
공범설 | 제한적 정범개념이론 | 구성요건적 행위를 직접 실행한 자만이 정범이므로 간접정범은 정범이 아니라 공범(교사범)이라는 견해이다. → ㉢ |
공범독립성설 | 자기의 범죄수행을 위해 타인의 행위를 이용하는 모든 경우를 공범으로 본다. 즉,행위(교사 · 방조행위)가 있는 이상 공범은 성립하므로 간접정범에 있어서공범의이용자는 정범이 아니라 공범(교사범)이라는 설이다. → ㉡ |
(ㅂ) O: • 제한적 종속형식 : 정범이 구성요건해당 X, 위법 X → 간접정범
• 극단적 종속형식 : 정범이 구성요건해당 X, 위법 X, 책임 X → 간접정범
(ㅅ) x : 다수설 · 판례인 제한속형식에 의하더라도 정범개념의 우위성에 의하여 고의 있고, 책임 있는 경우에 의사지배가 인정되면 이용자는 간접정범이 될 수 있다. 정범 배후의 정범이론에 따르더라도 간접정범이될 수 있다.
<정답1>
◎ '간접정범' 총정리
1. 제34조 제1항의 어느 행위로 처벌되지 아니한 자란 범죄의 3가지 성립요건(즉, 구성요건해당성, 위법성, 책임성) 중 어느 하나라도 없어 범죄가 성립되지 않는 경우를 말한다.
▷ 관련판례
1. 피이용자의 행위가 객관적 구성요건에 해당하지 않은 경우(자상 또는 자살을 이용한 경우)
① 甲이 A에게 면도칼을 주면서 "네가 네 코를 자르지 않으면 돌로 죽인다."는 등 위협을 하자, 자신의 생명에 위험을 느낀 A가 자신의 생명을 보존하기 위해 위 면도칼로 콧등을 절단하여 중상해를 입은 경우 중상해죄의 간접정범(대판 1970.9.22, 70도1638). 09·15. 사시, 13·16. 9급 검찰 · 마약수사·철도경찰
② 피고인이 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들(7세, 3세)을 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다(대판 1987.1.20, 86도2395 ∴ 살인죄 ㅇ, 자살교사죄 X, 위계에 의한 살인죄 X). 18.9급 검찰 · 철도경찰
2 피이용자의 고의가 조각되는 경우(고의 없는 도구를 이용한 경우)
① 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대판 2001.3.9, 2000938). 15, 사시. 경찰간부, 17. 변호사시험, 18. 법원행시 • 경찰승진·순경 1차
② 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다(대판 2007.9.6, 20063591 (예) 甲이 존재하지 않는 약정이자에 관한 내용을 부가하여 위조한 乙명의 차용증을 바탕으로 乙에 대한 차용금채권을 丙에게 양도하고 이러한 사정을 모르는 丙으로 하여금 을 상대로 양수금 청구소송을 제기하게 한 경우 甲은 소송사기죄의 간접정범이 된다). 11. 사시, 13.19. 9급 검찰 · 마약수사 · 철도경찰, 16.19. 7급 검찰 · 철도경찰, 18. 법원행시 • 경찰승진, 13.20. 순경 2차, 21. 해경 2차
③ 회사 경영자가 내막을 알지 못하는 소속 직원들로 하여금 회사 소재지 지역구 국회의원의 담당사무에 대한 청탁과 관련하여 그 국회의원이 사실상 지배 · 장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부하게 한 경우 국회의원에게는 정치자금법 제32조 제3호 위반죄가, 경영자에게는 정치자금법 위반죄의 간접정범이 성립한다(대판 2008.9.11, 2007도7204). 12. 경찰간부, 13. 순경 2차, 18. 경찰승진
④ 경찰서 보안과장이 甲의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 부하로 하여금 일련번호가 동일한 가짜 음주운전 적발보고서에 乙에 대한 음주운전사실을 기재케 하여 그 정을 모르는 담당 경찰관으로 하여금 주취운전자 음주측정처리부에 乙에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 한 경우 허위공문서작성 및 동 행사죄의 간접정범 O(대판 1996.10․11, 95도1706) 10. 사시, 15. 경찰간부, 16. 7급 검찰 · 철도경찰, 18. 경찰승진
⑤ 축산업협동조합이 점유하고 있는 A 소유의 창고 패널을 절취할 의사를 가진 甲이 위 조합으로부터 허락을 받지 않은 채 그 정을 모르는 A로 하여금 창고의 패널을 취거하게 하여 영득한 경우 소유자를 도구로 이용한 절도죄의 간접정범이 성립될 수 있다(대판 2006.9.28, 2006도2963).11. 사시, 15, 경찰간부
