도박죄

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도박죄(賭博罪)

변호사  이 창 현

연세대학교 법학과 졸업

제19기 사법연수원 수료

1998. 수원지검 검사

1998. 8. 변호사 개업

Ⅰ. 序  說                334

Ⅱ. 單純賭博罪            335

Ⅲ. 常習賭博罪            341

Ⅳ. 賭博開場罪            344

Ⅴ. 福票發賣･發賣仲介･取得罪 347

Ⅵ. 結論 - 廢止論 檢討        349

* 參考文獻                352

Ⅰ.  序  說

1. 意 義

형법상 도박과 복표에 관한 죄는 도박하거나 도박장을 열거나 복표를 발매･중개 또는 취득함으로써 성립하는 죄를 내용으로 하고 있다.  賭博이란 우연성에 의하여 재물의 득실을 다투는 것이며, 福票 역시 방식이 다를 뿐이고 도박과 마찬가지로 우연성에 따라 재물의 득실이 갈린다는 점에서 넓은 의미의 도박이라고 할 수 있다.

이러한 범죄는 사람의 사행심을 조장하여 건전한 근로의욕을 상실하게 할 뿐만 아니라 자금마련을 위한 방법으로 살인, 강도, 절도 등 다른 범죄의 원인이 되기도 하므로 우리 형법에서는 사회적 법익에 대한 죄로 처벌하고 있는 것이다¹⁾.  한편 도박은 인간의 사행심에 뿌리박고 있기 때문에 처벌과 단속만으로 근절할 수 없는 면도 없지 않기 때문에 위와 같은 이율배반적인 양면성을 어떻게 조화할 것인가가 문제가 된다는 견해도 있다²⁾.

2. 保護法益

우리 형법이 도박죄를 위와 같이 재산죄의 일종으로 보지 않고 사회적 법익침해범죄로 보고 있기 때문에 그 보호법익도 국민의 근로의식과 선량한 미풍양속, 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙이라는 것이 通說 ^{3) 4)} 이고 判例⁵⁾도 ‘정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것’ 이라고 하여 같은 입장을 취하고 있다.

Ⅱ. 單純賭博罪

1. 意 義

본죄는 재물로 도박함으로써 성립하는 것으로 도박죄의 기본적 구성요건이고 이에 대해 상습도박죄는 상습성 때문에 책임이 가중되는 가중적 구성요건이며 도박개장죄는 영리의 목적으로 인하여 불법이 가중되는 경우이다.

2. 構成要件

가. 主 體

주체에는 제한이 없지만 도박은 2인 이상의 사이에 행하여지므로 본죄는 필요적 공범에 해당한다.

나. 行 爲

(1) 財物로써

본죄의 ‘재물로써’란 ‘재물을 걸고’라는 의미이고 재물을 건다는 것은 일정한 재물을 승자에게 제공하기로 약속하는 것을 말한다.  여기서의 재물은 재산상의 이익도 포함한 개념으로서 금전, 부동산, 채권을 불문하고 금액의 많고 적음이나 교환가치의 유무 등도 문제가 되지 않는다.  도박현장에 재물이 있어야 되는 것도 아니고⁶⁾ 재물의 액수가 확정되어 있을 필요도 없이 승패가 결정된 경우에 확정할 수 있는 것이면 족하다고 할 것이다.

(2) 賭 博

도박이란 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것으로 그 방법은 묻지 않는다.  여기서 偶然이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 상황을 말하는 것으로 당사자의 주관적 불확실성으로 충분하며 객관적으로 불확실할 것까지 요하지 아니한다⁷⁾.  그러나 우연에 의하여 결정되는 재물의 득실은 경제적으로 정당한 이익이 아닐 것을 요하므로 保險加入契約과 같은 것은 도박이 될 수 없다. 

(가) 競技의 賭博性

경기는 승패가 완전히 우연에 의하여 결정되는 것이 아니라 주로 당사자의 신체적･정신적 능력이나 훈련경험의 축적에 의한 기능･기량･숙련도에 따라 결정되는 것⁸⁾으로 운동경기뿐만 아니라 장기나 바둑 등도 여기에 해당된다.

