조국의 법고전 산책: 2023.04.04.

[원진호]

총론: 사회계약, 삼권분립, 자유, 권리, 법치, 죄형법정주의, 사법심사, 소수자보호, 시민불복종, 저항권, 평화

   -법학의 핵심개념에 대한 법고전 탐색(산책)

1.장 자크 루소(1712~1778)의 《사회계약론》

   1762년 그의 나이 60에 출간. 1789년 프랑스 혁명의 사상적 기반 제공. 강경파 자코뱅의 지도자 막시밀리앙 로베스피에르와 장 폴 마라의 탐독서.  근대를 연 책.

  개인사: 스위스 제네바 시계공의 아들로 태어남. 어머니는 출산하다가 사망. 아버지는 루소가 10세 때 재혼. 사실상 고아가 됨.

               견습공, 시종, 필경사로 삶. 평등주의를 이 때 몸으로 경험하지 않았을까? 16세에 프랑스로 이주. 미망인 귀족 부인 바랑

                의 연인이 됨. 그 녀의 후원으로 학문 섭력. 계몽주의 철학자들과 교우. 집필을 통해 명성을 얻음.

               하숙집 세탁부였던 테레즈 르바쇠르와 1754년 부터 동거. 다섯 명의 아이를 낳음. 보육원에 보냄. "천재의 광포한 이기

              주의"(공주대 김중현교수), "분열된 영혼"(방송대 이용철교수)으로 평가 하기도 함. 

              로마 카톨릭교회는 이 책을 금서로 분류. 프랑스, 제네바 정부는 루소에게 영장 발부. 이로 인해 영국 망명.

              레비-스트로스는 "우리 만인의 아버지", 철학자 한광우는 이 책을 "혁명의 모태, 민주주의의 산파"라 평가

              1794년(루이 16세 처형)에 국립묘지 팡테옹으로 이장. 팡테옹 건물 입구 정면에 새겨진 문구: 위대한 사람들에게 족구이

              감사를 표한다. 

             그의 저작 《에밀》(1762)., 《고백록》(1764~1770), 《고독한 산책자의 몽상》(1776~1778).

   책의 내용: 1. 정치 참여는 의무.

                          권리와 의무는 동시에 간다.(내 생각)

                          한 자유국가의 시민이자 주권자의 한 사람으로 태어나 공무에 관해 투표할 수 있는 권》리를 가졌으므로

                          거기에 대해 알아야 한다는 의무 역시 당연히 갖게 된다. 

                     2.  인민 주권론

                          권리와 의무는 계약에 의해서만 창출된다. 

                          (인민people은 국가 이전에 존재하는 개념. 국민nation은 특정 국가를 전제로 하는 개념. 루소의 사회계약은 국가

                          가  있기 전, 사람들이 "자유롭고 평등한 상태에서 합의를 하여 나라를 만들자"라고 계약을 했다는 의미)

                         (계약의 개념은 홉스에서 영감을 얻음. 그는 《리바이어던》에서 '만인 대 만인의 투쟁'을 종식시키기 위해 국가를

                         만든다는 관념을 최초로 제시. 물론 그 지향은 절대군주제. 종교권력이 세속권력을 지배한다는 중세관념을 깨뜨

                           림)

                      3.   1789년 8월 26일 프랑스혁명이후 제헌국민회의에서 '권리선언'채택.

                          - '인간과 시민의 권리선언: 시민의 권리는 특정 국가의 국민에게 법률이 보장하는 권리(정치적 기본권: 투표권,

                             공무담임권, 사회적 기본권: 아동수당, 노인수당등). 외국인에게는 보장도지 않고 국민에게만 보장되는 권리.

                             인간의 권리는 국민이 아니더라도 인간이면 마땅히 보장되어야 할 권리(생명권, 신체의 자유, 사생활의 자유,

                             양심의 자유, 종교의 자유등): 우리가 타자를 배제하고 차별하지 말아야 할 이유.물시어인, 성경의 황금율, 역지

                              사지

                     4. 자유와 평등

                         자유가 목적인 것은 모든 개인적 예속이 그만큼 국가라는 정치체의 힘을 약화시키기 때문이고, 평등이 목적이누

                         것은 자유가 평등 없이는 존속할 수 없기 때문이다.(36)

                         자신의 자유를 포기하는 것. 자신의 의무까지 포기하는 것. 모든 것을 포기해버리는 사람에게는 아무 대가도 주어

                         지지 않는다.(37)

                         나는 굴종으로 얻은 평화보다는 위험한 자유를 택할 것이다(38)

                      5. 법의 지향

                          사실 법은 언제나 가진 자들에게는 유익하고 못 가진 자들에게는 해롭다.(39)

                          어떤 시민도 다른 시민을 매수할 수 있을 만큼 부유해서는 안 되며, 어느 누국도 자신을 팔아야 할 만큼 가난하지

                          않아야 한다. 부와 권세를 절제하고, 인색함과 탐욕을 절제해야 한다. 사물의 추이가 항상 평등을 무너뜨리는 경

                          향이 있기 때문에 입법의 힘은 항상 그것을 유지하는 방향으로 나가야 한다.(41)

                      6. 주권

                          전체 의사. general will. 공통 이익의 총합. 주권은 개인이 가진 권리와 다르다. 내가 주권을 가졌지만 그 주권을

                          남에게 양도할 수 없는 성질이다. 1/n 의 주권을 남에게 팔아 먹는다면, 그 것은 전체의사에 반하는 행동이다. 

                          전체의사의 집약체는 입법부. (삼권분립을 주장한 모테스키외와는 차이). 영국시 사회주권인 영국의회. 소비에

                          트식 사회주권은 북한의 최고인민회의가 된다. 이 주장은 잘못하면 전체주의로 흐를 수 있다. 

                      7. 대의제 비판과 직접민주제 옹호

                          이지문씨(1992년 육군 중위로 군 부재자 부정투표 내부고발)의 《추첨 민주주의 이론과 실제》

                      8. 지방 분권   

                      9. 사회계약과 사형

2. 몽테스키외(1689~1775)의 《법의 정신》

  《사회계약론》보다 14년 전(1748년)에 출간. 20년 동안 집필. 만 59세에 출간.