⑥ 신용카드를 제시받은 상점점원이 그 카드의 금액란을 정정기재하였다 하더라도 그것이 카드소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면 이는 간접정범에 의한 유가증권변조로 봄이 상당하다(대판 1984.11.27, 84도1862). 13. 7급검찰, 18. 순경 1차, 21. 해경승진
⑦ 튀김용 기름의 제조허가 없이 튀김용기름을 제조할 범의하에 식용유제조의 범의 없는 자를 이용하여 튀김용 기름을 제조케 한 자는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항, 식품위생법 제23조 제1항 위반죄의 간접정범에 해당한다(대판 1983.5.24, 83도200), 08. 경찰승진
⑧ 보증인이 아닌 자가 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들을 이용하여 허위의 보증서를 작성하게 한 경우, 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 ‘허위보증서작성죄'의 간접정범이 성립한다(대판 2009.12.24, 2009도7815). 13. 법원행시
⑨ 공무원이 아닌 자는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 수 없으나(대판 1976.8.24, 76도151 (예)공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범일 때에는 형법 제228조(공정증서원본부실기재죄)의 경우를 제외하고는 이를 처단하지 못하므로 면장의 거주확인증 발급을 위한 허위사실의 신고는 죄가 되지 않는다 : 대판 1971.1.26, 70도2598), 공문서 작성에 있어서 보조직무에종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 상사(작성권자)의 결재(서명·날인)를 받아 공문서를 완성한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다(대판 1981.7.28,81898). 면의 호적계장이 정을 모르는 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다(대판 1990.10.30, 90도1912). 이러한 결재를 거치지않고 임의로 허위내용의 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다(대판 1981.7.28, 81도898 (예)호적계장인 甲이 행사할 목적으로 A의 부탁을 받고 면장 모르게 호적계에 보관 중인 면장의 고무인과 직인을 이용하여 인감증명서 용지에 날인하여 A의 인감증명서를 작성한 경우→ 허위공문서작성죄의 간접정범 X, 공문서위조죄 0 ). 16. 7급 검찰 · 철도경찰, 16-20. 법원행시, 17.순경 2차, 19. 9급 검찰 · 철도경찰, 22. 경찰간부 경찰승진, 23. 변호사시험
▶ 참고판례
1. 공무원 아닌 甲이 공문서의 작성권한이 있는 공무원 乙의 직무를 보좌하는 자인 丙을 교사하여 丙으로 하여금 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을그 정을 모르는 乙에게 제출하여 결재하도록 함으로써 乙로 하여금 허위의 공문서를 작성하게한 경우 甲은 허위공문서작성죄의 간접정범의 교사범으로서의 죄책을 진다(대판 1992.1.17,91도2837).08.16. 사시, 10. 경찰승진
2 공문서 작성권자로부터 일정한 요건이 구비되었는지 여부를 심사하여 그 요건이 구비되었음이 확인될 경우에 한하여 작성권자의 직인을 사용하여 작성권자 명의의 공문서를 작성하라는 포괄적인 권한을 수여받은 업무보조자인 공무원이, 그 위임의 취지에 반하여 공문서 용지에 허위내용을 기재하고 그 위에 보관하고 있던 작성권자의 직인을 날인하였다면, 그 업무보조자인 공무원에게 공문서위조죄가 성립할 것이다(대판 1996.4.23, 96도424), 11. 사시
3. 목적범에서 '목적 없는 도구'를 이용한 경우
① 출판물에 의한 명예훼손죄는 간접정범에 의하여 범하여질 수도 있으므로 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에도 성립할 수 있다(대판 2002.6.28, 2000도3045). 15. 사시, 13. 9급 검찰마약수사·철도경찰, 15·22. 경찰간부, 22. 변호사시험 • 경찰승진
② 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야할 것이다(대판 1997.4.17, 963376 전원합의체). 15. 사시 9급 검찰, 18 ㆍ 21. 순경 1차경
4. 위법성이 없는 행위(정당행위)를 이용한 경우