競技의 賭博性 與否에 관하여 학설이 대립하고 있다.  多數說은 당사자의 경기력이 승패에 영향을 미치더라도 우연의 지배에서 완전히 벗어난 것이 아니라면 도박에 해당한다고 보고 있고⁹⁾, 이에 대해 少數說은 우연을 당사자의 주관에 의하여 결정해야 한다면 기능과 기술을 다하여 승패를 결정하려고 할 때의 승패를 우연이라고 할 수는 없다며 경기의 도박성을 부정하고 있다¹⁰⁾.

현실적으로 내기 골프나 내기 바둑의 도박성을 부정할 수 없으며 전형적인 도박으로 보는 화투나 마작 등도 당사자들의 기량에 따라 승패가 결정될 수 있는 것이므로 경기의 도박성을 부정할 수는 없을 것으로 보인다.  소수설 중에는 현대인에게 스포츠가 일상생활의 일부분으로 자리잡아 가고 있는 상황에서 경기를 도박으로 보는 것은 현실성이 전혀 없다는 주장도 있으나¹¹⁾ 경기의 도박성이 인정된다고 하여 경기 자체를 도박죄로 인정하겠다는 것이 아니라 일시 오락의 정도에 불과하다고 볼 수 있는 금액을 초과한 돈을 경기에 걸었을 때에 그 돈에 의한 재물의 득실이 법률적으로 허용되지 않는 것이어서 그러한 경기 참가자나 제3자에게 도박죄가 성립된다는 것이므로 다수설이 타당하다고 하겠다.

(나) 片面的 賭博

도박이라고 하기 위하여는 당사자 쌍방에 우연한 것을 요하는가와 관련하여 詐欺賭博의 경우처럼 우연성이 당사자 일방에게만 있는 소위 편면적 도박이 문제된다¹²⁾.

편면적 도박의 전형적인 경우인 사기도박의 경우에 사기죄가 성립할 것인가에 관하여 학설이 대립하고 있다.

多數說은 도박이 계약 또는 합동행위일 뿐만 아니라 사기도박의 경우에는 도박에 있어서 필요한 우연성이 인정될 수 없다는 이유로 도박죄의 성립을 부정하고 있고¹³⁾, 判例도 같은 입장이다¹⁴⁾.

이에 대해, 少數說은 동일한 형으로 처벌되는 대향범인 필요적 공범의 경우에도 일방에게만 범죄가 성립하는 경우는 얼마든지 가능하다는 전제하에¹⁵⁾ 기망자는 재물의 득실을 우연한 승패에 걸고 있는 것이 아니므로 도박죄의 구성요건해당성을 결하지만 피기망자는 재물의 득실을 주관적으로는 우연한 승패에 걸고 있으므로 도박죄의 구성요건해당성이 인정된다는 이유를 들거나 도박이 당사자 쌍방에게 같은 정도의 우연성이 있어야 할 필요는 없다는 이유로 사기도박의 피기망자인 피해자에게 도박죄의 성립이 인정되어야 한다고 주장한다¹⁶⁾.

다수설은 사기도박의 경우에는 우연성이 인정되지 않는다고 하나 그러한 우연성은 객관적 불확실성까지 요하는 것이 아니라 주관적 불확실성으로 충분하므로 사기도박의 기망자에게는 도박죄가 인정되지 않겠지만¹⁷⁾ 피기망자는 비록 사기죄의 피해자이긴 하나 도박죄를 면할 수는 없다고 하겠다.

(3) 旣遂時期

본죄는 추상적 위험범이기 때문에 도박행위의 착수, 즉 화투나 트럼프를 배부하기 시작하면 바로 기수가 된다고 하겠다.  따라서 승패가 결정되거나 현실로 재물득실이 있을 필요는 없다.

3. 違法性

가. 一時娛樂의 程度의 意味

도박행위가 일시 오락의 정도에 불과한 때에는 본죄가 성립하지 않는데(형법 제246조 1항 단서) 이를 違法性阻却事由라고 보는 것이 通說¹⁸⁾과 判例¹⁹⁾의 입장이다.  일시 오락의 정도라고 인정되는 경우에도 도박인 것은 분명하여 구성요건해당성은 인정되나 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로 보아 위법성이 조각된다고 하겠다^{20) 21)}.