  삼권분립을 주장. "권력이 권력을 저지하도록 해야 한다"

  개인사: 귀족 출신(아버지는 프랑스, 어머니는 영국 출신). 유복한 집안. 법학 전공. 변호사.

               부유한 집안의 상속녀와 결혼. 보르도 고등법원  평정관 지위 상속.

               이 책은 1751년 교황청 금서 목록에 등재. 그의 글은 꼼꼼하고 섬세하고 치밀(루소는 웅변적이며 내용도 급진적)

  그의 급진성: 《페르시아인의 편지》(1721)

         법학과 의학의 유해성. 의사의 큰 모자 밑에서의 사람이 죽은 것보다 법복 아래서 더 많은 사람이 파멸 당했을 것이라고 반

         성. 

         군주가 백성에게 행복한 삶을 향유하게 하지 못하고 고통만 주었다면, 백성이 군주에게 예속될 이유가 없다.

영국의 명예 혁명(1688~1689년. 권리장전)

     영국 의회와 네덜란드 총독 윌리엄이 연합하여 제임스 2세 영국 국왕을 몰아냄. 윌리엄은 국왕이 되고, 의회가 권력을 장악하

    는 입헌군주제가 됨. 이전 역사:  군주정과 공화정 지지자 사이의 내전. 1649년 챨스 1세 사형. 크롬웰(1599~1658) 공화정(영국 역사의 최초이자 마지막) 공화정(독재정권). 1660년 왕정복고. 챨스2세 크롬웰 부관참시. 당시 의회에 휘그당과 토리당이 있었음. 챨스 2세가 제임스 2세 암살 음모로 다수 정치인 체포 명령. 이후 휘그당과 토리당이 손 잡고 명예혁명 일으킴. 몽테스키외는 이 사실을 알았고 사실상 부러워 했을 것 임. 

삼권분립의 의미

   권력을 가진 자는 모두 그 것을 함부로 쓰기 마련. 지금까지의 경험이 그렇다. 권력 남용을 위해서는 사물의 본질에 따라 권력이

 권력을 저지하도록 해야 한다.

   견제와 균형, 절차와 과정의 중요성. 과도함과 부족함의 경계.

시민참여재판

  법관의 개인적 재량과 자율적 판결을 제한해야 한다고 주장. 판결은 법룰 조문에 근거해야하고, 법관은 법의 문구를 선언하는

 입에 불과해야 한다. 시민 가운데 선출된 사람들이 법정에 들어서야 한다. 이 말은 판사직선제. 배심제를 의미. 

    〈열 두명의 성난 사람들 12 Angry Men〉(1957년) 

   법관에 대한 평가

      전문가인 법관은 학설과 의견으로 판단. 유죄 판결에 익숙. 시민들은 감각과 상식으로 판단. 후자가 잘못할 가능성이 더 적다

      (베카리아 주장)

     피고가 자기를 억압하는 사람들의 수중에 떨어진 것이 아닌가 하고 생각하는 일이 없도록 하자. 피고의 재판관 기피권 주장(몽

       테스키외) 

 법을 만드는 방법

  첫째, '입법자의 의도에 어긋나는 법'을 만들어서는 안된다. 예)녹봉을 받는 성직을 경쟁하던 두 사람 중 한 사람이 죽었을 때 살

           아 남은 사람이 성직을 받는 법.  미국의 금주법.

  둘째, '법이 문체는 간단해야 한다'

  세째, '법의 말은 모든 사람들에게 똑같은 관념을 불러 일으키는 것이 중요하다'표현이 모호하면 해석 분쟁이 일어난다. 

         법 집행 권력이 재량권을 가지면 시민의 자유가 위태로워진다. 이 것이 현대 법률 용어로 '명확성의 원칙'

 죄와 벌의 균형

   중형주의와 혹형주의가 범죄를 감소시키지 못한다. 1980년 삼청교육대. 범죄와의 전쟁.

    ..정부의 동력은 가혹한 형벌을 행사함으로써 소모된다. 사람들은 무거운 형벌에 익숙해져 버린다. 두려움이 줄어 들면 정부는
     더 무거운 형벌을 성정하지 않을 수 없게 된다.

       (몽테스키외가 살았던 사람들은 중형주의를 별 문제의식없이 받아 들였음을 상기) 

   균형성 강조: 동로마제국 콘스탄티노플에서 반란죄는 태형. 비방죄는 화형. 프랑스의 큰 길에서 도둑질한 사람과 거기에 사람

              을 죽인 사람에게 같은 형벌을 내리는 것은 균형에 안 맞는 벌.

  풍토론

     법은 사물의 본질에서 유래하는 필연적인 관계 이면서도 각 나라의 풍토, 시후, 습속, 생활양식등등의 차이가 각 나라의 법률

    의 차이를 낳는다. 생활양식으로 바꿔야 할 것을 법에 따라서 변경하는 것은 나쁜 정책이다.

      예)가정의례준칙(결혼식에서 신랑이 먼저 입장, 장남집에서 제사를 지내야 함), 박통때 경범죄 처벌법.

  투표, 군주가 되는 길

    시민이 자신의 의지를 표현하는 방법(권력을 행사하는 방법): 언론, 출판, 집회,시위등. 그 중 하나가 투표.

    몽테스키외는 대의제를 옹호(루소는 직접민주제): 인민의 선택을 믿음. 민주주의의 기본은 주권자 인민에 대한 믿음.

       추첨에 의한 투표 주장, 단, 그 대표자는 자질에 대한 심사를 받아야 한다고 주장.(고대 아테네의 추첨제도. 클레로테리온)

        입법부 선출시 지역단위로 해야 한다고 주장. 투표에 대한 당쟁의 우려에 반박. 당쟁이 없을 때 공화국은 불행해진다. 인민

        이 돈에 집착하면 국가의 일에 애착을 느끼지 못한다.  통치와 관련한 문제에 관짐을 갖지 않고 대가만을 기다리기 때문.      

  평등에 대한 사랑

   몽테스키외는 사회권(복지국가의 핵심)을 실현해야 한다고 주장. 당시 계몽주의 사상에서는 찾지 힘듦.

