[부동산 경매/선순위 가등기] 매매예약완결권의 행사기간 (대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766 판결)

[부동산 경매/선순위 가등기]매매예약완결권의 행사기간 (대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766 판결) 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다. 법원판단 민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 하여야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 판시와 같이 이 사건 임야에 대하여 매매예약이 체결된 때로부터 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 예약완결권을 행사한 때까지 10년이 경과하였다고 적법하게 확정한 다음 피고의 예약완결권의 행사는 피고가 이 사건 임야를 점유하고 있는 여부를 따질 것도 없이 제척기간의 도과로 인하여 소멸한 권리를 전제로 한 것으로 효력이 없다고 판단하여 이에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 매매예약완결권의 소멸에 관한 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유 없다.   결국 피고가 매매예약을 맺은 후 이 사건 임야를 점유해 옴으로써 예약자인 소외 ○○○이나 그 상속인인 원고(반소피고)들이 피고에게 매매예약완결권이 있음을 승인하는 상태가 계속되는 것이라고 볼 수 있어 이 사건매매예약완결권의 소멸시효는 중단되었다는 것이나 원심에 이르기까지 이에 관한 주장을 한 바 없음이 명백하고 매매예약완결권이 제척기간에 걸리는 권리인 이상 소멸시효에 관한 중단을 여기에 원용할 수도 없다. 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   판례해설 경매 물건에 말소기준권리보다 우선하는 선순위 가등기가 있고 해당 가등기가 담보가등기가 아닌 경우 낙찰가액은 한없이 하락할 수밖에 없다. 가등기의 종류는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기와 담보목적 가등기가 있고, 더 구체적으로 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기 중 매매계약이 체결되기 전과 후로 나누어 체결되기 전에는 매매계약을 체결하기 위한 이른바 예약완결권을 보전하기 위한 가등기와 매매계약을 체결한 이후의 소유권 보전을 위한 가등기로 나눌 수 있다. 여기서 담보목적 가등기는 통상의 근저당권과 사실상 동일한 효력이 있어 낙찰되면 소멸하고 배당 문제만 남게 된다. 이에 반하여 소유권보전을 위한 가등기는 가등기에 기한 본등기가 실행되는 경우 가등기가 경료된 이후에 소유권 등 물권을 취득한 자는 누구나 해당 권리를 잃게 되고 이는 낙찰자라고 예외는 아니어서 정당한 낙찰대금을 지급하였다고 하더라도 가등기에 기한 본등기 앞에서는 소유권을 상실할 수밖에 없다. 이와 같은 이유로 선순위 가등기가 있는 물건의 낙찰 가격은 끊임없이 하락할 수밖에 없고 반대로 해당 선순위 가등기를 소멸시킬 수 있다면 엄청난 수익을 창출할 수 있는 것이다.   대상판결은 소유권 보전을 위한 가등기 중 매매예약 완결권이라는 형성권을 보전하기 위한 가등기에 관한 사례로서 예약완결권은 형성권으로 10년이 제척기간의 도과로 소멸되고 당연히 위 예약완결권이 유효하게 행사되었음을 전제로 하는 소유권이전등기청구권 또한 발생할 여지가 없음이 명백하므로 그 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기는 무효로 되어 말소되어야 할 것이라고 판시한 것이다.   제공일 2016년 6월 27일 변호사 권형필