나. 一時娛樂의 判斷基準

(1) 學說 對立

일시 오락의 판단기준에 있어서 多數說은 일시 오락을 일률적으로 판단할 수 없고 도박의 시간･장소, 도박에 건 재물의 가액, 도박자의 사회적 지위･재산정도 그리고 도박으로 얻은 이익의 용도 등 여러 사정을 참작하여 판단하여야 한다는 견해이고²²⁾,  判例도 같은 입장이다²³⁾.  이에 대해 少數說은 개인적 재산이나 사회적 지위에 따라 일시 오락 여부를 판단하면 법적용의 형평성이 제기될 위험성이 있다며 도박에 건 돈의 액수 여하에 따라 판단하여야 한다고 한다²⁴⁾.

도박참가자들의 재산상황을 전혀 고려함이 없이 도박에 건 돈의 액수만으로 일시오락의 정도를 판단하면 오히려 법적용의 형평성이 문제될 수 있는 것이므로 여러 사정을 참작해서 판단하여야 한다는 다수설과 판례의 태도가 타당하다고 하겠으며 따라서 도박 참가자들 사이의 관계(가령, 친인척간인지, 동성 내지 이성간인지, 초면인지 여부 등)나 도박 관련 전과 등도 당연히 고려되어야 할 것이다.

(2) 判例를 통해 본 具體的인 事例

判例는 생선회 3인분과 소주 2병 등의 음식값을 마련하기 위하여 도박을 한 경우²⁵⁾, 평소 친하게 지내는 같은 업자들끼리 하루 일과를 마치고 속칭 육백을 1시간가량 친 결과 딴 돈 4,000원으로 술과 안주를 사서 함께 먹고 논 경우²⁶⁾, 한 동네에 거주하는 사람들로서 쉬는 날에 동네 복덕방에 앉아 놀다가 점심때가 되어 점심 및 술내기로 육백을 쳐서 돈을 잃은 사람은 400원 또는 700원이고 딴 사람도 1,100원 정도인 경우²⁷⁾, 안주로 술을 사 마시자고 한 4명이 각각 금1,000원씩 걸고 한 속칭 고스톱의 경우²⁸⁾, 평소 알고 지내는 4명이 그 중 한 사람이 운영하는 정육점 내실에서 낮 3시경부터 7시경까지 1점당 100원을 걸고 화투를 친 결과 잃은 사람의 돈 액수는 200원 내지 4,000원 정도이고 딴 사람의 돈 액수는 8,000원 정도였으며 그 후 딴 돈 8,000원과 그 외 일부 추렴한 돈으로 10,000원 상당의 술을 마신 경우²⁹⁾, 19:45경 식당에서 각자 1,000원 내지 7,000원을 판돈으로 내놓고 100원 짜리 속칭 고스톱을 10회 정도 하다가 20:20경 경찰관에게 적발된 경우³⁰⁾ 등에 대해서는 일시 오락의 정도에 불과하여 도박죄가 성립되지 않는다고 보고, 경찰관이 동료 경찰관 5명과 다방 내실에서 19:00경부터 다음날 01:00경까지 1회 500원 내지 30,000원씩 걸고 화투놀이를 하여 동료 경찰관으로 하여금 667만여원의 공금을 소비하게 한 경우³¹⁾에 대해서는 일시 오락행위가 아니라고 하였다.

위 판례들을 보면, 도박에 건 돈의 액수뿐만 아니라 도박 참가자들의 평소 친분관계, 도박을 하게 된 경위, 도박을 한 시간, 도박으로 얻은 이익의 사용내용 등을 종합적으로 고려하여 일시 오락 여부를 판단하고 있음을 알 수 있다.

Ⅲ. 常習賭博罪

1. 意 義

본죄는 상습으로 재물을 걸고 도박함으로써 성립하며 범죄의 상습성으로 인하여 책임이 가중되는 가중구성요건이다. 상습도박죄는 단순도박죄의 성립을 전제로 하므로 단순도박이 일시오락 정도에 불과하여 위법성이 조각되면 본죄는 성립할 여지가 없다.

본죄가 성립하는 경우에도 본죄와 累犯加重은 그 근거가 다르며 非累犯 常習犯도 가능하기 때문에 누범가중 규정이 당연히 적용될 수 있다고 하겠다.

2. 常習性의 判斷基準

常習이란 반복하여 도박행위를 하는 습벽을 말하며 이러한 습벽의 유무를 판단하는 데에는 도박전과가 중요한 고려사항이 될 것이지만³²⁾ 전과가 없더라도 도박횟수나 시간, 1회의 도금 및 승패금, 압수된 액수 등에 따라 상습성이 인정될 수 있을 것이다³³⁾.