   몽테스키외는 공화국의 덕성을 '평등에 대한 사랑'이라고 강조, 이를 조국애라고 표현. (체제를 유지하는 핵심이 있는데, 귀족정

     은 절제, 군주정은 명예, 전제정치는 공포가 필요. 민주정은 바로 덕성.)  평등은 동료 시민에게 복종하고 동료 시민을 지배하

     는 것이 평등(모든 사람을 지배하거나 아무도 지배 받지 않도록 하는 것이 아니라)

  가장 행복한 사람의 조건

   자신의 의무, 자신의 조국을 사랑하는 새로운 이유를 발견하고, 자신이 속한 나라나 정부, 각 자 맡고 있는 직위 속에서 해옥을    잘 느끼게 할 수 있다면, 가장 행복한 사람이라고 할생각할 것이다. 나(몬테스키외)는 내가 통치하는 사람들이 명령받은 사항에 대해 지식을 늘리고, 복종하는 사람들이 그 일에서 기쁨을 발견할 수 있도록 한다면. 나는 삶을 누리는 사람들 가운데 가장 행복한 사람이라고 생각할 것이다.  

3. 존 로크(1632~1704)의  《통치론》

  1689년 출간. 영국의 명예 혁명 다음 해 출간. 통치의 주체는 행정부가 아니라 국가권력 전체를 의미.

개인사: 변호사의 아들로 태어남. 웨스트민스터, 옥스퍼드 졸업. 로크는 의사이기도 함. 애슐리경 간종양 수술 후 그 집안의 고문의사가 됨. 애슐리경이 백작이 되면서 비서관이 됨. 그가 챨스2세에 의해 반역죄로 몰리자 로크도 네덜란드로 같이 감. 명예혁명후 윌리엄의 부인 메리공주와 귀국함. 1689년 책 출간. 그러나 내용은 혁명 이전에 준비된 상태. 고로 이 책은 혁명을 준비하는 고민의 산물이었음. 로크는 천식이 있고 몸이 여위고 약했다고 함. 

내용의 핵심: 인민이 사회계약을 체결하여 국가와 정부를 만듦. 그렇게 위탁된 권력이 인민의 복지와 재산,생명,자유를 침해하면 사회계약 위반으로 저항권을 행사할 수 있다.

홉스의 주장: 모든 사람이 자신의 인격을 맡은 자에게 주권을 주었으므로 그를 폐위하는 것은 그들 스스로 자신의 인격을 박탈하는 것. 따라서 이 것도 도한 불의가 된다.

내 생각: 하여 일단 선출된 권력은 위임된 기간동안은 믿고 지켜봐야 한다.

로크의 반론: 이미 노예가 된 상태에서 자유를 지키라고 하는 것은 무의미.해악의 치료시기를 놓쳤을 때 구제를 기대하는 것은 무의미. 

내 생각: 집회, 결사. 언론, 시위등을 통해 의견을 제시하는 것은 정당. 그런 과정에서 토론과 논쟁, 명분싸움이 중요. 결국 국민이  결정하고 책임지는 것. 그 과정에서 중심을 잡고 배가 산으로 가지 않게 조율해 내는 정치력을 가진 집단과 지도자가 있어야 할 둣.

자연법론: 자연상태는 국가와 정부가 없는 상태. 자우의상태이자 평등의 상태.

홉스: 자연상태는 만인의 만인의 전쟁이라 규정

로크는 왜 그랬을까?: 절대군주제를 옹호하는 홉스를 깨야했기 때문이다. 

그러나 둘이 극단적 논리를 가졌을까?: 아니다. 로크는 타인을 보존해야 한다 했지만 전제가 있다. 자신의 보존이 위태롭지 않을 때이다. 그렇다면 위태로우면?  홉스도 사람은 날 때부터 평등하다고 했다. 인간의 이성이 발견해낸 계율(이게 자연법)을 상세히 기술. 

결론: 전쟁상태이면서 이성이 작동하는 동시적 상황이 자연 상태의 본질.  

자연법의 핵심:  침해에 비례한 응징. 이로서 배상과 범죄의 억제가 실현되는 것.  오늘날 통계를 보면, 형벌을 높인다고 해서 범죄가 줄지 않는다. 어떻게 해야 하나?

사회계약과 입법권

 인민은 자신의 생명.자유.재산을 보존하기 위해 사회계약을 통해 정치사회/시민사회를 만들었다.

 운용은 다수결로 한다. 지금이야 당연하지만 그 당시가 절대군주제라고 생각하면 이야기는 달라진다. 

입법권을 최고 권력으로 상정.

입법권의 한계

 - 입법권은 사회계약에서 설정한 범위를 넘어 절재적, 자의적으로 인민의 재산과 생명을 다루어서는 안된다.

 - 즉흥적이고 자의적으로 행사해선 안된다. 국민에게 공포하여 알린다. 무사공평한 재판관에 의해 분쟁이 해결해야 한다.

 -인민의 동의없이 세금을 징수해선 안된다

 - 권력은 어떤 사람에게든 그의 동의 없이 그의 재산을 취해서는 안된다.

노동가치설의 효시

  재산 소유권은 '노동이 첨가된 것에 대한 권리' 자유주의자인 로크의 주장은 공산주의 창안자인 막스(1818~1883)ㅇ로 계승.

로크의 한계

 -노예무역으로 돈을 버는 영국 왕립아프리카회사에 투자.

 - 미국 캐롤라이나 헌법 초안 작성에 참여시, 농장주의 노예 소유권을 인정.

- 유럽중심의 식민주의자. 

4.체사레 베카리아(1738~1794)의 《범죄와 형벌》

 1764년 출간. 만 26세에 출간. 이 책으로 근대 형법의 아버지란 소리 들음. 법조인의 들이 봐야할 단 한 권의 책이라면 이책을 추천. 형사사법체제 개혁을 위한 북극서이자 나침반 역할. 《사회계약론》의 영향을 받음. 이  책의 핵심 요약(201쪽)

 개인사: 밀라노 의 미미한 귀족 집안 출신. 대학에서 몽테스키외의 《페르시아인의 편지》를 읽고 계몽주의에 심취.

     밀라노에서 베리형제의 후원을 받으며 이 책 집필. 피에트로 베리는 18세기 이탈리아 학문 문화분야의 중심적인 인물.