사법경찰관 甲이 乙을 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 乙을 구금하였다면 甲에게는 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다(대판 2006.5.25, 2003도3945). 15. 사시, 16. 7급 검찰 · 철도경찰, 18. 순경 1차,
2. 기 타
① 간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가별도로 성립한다고 할 수 없다(대판 2017.5.31, 20173894). 22. 변호사시험
② 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다(대판 2008.9.11, 2007도7204). 14. 경찰승진,17. 7급 검찰, 19. 변호사시험·9급 검찰 · 마약수사 · 철도경찰, 22. 법원행시 • 순경 2차
③ 간접정범으로 공소가 제기된 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정하면서도 그 법령의 적용에 있어서 이를 공동정범에 해당한다고 보아 이에 해당하는 형법 제30조를 적용한 경우, 그 판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다(대판 1997.7.11, 971180 간접정범에 대하여는 어차피 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하는 것이어서 결국 그 판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다). 13. 법원행시
④ 수표발행인이 아닌 자는 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다(대판 1992.11.10,921342) 11. 사시, 13. 7급 검찰, 18. 변호사시험 • 법원행시
▶ 유사판례 : 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행한 경우에 명의차용인은 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없으므로 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할수 없다(대판 2003.1.24, 2002도5939). 16. 법원행시
▶ 비교판례 : 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행한 자라 하더라도 수표의 발행명의인과 공모하여 부정수표단속법 제4조 소정의 허위신고죄의 주체가 될 수 있다(대판 2007.5.11, 2005도6360 제33조의 본문에 의해 공동정범 O). 08. 경찰승진
⑤ 甲이 자신의 형사사건을 심리하는 법정에서 범죄현장을 목격하지도 않은 선서무능력자 乙로 하여금 범죄현장을 목격한 것처럼 위증하게 한 경우→ 증거위조죄 X (대판 1998.2.10, 972961), 위증죄의 교사범 X ( ∴ 선서무능력자 → 위증죄의 주체 X → 정범(乙)에게 구성요건해당성 X → 공범 X : 제한종속형식), 위증죄 → 자수범으로 간접정범 X ∴ 무죄 10. 경찰승진, 11. 사시
⑥ 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수있으므로 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대판 2018.2.8, 201617733 4 (예)피해자들을 협박하여 겁을 먹은 피해자들로 하여금 스스로 가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지거나 자위하는 동영상 등을 촬영하게하고 촬영된 사진과 동영상을 전송받은 경우 강제추행죄의 간접정범). 18. 7급 검찰, 19. 경찰간부·순경 1차, 18.19. 순경 2차, 21. 해경 2차, 22. 변호사시험 · 법원행시
▶ 유사판례 : 피고인이 아동·청소년인 피해자를 협박하여 스스로 성적 행위에 해당하는 아동·청소년 자신의 행위를 내용으로 하는 화상. 영상 등을 생성하게 하고 이를 인터넷 사이트 운영자의 서버에 저장시켜 피고인의 휴대전화기에서 재생할 수 있도록 하였다면, 아동·청소년이용음란물제작죄의 간접정범에 해당한다(대판 2018.1.25, 2017도18443). 22. 경찰간부
3. 특수교사 · 방조
제34조 제2항 제2항 [특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중] 자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다. 15. 변호사시험, 16·21, 9급 검찰 · 마약수사·철도경찰, 17. 경찰승진, 19. 경찰간부 · 순경 1차, 22. 해경간부 · 순경 2차 |