判例에 의하면 피고인이 3.15. 19:00경부터 21:00까지 사이, 동월 17. 17:30경부터 18:30까지 사이, 동월 21. 17:00경부터 22:00까지 사이에 1회에 20,000원 내지 100,000원씩의 판돈을 걸고 ‘도리짓고땡’이라는 도박을 수십회 하였으나 도박의 전과가 없고 다른 공범들은 이후에도 계속 도박을 한 것에 비하여 피고인은 3.21. 이후에는 도박행위에 전혀 가담하지 않은 경우³⁴⁾, 피고인이 도박의 전과 없이 상피고인이 사용해 보라고 건네주는 유실물인 자기앞수표 금100만원권 10매로 21:00경부터 다음날 09:00까지 사이에 4명과 함께 1회 도금 최고 금10만원씩을 걸고 약 200회에 걸쳐서 도박을 한 경우³⁵⁾ 등에는 상습성이 인정되지 않는다고 보았다.

그런 반면에 단시일 내에 전후 6회에 걸쳐 판돈 300만원여가 오간 도박의 경우³⁶⁾,  90.12.26. 상습도박죄로 징역 10월에 집행유예 3년의 형을 선고받고 그 유예기간 중인 91.10.4.경 상해죄 등으로 징역 8월의 형을 선고받음으로써 위 집행유예가 실효되어 92.8.6. 형의 집행을 종료한 후 불과 6개월만인 93.2.3. 22:00경부터 그 다음날 06:30경까지 도박행위를 한 경우³⁷⁾,  피고인이 평소 알고 지내던 하주영을 만나 각자 사람을 끌어들여 거액의 판돈을 놓고 포커판을 벌이기로 미리 모의한 끝에 이 사건 도박이 성사되고 제1회 도박에 참가한 5명 중 피고인과 하주영을 제외한 나머지 3명은 위 포커판에서 처음 만난 사이이고 2회에 걸친 이 사건 도박은 모두 호텔방에서 딜러가 카드를 분배하는 수법으로 행해졌는데 피고인이 도금으로 500만원을 소지한 것을 비롯하여 각자 소지한 도금은 수백만원씩 이르렀고 1회 판돈은 금15만원 내지 100만원에 이르렀는데 특히 제1회 도박은 2박3일 동안 같은 장소에서 계속되어 딜러의 몫으로 떼어진 돈만도 금 40만원이나 되었고 피고인은 제1회 도박시 호텔방을 예약하고 딜러를 데리고 가는 등 주도적인 역할을 맡았다가 거액의 돈을 잃자 그로부터 3일 후에 다시 호텔방을 예약하고 공범들 및 딜러에게 연락을 하여 제2회 도박을 성사시킨 사실 등이 인정되는 경우³⁸⁾ 등에는 피고인에게 상습성이 인정된다고 하였다. 

3. 罪 數

상습도박죄는 集合犯이므로 수회에 걸쳐 도박행위를 한 때에도 包括一罪가 된다고 해석하는 것이 多數說³⁹⁾ 및 判例⁴⁰⁾의 입장이다.  이에 대해 少數說은 상습성만을 이유로 수죄를 1죄로 취급하는 것은 타당하지 않다고 하거나⁴¹⁾ 행위자에게 부당하게 이익을 주어 타당하지 않다며 수죄로서 實體的 競合犯으로 보아야 한다는 주장⁴²⁾을 하고 있다.

수회에 걸친 도박행위가 결국 상습성 인정의 중요 판단 근거가 되며 상습도박죄를 가중처벌하는 이유까지 고려하면 수회의 도박행위가 포괄하여 상습도박죄가 된다고 보는 多數說 및 判例의 입장이 타당하다고 하겠다.

Ⅳ. 賭博開場罪

1. 意 義

본죄는 영리의 목적으로 도박을 위한 장소 및 설비를 제공함으로써 성립하며 그 성질상 도박행위를 교사하거나 준비시키는 예비행위에 불과함에도 불구하고 형법은 이를 독립된 범죄로 하여 도박죄보다 가중하여 처벌하고 있다.  본죄는 도박장을 열고 있는 동안 구성요건실현이 계속되는 繼續犯에 해당한다⁴³⁾.