집필동기: 163. 약자들의 신음소리, 야만적인 고문들, 수감시설의 공포감이라는 현실을 타개하기 위함. 한마디로 인간애의 발로

최대다수의 최대행복

  법은 최대 다수에 의해 공유된 최대의 행복이라는 목적에 비추어 평가 되어야.

  영국 공리주의 철학자 제레미 벤담(1748~1832)에 영향.

 인민들이 내 놓은 최소한의 형벌권의 총합을 넘어서는 국가의 형벌권 행사는 안된다. 

종교적 죄악과 범죄

 사회적 유해성: 사회에 끼친 해악만이 범죄의 유일 타당한 척도다.

  근대 형법의 기본으 종교와 법의 구별, 죄악과 범죄의 구별, 도덕과 법의 구별.

사소하고 무해한 행위

 예; 경범죄 처벌법. 뱀장수 이야기. 모호한 용어의 금지(끔찍한 벌레등을 팔거나...다른 사람에게 불쾌감을 준 사람은 처벌)

   사회적 유해성이 미미한 행위에 처벌하는 것은 전고자만 양성할 뿐이다.

죄형법정주의

 형벌은 오직 법률을 통해서만 가능하다.

 .국민 각자는 법률에 위배되지 않는 행위라면 무엇이든 할 수 있다. 177

  공공복리를 열망하거나 공공복리를 유려한답시고 법률에 정해진 형벌보다 더한 처벌을 해서는 안된다. 

  1789 인간과 시민의 권리 제 5조에 반영. 179(王山)

법률의 불명확성

 공공의 안녕질서, 미풍양속, 불온통신등의 내용이 무엇인지 명확하지 않다. 이 것도 또 다른 해악이 된다.

 극기보안법이 위헌이라는 주장중, 반국가 단체의 찬양, 고무라는 개념이 명확하지 않기 때문이다.

범죄와 형벌의 비례

 범죄를 억제할 수 있는 장애물의 크기는 그 범죄가 공익에 반하는 정도에 비례하고, 범죄로 이끄는 유혹에 비례하여 설정해야.

잔혹한 형벌 금지와 사형폐지론

 몽테스키외와 같은 주장. 형벌이 잔혹하면 처벌을 피하려는 일념으로 여러 후속범죄를 저지른다. 인간의 마음은 완강하고 무감각해진다. 시행된 잔혹한 형벌은 시간이 흐르면 감옥형 이상의 공포감을 안겨줄 수 없다. 한마디로 예방효과가 없다.

 사형제도의 반대 이유 189쪽.

 범죄를 예방하는 효과적인 방법

 훌륭한 입법의 근본 목적은 처벌이 아니라 예방이다.

 형벌의 확실성: 범죄를 저지르면 반드시 잡힌다는 인식을 주어야. 잔혹한 형벌이 중요한 것이 아니라. 

고문 폐지

 194쪽.

미결구금의 최소화와 신속한 재판

5-1.토머스 페인(1737~1809)의  《상식》＇ 《인권》

 《상식》은 미국독립혁명(1775~1783)의 정당성을 옹호하는 글.  1776년 출간, 베스트셀러가 됨, 6개월 후 미국독립선언 발표.

 《인권》은 프랑스혁명을 옹호하는 글.

 개인사: 코르셋을 제작하는 장인의 아들로 태어남. 하급관세공무원,교사로 활동, 벤자민 프랭클린(1706~1790)의 초청으로 도미.

  미국독립 옹호. 영국의 입장에선 반역자. 독립 후 프랑스 혁명 후 '국민공회' 의원으로 활동. 지롱드파(루이 16세의 처형 반대. 온건파). 급진파인 자코뱅파에 잡혀 처형 위기에 몰림. 로베스피에르의 실각으로 석방. 페인의 펜과 워싱턴의 검으로 미국독립이 완성되었다는 소리 들음(2대 대통령 존 애덤스)

군주제와 귀족제 비판

 영국의 명예혁명 조차 비판. 영국 국민이 제임스와 월리엄 중 덜 나쁜 쪽을 선택했다고 비판. 

  귀족제는 인간을 타락하는 경향을 가지고 있다. 어껀 소수가 사회 전체에 분리되면 퇴화는 경향을 갖는다고 비판. 위대한 인물은 민주적 기반에서 나타난다고 주장. 노블리스, 노빌리티가 아니라 노 어빌리티다. 

 인치가 아닌 법치

 법이 왕이다. 자유로운 나라에서는 국가가 사람이 아닌 법에 근거한다.

  법치에 기반해 국가가 해야할 일: 처벌이 아니라, 청년들을 가르치고, 노인을 돌보며, 가능한 한쪽으로는 부터는 방탕을, 다른 한쪽으로 부터는 절망을 배제하는 제도를 갖추어야 한다. 페인이 말하는 민중(220)

민중을 삶을 위한 사회대개혁: 14개의 방안(221): 사회권의 시조,

 사회권: 유엔 '경재적. 사회적.문화적 권리에 대한 국제협약'에 규정. 노동.주거.복지. 생계.의료등의 분야에서 사회.경제적 약자가 인간으로서의 존엄과 행복을 유지하고 살아갈 수 있도록 보장방야할 권리 : 이 권리의 핵심은 소득.자산의 불평등을 개선을 통해가능하다고 봄.(조국의 첵 가불선진국. 브라질 룰라의 보우사 파밀리아 정책)

5-2  《페더랄리스트 페이퍼》

 입헌민주주의의 사상적 기초를 마련. 현대 정치학.헌법학의 기초를 마련. 총 85편의 논문으로 구성. 독립 후 1789년 미국헌법이 채택되기 전까지의 논의를 담음.

 당시 연방주의자들과 이를 반대하는 자들로 대립. 이 책의 저자들은 강한 연방주의자들.

저자: 미국 건국의 아버지들. 알렉산더 해밀턴(1755~180) 제임스 메디슨(1751~1836), 존 제이(1745~ 1829)

  해밀턴은 영국령 서인도제도의 혼외사생아로 태어남. 조지워싱턴 장군의 부관으로 활동.  독립정부의 1대 재무장관이 됨. 연방은행 창립(10달러 지폐에 그려진 인물). 중상주의 노선을 지지(해밀턴주의) 뉴욕포스트 언론을 창간. 연방당 창당. 이 당은 세계 최초의 투표에 기반한 정당(당시로서는 놀라운 일). 에런 버(미국 3대 대통령 토머슨 제퍼슨 정부의 부통령, 1756~1836)과의 1804 허드슨 강 결투에서 총에 맞고 사망. 