2. 構成要件

가. 行 爲

도박을 개장하는 것이다.  개장된 도박장은 상설도박장임을 요하지 않으며 설비의 정도도 문제되지 않는다⁴⁴⁾.  判例는 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급함으로써 인터넷에서 고스톱대회를 개최한 것도 도박장 개장에 해당하는 것으로 보고 있다⁴⁵⁾.

도박 개장행위에서 행위자가 賭博의 主宰者가 될 것을 요하는지에 대해 학설이 대립하고 있다.  多數說의 입장에서는 도박개장이란 스스로 도박의 주재자가 되어 그 지배하에 도박의 장소를 개설하는 것이라고 하면서 주재자가 되지 않고 단순히 도박장소를 제공하였을 뿐인 때에는 도박죄의 종범이 될 뿐이고 본죄가 성립되지 않는다고 하며⁴⁶⁾, 判例도 같은 입장이다⁴⁷⁾. 이에 대해 少數說은 도박 주재자의 개념이 불분명하다면서 도박설비를 갖춘 도박장을 열어 도박장소를 제공하는 것으로 본죄의 구성요건은 실현되었다고 볼 수 있으며 행위자가 반드시 도박의 주재자가 되어야 할 필요는 없다고 한다⁴⁸⁾.

다수설도 도박 주재자가 도박을 개장하면 족하며 도박참가자를 유인하거나 도박죄 자체가 성립되었을 것까지 요하지는 않고 있으므로⁴⁹⁾  과연 도박설비를 갖춘 도박장을 열어 도박장소를 제공하는 행위 외에 도박 주재자로서 추가적으로 요구되는 것이 무엇인지가 불분명한 점을 보면 오히려 소수설의 입장이 본죄의 구성요건을 합리적으로 설명하고 있다고 보여진다.

도박을 개장한 자가 도박한 경우에는 본죄와 도박죄의 경합범이 된다고 하겠다⁵⁰⁾.

나. 營利의 目的

본죄는 주관적 구성요건으로 고의 이외에 영리의 목적이 있어야 한다.  영리의 목적이란 재산상의 이익을 얻을 목적을 말하며 예를 들어 도박장 입장료를 받던가, 판돈 가운데 일부를 수수료로 받는 행위 등을 가리킨다.  그러나 영리의 목적이 구체적으로 달성되어 현실적으로 이익을 얻었을 것을 필요로 하지 않는다.  도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우라도 영리의 목적이 있다는 견해도 있으나⁵¹⁾ 이는 영리의 목적을 너무 확대 해석할 소지가 있으므로 구체적인 기준설정이 필요할 것으로 보인다.

영리의 목적이 없이 도박장소만 제공한 경우에는 도박죄의 종범이 된다고 하겠다.

Ⅴ. 福票發賣･發賣仲介･取得罪

1. 意 義

본죄는 법령에 의하지 아니한 복표를 발매, 발매중개 또는 취득함으로써 성립한다.  복표의 발행도 우연에 의하여 승패가 결정된다는 의미에서 넓은 의미의 도박죄에 해당되나 형법이 이를 별도로 규정하고 있다.  다만 본죄는 射倖行爲등規制및處罰特例法의 규제를 받아 형법이 적용될 여지는 없을 것으로 보인다⁵²⁾.

2. 構成要件

가. 客 體

본죄의 객체는 법령에 의하지 아니한 福票이다.  사행행위등규제및처벌특례법에서 복표발행업을 정의하면서 복표를 특정한 標札을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 주는 것을 말한다고 하고 있다(위 법 제2조 제1항).

위와 같은 복표의 정의에 따라 본죄는 좁은 의미의 도박죄와 구별된다.  危險 負擔面에서 도박은 도박에 관여한 전원이 재물손실의 위험을 부담하는데 반하여 복표의 발매자는 그 위험을 부담하지 않고 구매자만이 위험을 부담하고, 具體的인 方法面에서 도박은 우연성이 지배하는 도박행위에 의한 승부로 재물의 득실을 결정하지만 복표는 추첨이나 이에 준하는 방법에 의하여 손익을 결정하게 되고, 財物의 所有歸屬面에서 도박의 경우는 제공된 재물은 승부가 결정될 때까지는 당사자의 소유에 속하는데 반하여, 복표는 거출된 재물이 곧 복표발매자의 소유가 된다는 것이다⁵³⁾.