메디슨은 버지니아주의 대지주.  전쟁기간 주지사. 후에 4대 대통령이 됨. 1787년 필라델피아  제헌회의 결성하여 미국 헌법의 아버지라 불림. 페이퍼 집필 시 해밀턴과 같은 노선을 취하나 나중에 중농주의(제퍼슨 주의. 약한 정부 지향) 입장에 섬. 

 제이는 뉴욕의 부유한 상인 집안 출신. 전쟁 기간 스페인 대사 지냄. 2대 뉴욕 주지사와 초대 연방대법원장을 지냄. 

페이퍼 51번

 야심에는 야심으로

   정부가 피치자를 통제할 수 있게 하고, 그 다음에 정부가 그 자신을 통제하게 해야 한다. 모든 정부는 사회 공익이 무엇인지를 판단하고 추구할 수 있는 지혜와 덕성을 갖춘 지도자를 확보하고, 그 덕성을 유지할 수 있는 견제책을 강구해야 한다.

 : 이를 위한 획기적인 제안: 삼권 분립에 각 자 인재를 선발하는 통로가 분리되어야. 그래야 각 자의 자부심과 야망에 따라 움직이고, 다른 권력의 눈치를 보지 않으며, 그 권력을 견제하고 싶은 욕망이 생기게 된다.

소수자 보호

 전제정에 대항한 공화정 수립의 목표에서 나아가 다수의 소수에 대한 억압에 주목. 이들을 보호하기 위한 정책에 관심을 갖자 함. 여호와의 증인. 대체 복무제가 그 반영. 무하마드 알리의 병역거부 사건.

페이퍼 10번

 정파.정당 민주주의

   정치는 필연적으로 파벌을 조성. 이는 인간 본성의 발로. 서로 싸우고 협상하고 합의하는 치료법만이 가능. 박지원 전 국정원장의 말: 정당은 원래 싸우는 것. 싸워야 하는 것. 그 것을 보고 국민이 판정하는 것.  이 조정을 통해 다수가 압제의 음모를 시행하지 못하게 해야 한다. 그러기에 정당은 더 많이 필요하다. 

사법부의 역할: 위헌심사

 삼권 중 가장 약한 부서인 사법부에 다른 권력을 견제하기 위한 장치로서 위헌심사부를 둠. 우리나라의 헌법재판소(1987년 헌법에 근거). 미국의 연방대법원(헌법재판소+ 대법원).

 해밀턴의 주장: 사법부에 완전한 독립성을 부여하자. 입법적인 행위를 무효로 만들 수 있는 권한을 주자

 《페더랄리스트 페이퍼》이 한계: 오트프리트회페 교수의 비판.

  사회국가라는 사유가 결여. 여성과 유색인에 대한 동등한 권리를 인정하지 않은 점. 좋은 삶에 대해 전혀 묻지 않고 있다.  

6. 존 스튜어트 밀(1806~1873)의 《자유론》

    한국 사회 시민들이 읽어야 할 고전. 자유의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않음.

    비자유민주주의(1997년 미국 언론인 파리드 자카리아):형식적 민주주의는 유지, 집권세력이 헌법 무시하고 시민의 자유를 제약하는 체제.

  우리나라에서 자유의 의미: 반공자유주의, 기업의 무한정 자유를 의미.

 자유의 세가지 영역

  1. 의식의 내면적 영역: 양심, 사상, 감정의 자유, 과학.도덕.종교의 실제적, 사색적인 모든 문제에 관한 의견과 감각의 자유

  2. 취향과 탐구의 지유: 동료에게 해를 끼치지 않는 한 그들에게 방해받지 않을 자유.

  3. 어떤 목적을 위해서도 단결하는 자유

  : 내면의 자유와 그에 따른 행동의 자유. 다른 사람과 행동할 수 있는 자유

 자유의 표현 도구: 집회. 결사. 언론. 출판.

다수의 폭정과 소수자 보호

 민주정에서도 다수의 전제가 있을 수 있다. 똑같은 경계가 필요하다. 

 도덕이나 관습을 통해 개인을 억압하는 경향이 있다. 사회의 주류사상과 지배적인 도덕이나 관습으로 소수자를 옭아매서는 안딘된다. 한나라의 도덕의 대부분은 우월한 계급의 계급적 이익과 우월감에서 발생.

사상과 토론의 자유

 271쪽 명문장.: 단 한사람의 반대 의견도 침묵을 강요할 권리가 없다. 그 한 사람이 권력을 장악할 때도 전 인류를 침묵시킬 권리가 없듯이 말이다. 어느 형태의 침묵의 강요는 전 인류의 권리를 강탈하는 것과 같다. 그 권리는 이런 것이다. 만약 반대 의견이 옳다면, 인류는 오류를 진리와 바꿀 기회를 빼앗기는 것이고, 반대로 그 의견이 그르다면, 인류는 엄청난 이익-진리가 오류와 충돌함으로써 생기는 진리에 대한 더욱 명확한 이해와 더욱 생생한 인상-을 상실하게 되기 때문이다.    

  세상의 무오류를 맹목적으로 믿어서는 안된다.

미네르바 처벌과 김일성 만세, 소년 빨치산 출신 김영승씨 사건, 강정규교수의 만경대 방명록 사건.

 냉각 효과chilling effect: 형사 처벌이 두려워 자기 검열을 하는 것. 김수영의 시. 1960년 10월 6일 작품. 발표는 2008년 공개.

《아레오파기티카》(1644, 밀턴, 선구적 공화주의자) 사상의 자유시장이론 설파.

  진리와 오류가 서로 맞붙어 싸우게 하라. 진리는 자신이 승리하기 위해 방책도 책략도 면허장도 필요로 하지 않는다. 자유롭고 공개적인 싸움(토론과 논쟁, 이야기 과정)을 통해 거짓을 팽개칠 것이다. : 내 생각- 진리(혹은 진실)는 게으르고, 거짓은 부지런하다. 내가 잘못한 것이 없는데 무슨 할 말이 있겠는가하지만, 거짓은 내가 한 일이 있기에 감추는데 필사의 노력을 할 것이다. 하여 진실은 오컴의 면도날처럼 단순하고 간단한 언행을 펼칠 것이고, 거짓은 온갖 수사의 장광설을 이어갈 것이다. 하여 이상하게 말이 많거나, 항상 누군가와 다툼을 하고 있다면 한 번은 의심해야 한다. 진짜 맞어? 

토론과 논쟁을 통한 진리의 가치

1. 어떤 의견이 침묵을 강요당할 때도, 그 의견이 진리일 수 있다. 이를 부정하는 것은 자신의 무오류성을 가정하는 것이다.

2. 침묵을 강요받은 의견이 거잣이어도 진리 일부를 포함하고 있을 수 있다.

3. 어떤 의견이 진리이더 하더라도, 그 것이 진지하게 토론되지 않으면 미레세대에게 합리적인 근거를 전혀 이해하지 못하게 하면서 일종의 편견으로 신봉하게 될 수도 있다.

4. 그렇게 되면, 주장 자체의 의미가 상실되고, 약화되어 결국 인격과 행동에 미치게 되는 생생한 영향력이 박탈되게 된다.

: 사상과 표현의 자유가 온전히 실현될 때, 정말 자유롭고 다양하고 풍부한 창의가 넘치는 사회가 될 것.

: 진리란 적절한 연구와 준비를 통해 스스로 생각하는 사람들의 오류에 의해 더 많은 것을 얻게 된다. 스스로 사색하지 않고 오로지 타인의 주장에 맹종함으로써 얻어지는 것 보다 더 크다. ( 서울대 모범생론.)

개인에 대한 사회적 권위의 한계

 게으름 자체를 법적 처벌의 대상으로 삼는 것은 압제다. 자기를 파괴할 수 있는 권리가 있다(프랑수아즈 사강 1935~ 2004)

 밀의 '비범죄화주의': 매춘과 도박, 모르몬교에 대한 비판적이나 억압에 반대. 형사 처벌보다 사회정책이 더 중요하다.

개성의 중요성

 나는 무엇을 좋아하는가? 무엇이 나의 성격과 성향에 맞는가? 무엇이 나의 분투와 성장에 기여해 줄 것인가? 對

 무엇이 나의 지위에 적합한가? 나와 같은 신분과 수입으로 사는 사람들이 하는 일은 무엇인가? 나보다 높은 재산과 신분을 가진 사람들은 보통 어떤 일은 하는가?  : 내 생각: 물론 후자의 생각도 할 수 있다. 해야 한다. 그러나 중심은 전자. 비교하지 말며 살자는 가치관으로 중심을 잡고 재미지게 살아가자.    

7. 루돌프 폰 예링(1818~1892)의 《권리를 위한 투쟁》

  19세기 최고의 법학자. 독일 출신. 변호사의 아들. 법대 졸업 후 대학교수가 됨. 1868년 오스트리아 빈대학으로 옮김. 이 책은 

 예링이 빈대학을 떠나며 고별강연에서 했던 원고를 정리한 것.

  예링은 '개념법학(법의 체계성과 완결성을 중시하고 개념간의 위계를 중시)'을 비판. 이 경향은 개념 뒤에 있는 계급. 계층. 집단의 이익, 사회적.역사적 맥락과 배경이 사라지게 한다. 그는 법의 본질을 알기 위해 법의 목적을 알아야 하고, 권리는 법적으로 보호되는 이익이라고 주장했다. 이른바 '목적법학'

제1 장 법과 권리의 생성과 목적 

법의 생명은 투쟁

 법의 목적은 평화이며, 평화를 얻는 수단은 투쟁이다.

 법의 역사와 계속된 투쟁

 새로운 버비 자신의 진입을 강행하기 위하여 치러야 할 투쟁이 존재한다.  흑인인권운동,영국의 여성 투표권 쟁취투쟁(316) 사회권 투쟁, 메이데이.

제 2장 법과 권리를 위한 개인의 투쟁

  권리가 침해될 때 개인은 어떻게 해야 하는가?

     권리가 평화에 희생되거나, 평화가 권리에 희생되거나. 그러나 권리의 침해가 권리자의 인격 그 자체와 인격적 법감정을 침해하는 경우(자신의 인격, 명예, 법감정, 자존심)는 반드시 싸워야 한다. 예. 1969년 공중전화기 5원 소송(322)

도덕적 고통이 직업에 따라 다를 수 있다. 장교는 명예, 농민은 노동과 소유권, 상인은 신용.

 물론 다른 방법, 양보, 화해, 관용, 온유, 조정, 권리주장의 포기등의 방법도 있다.

 영국인과 오스트리아인의 권리 투쟁에 대한 태도의 차이(324)

  영국인의 사소한 개인의 권리에 대한 투쟁이 일반적으로 행해지는 경우, 그들의 민족이 보유한 최고의 것들도 빼앗지 못한다.

  일본과 한국인의 차이(325)

    《나는 노비로소이다》(임상혁), 《정의의 감정들》(김지수)

《베니스의 상인》의 샤일록: 권리는 권리이고 법은 법이어야 한다. 소수민족 고리대금업자이든 사회천민께급이든 그들의 권리는 보장되어야 한다. 

<미하엘 콜하스의 선택>(2013)(332)

사법살인: 1974년 인민혁명당 재건 사건. <부러진 화살>(2011)

결론: 시민의 자시 권리를 위해 투쟁하는 것은 자신의 이익을 지키기 위한 행위일 뿐만 아니라 공동체를 위한 의무이다. 

8-1. 플라톤(BC427~347)의 《소크라테스의 변명》 

  소크라테스(BC469~399): 아버지는 조각가. 어머니는 산파. 조각가와 산파는 전문직업. 대머리. 뭉툭한 코, 불룩 나온 배. 

     외모에 대한 조롱이 많았다. 부인 크산티페는 악처로 유명. 남편은 돈을 벌지 않고, 제자들을 무료로 가르쳤다. 둘 사이 세 아들이 있었다. 

 당시 고대 아테네는 추첨민주주의 민주정. 소크라테스와 플라톤은 이를 중우정치라 하고, 철인정치를 주장한다.《소크라테스의 변명》은 당시 70세 정도의 스승이 재판에서 한 변론을 당시 28세 정도의 제자가 쓴 책. 《크리톤》은 소크라테스와 죽마지기인 크리톤과 의 대화를 플라톤이 기록한 것. 탈출하자는 크리톤의 제안에 소크라테스가 거절하고 독배를 마신다는 내용.

시대적 배경: 아테네는 스파르타에게 펠로폰네소스 전쟁(BC431~404)에서 패한다. 패전 원인중 처음에는 강경론을 펼치다가 스파르타로 망명한 알키비아데스가 있다, 그가 소크라테스의 애제자-동성애 관계-였다. 패전후 아테네에 친스파르타정권인 '30인 참주정권'이 들어선다. 공포정치가 일어나고 인구 5%가 죽었다. 이 정권의 지도자가 크리티아스. 그도 소크라테스의 제자. 이후 트라시불로스가 이끄는 민주정세력이 참주정권을 몰아냄. 이 정권하에 소크라테스의 기소가 일어남. 소크라테스는 아테네의 민주정보다 스파르타의 정치체제를 지지했었음. 

재판과정: 시인 대표 멜레토스, 정치가와 예술인 대표 아뉘토스, 변론가 대표 뤼콘. 공소사실은 유언비어 날포죄, 청소년 선동죄(355). 500명의 배심원. 소크라테스는 자신의 소명은 지혜를 사랑하는 자의 사명을 완수하는 것이며,불의에 구록하는 일은 없을 것이라고 말함. 배심원들에게 나를 해치는 일은 곧 당신들을 해치는 일이 될 것이라 말한다. 자신은 사회의 말등에 달라 붙어 있는 등에같은 존재로, 사회를 일깨우게 하는 역할을 해 왔기 때문이다. 결과는 280대 220으로 유죄 선고. 재판이란 법리뿐 아니라 여론에도 영향을 받는 것.  원고들은 사형을 구형. 소크라테스는 벌금은 내겠다고 함. 은 1므나. 제자들은 30므나로 올리자고 함. 1므나는 노동자의 100일치 임금에 해당. 선고는 사형. 360대 140으로. 소크라테스는 패소이유로 설득논리가 아니라 뻔뻔스러움과 몰염치함이 부족하여 배심원들이 듣고 싶은 말을 하지 않았기 때문이라고 말함.  살아남으려 비굴한 태도를 취하지 않고 나 만의 방법으로 죽갰다고 말함. 그리고 나는 죽지만 배심원들은 훨씬 더 가혹한 형벌을 받을 것이라고 말함. 그리고 마지막 말을 남김(368)  이제 떠나야 할 시간이 되었습니다. 우리는 각자 우리의 길을 가야 합니다. 저는 죽음으로, 여러분은 삶으로. 어느 쪽이 좋은지는 신만이 알고 계십니다. 

8-2 플라톤(BC427~347)의 《 크리톤》

  크리톤은 소크라테스의 절친. 마지막 죽는 순간까지 같이 함. 탈출하자는 그의 제안에 소크라테스는 어쩐 겨웅에도 불의를 행하여서는 안되고, 악으로 보복을 해서는 안된다고 말함. 탈옥은 불의이며, 남에게 해를 끼칠 수 있어 안된다고 말함. 탈옥을 하면 아테네 시민들이 뭐라 할 것이며, 나도 내 이성의 준칙에 따를 뿐이라고 말함. 또한 일단 내려진 판결이 한 개인이 임의로 무효로 시켜 버리면, 그 나라가 전복되지 않겠는가. 나는 조국의 명령이 어떤 것이든 그것을 따라야 하네라 말함. 

시민불복종의 효시: 소크라테스는 자신에 대한 판결에 복종하지는 않았지만 아테네 도시공동체로서의 국법과 법률 일반의 구속성이 갖는 정당성은 인정함.  민주정의 우민화에 대한 고민, 과두정에 대한 고민을 하게 되는 책. 

9-1. 소포클레스(BC 496~ 406) 의 《 안티고네》

   소포클레스는 부유한 집안에 좋은 교육을 받음. 당시는 페리클레스(bc495~429)가 통치한 황금시대. 그는 극작가이자 배우자. 재정책임자로 공직활동을 했고, 사모스섬 반란 진압의 장군으로 참여.그의 나이 60대 중반에 발생한 페로폰네소스 전쟁으로 아네테는 쇠락하기 시작 함. 

 안티고네 이야기: 오이디푸스가 테베의 왕자로 태어남. 아버지를 죽일 아이라는 신탁으로 버려짐. 이후 성인이 된 그가 아버지 라이오스를 죽임. 그는 스핑크스의 수수께끼를 풀고 테베의 왕이 됨. 테베의 여왕인 이오카스테와 결혼. 이후 부인이 자신의 어머니인 것을 알고 눈을 찌르고 장님이 되어 각지를 떠돌다 죽음. 오이디프스에게는 폴리네이케스, 에테오클레스 두 아들과 안티고네와 이스메네 두 딸이 있음. 두 아들은 왕권을 다투다 줄 다 죽음. 이때 그들의 외삼촌인 크레온이 왕이 됨. 그는 에테오클레스의 편. 에테오클레스는 국빈 장을 치루고 폴리네이케스의 시신은 벌판에 버림. 시신을 수습하면 사형에 처하겠다는 국법을 발표함. 이때 안티고네가 오빠의 시신을 수습함. 동생 이스메네는 초기에 반대함. 안티고네는 인간의 법과 신의 법을 이야기하면서 인간으로서 마땅히 해야 할 일을 할 것이라고 말함. 크리톤은 아들이자 아티고네의 약혼남인 하이몬이 선처를 주장. 백성의 여론도 보자고 함. 안티고네는 갖힌 동굴에서 목매달아 죽음. 눈먼 예언자 테이레시아스가 크레온에게 '오만의 병'에 결렸다고 말하자 이제사 뭔가를 깨닫고 동굴에 찾아 감. 이를 본 하이몬은 크레온에게 칼을 휘두름. 이 것이 실패하자 자신의 옆구리를 찌르고 안티고네를 껴안고 죽음. 이 소식을 들은 크레온의 왕비 에우리디케는 가슴에 비수를 꽂고 자살함. 

9-2 헨리 데이비드 소로(1817~1862)의  《 시민불복종》.《존 브라운을 위한 청원》

소로: 미국 매사추세츠에서 출생. 하버드대 나오고 고향 콩코드로 돌아와 사색과 집필의 삶을 삶. 청교도 신자이며 독신주의, 채식주의자. 술, 담배 안함. 그는 멕시코.미국전쟁(1846~1848)을 반대하고, 노예제 폐지를 신조로 6년 동안 인두세 납부 거부. 이로 인해 1846년 구류 됨. 이 작은 사건을 계기로 1849년  《시민불복종》을 집필.발표함. 이 책은 간디와 킹 목사에게 영감을 줌. 

 법에 대한 존경심보다는 정의에 대한 존경심을 함양하는 것이 바람직하다고 주장. 혼신의 힘을 다해 막을 때 거역할 수 ㅇ벗는 힘을 갖게 된다고 함. 당신의 온 몸으로 투표하라고 주장

존 브라운(1800~1859): 미 육군 대령 출신. 청교도 신자. 노예제 폐지론자. 무장투쟁 주장. 1859년 버지니아주 하퍼스 페리의 연방군 조병창 습격. 무기를 탈취해 남부의 노예들을 무장하려 함. 2년 후 남북전쟁(1861~1865)이 발발함. 반역죄로 기소됨.1859.11.02 사형언도를 받음. 그 해 12.02일 교수형을 당함. 이 때 많은 이들이 사면운동에 동참함. 남북전쟁당시 북군의 군가에 <존 브라운의 시체>라는 군가가 있음 그의 생애를 담은 드라마 <더 굿 로드 버드>(2020)   

소로의 청원: 브라운의 하느님의 뜻에 따라 세속의 법에 저항했다. 그는 인간의 존엄성을 위해 끝까지 투쟁한 최고의 미국인이다

질문: 체제 또는 정부를 타도하는 폭력혁명은 도덕적으로 허용되는가? 허용된다면 어떠한 조건에서 허용되는가?

  불의는 어느정도인가? 시민의 자유와 권리가 어느 정도 침해 또는 박탈되고 있는가? 존재하는 법적 절차에 따라 문제 해결이 가능한가? 동원된 폭력이 필수불가결한가? 

시민불복종과 혁명의 관계: 

  맬컴 엑스(1925~1965)

  넬슨 만델라(1918~2013)

  김원봉(1989~1958)

   백범 김구(1976~1949)

   1985 김민석  1989 정청래

    간디의 '소금행진'

    2000년 16대 총선때 '총선시민연대'의 후보신상공개운동

  로자 파크스(1913~2005)의 버스 백인자리 앉기.흑백차별 버스 정책 거부운동 

   소로의 혁명권: 정부의 폭정이나 무능이 극에 달해 견딜 수 없을 때 거기에 저항하는 것.

  존 롤스(1921~2002)의 《정의론》: 시민불복종은 법이나 정부의 정책에 변혁을 가져올 목적으로 행해지는 공공적이고 비폭력적이며 양심적이긴 ㅏ지만 법에 반하는 정치적 행위

 간디: 악에 협조하지 않는 것은, 선에 협조하는 것만큼이나 중요한 의무다

 구스타프 라드브루흐(1878~1949): 라드브루흐 공식: 정의와 법적안정성이 서로 충돌시. 일단 법이 우선권을 갖는다. 그러나 실정법이 정의에 위반되는 경우, 정의에 자리를 물려 주어야 한다. 그런데 정의(평등이 의도적으로 부정되고 침해되는 경우)가 전혀 추구가 안되면, 법으로서 성질 자체를 갖고 있지 않다. 이는 시민불복종을 허용하고 체제에 대한 폭력적 저항도 허용됨을 시사.(그는 독일 바이마르 공화국 법무부 장관을 지내고 히틀러의 지배도 겪음)  

10.임마누엘 칸트(1724~1804)의 《영구 평화론》

 71세에 발표.  바젤조약(1795) 체결 직후 발표. 프로이센이 프랑스혁명정부에 1792년 선전포고. 1795년 프로이센이 항복하면서 전쟁 종식. 이때 체결된 조약이 바젤조약. 칸트는 30대 때 7년 전쟁(1756~1763)을 경험. 칸트는 이 책을 영구평화를 위한 하나의 철학적 기획으로 제시. 안중근의사도 뤼순감옥에서 《동양평화론》(1910)  집필. 미완성. 그 내용은 한중일 참여 동양평화회 조직. 3국 공동은행 설립과 공용화폐 발행, 3국 공동평화유지군 창설등을 제안. 문제는 일본도 한일합방당시 명분은 동양평화를 위하여 였다. 칸트는 이 책에서 현실정치와 분리된 철학적 모색이라는 선을 그으며 논의 전개.

내용: 영구평화를 위한 '예비조항' 여섯 가지. 확정 조항 세가지를 제시

예비조항

  1. 정차 화근이 될 수 있는 내용을 암암리에 유보한 채로 맺은 조약은 결코 평화조약이 될 수 없다.

  2. 어떠한 독립국가도 어떤 형식으로라도 다른 국가의 소유로 전락될 수 없다.

 3.상비군은 조만간 완전히 폐지되어야 한다.

 4, 국가 간의 대외적 분쟁과 관련하여 어떠한 국체도 발행되어서는 안된다

 5.어떠한 국가도 다른 국가의 체제와 통치에 폭력으로 간섭해서는 안된다.

 6. 어떠한 국가도 다른 나라와의 전쟁 동안에 장래의 평화 시기에 상호 신뢰를 불가능하게 할 것이 틀림없는 적대행위를 해서는 안된다. 암살자와 독살자의 고용. 항복조약의 파기, 적국에서의 반역 선동

확정조항

 1.모든 국가의 시민적 정치체제는 공화체제여야 한다.

 2. 국제법은 자유로운 국가들의 연방체제에 기초하지 않으면 안된다

 3.세계 시민법은 보편적 우호의 조건들에 국한되어야 한다.  

                                      2023년 4월 1일. 봄을 건너다. 책을 건너다. 산채과 사색이 함께하는 시간.

                                      봄을 건너다.