복표는 법령에 의하지 아니한 것임을 요하며 만일 법령에 의한 경우는 정당행위가 된다고 하겠다.

나. 行 爲

發賣란 구매자에게 복표를 파는 것을 말하고, 發賣仲介⁵⁴⁾란 발매자와 구매자의 중간에서 알선하는 행위를 말하는데 직접적인가 간접적인가를 묻지 않고 보수의 유무도 문제가 되지 않는다.  取得이란 점유･소유권이전을 말하는 것으로 유상인가 무상인가를 묻지 않는다.

Ⅵ. 結 論 - 廢止論 檢討

1. 單純賭博罪에 대한 廢止論

단순도박행위를 과연 非犯罪化하는 것이 타당한가에 대하여 多數說은 인간의 본능적인 모험심에서 나온 도박이 처벌과 단속만으로 근절되기 어렵고 사회에서 각종의 도박행위가 공인되고 있는 실정에 비추어 상습도박죄와 직업도박만을 처벌하고 단순도박죄는 폐지하는 것이 타당하다고 주장한다⁵⁵⁾. 이에 대해 少數說은 사기행위나 상습성이 인정되지 않고 도박이 아닌 정상적인 직업을 영위하는 자가 거액의 판돈을 걸고 하는 도박행위의 경우에도 그 폐단이 크다고 할 수 있으며 우리 사회에 만연된 도박행위를 보더라도 단순도박죄 규정은 유지되어야 한다고 반박한다⁵⁶⁾.

다수설이 주장하는 직업도박의 의미가 불분명할 뿐만 아니라 직업도박이라면 사실상 상습도박에 해당될 것으로 보인다.  인간의 본능적인 모험심에서 나온 도박을 처벌과 단속만으로 근절된다고 보기 어렵다면 상습도박죄도 마찬가지로 처벌할 이유가 없는 것이며 또한 근절되기 어렵다고 하여 이를 아예 포기한다는 것은 있을 수 없는 일이다.  상습도박의 상습성을 인정함에 있어서 도박전과가 중요한 고려사항이 될 수밖에 없고 현실적으로 단순도박죄를 처벌하지 못하는 상황에서 상습도박죄를 처벌한다는 것은 더욱 어렵게 된다.  도박을 처벌할 필요성은 분명히 있는 것이고 형법에서도 일시오락의 경우에는 단순도박죄가 성립하지 않으므로 형법상의 단순도박죄를 존치하는 것이 타당하다고 하겠다.

2. 福票에 관한 罪의 削除論

형법상 복표에 관한 죄를 삭제하는 것이 타당한가에 대하여 通說은 한국마사회법에 의하여 마권발매가 허용되고 있으며, 주택건설촉진법에 의한 주택복권의 발매, 증권거래법에 의한 증권매매, 국민체육진흥법이나 사행행위등규제및처벌특례법에 의한 복표발행의 허용 등 사실상 복표발매를 넓게 허용하고 있고 각 지방자치단체 역시 지방재정확충방안의 하나로 각종의 복권발행을 늘리려는 경향을 볼 때 복표에 대한 일반의 의식은 사행심 확산･조장의 우려에도 불구하고 범죄시하지는 않고 있어 복표에 관한 죄는 이미 사회적 의의를 상실하였으므로 삭제하는 것이 타당하다고 한다⁵⁷⁾.  통설 중에는 특별법인 사행행위등규제및처벌특례법이 제정되어 금지해야 할 사행행위를 별도로 규정하여 처벌하고 있으므로 이를 형법에서 계속 규정해야 할 필요도 없다고 한다⁵⁸⁾.

우선 복표에 관해 일반인이 거의 죄의식을 느끼지 못하고 있다고 하여 복표에 관한 죄가 이미 사회적 의의를 상실하였다며 삭제하자는 주장에는 동의할 수 없다.  복표에 관한 죄도 넓게는 도박죄에 포함되므로 도박죄의 경우와 함께 그 보호법익인 국민의 근로의식과 선량한 미풍양속, 사회의 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 지킬 필요가 있다고 한다면 도박죄와 마찬가지로 복표에 관한 죄도 이 사회에 만연한 도박행위의 근절을 위해서라도 계속 존치되어야 할 것이다⁵⁹⁾ 

다음으로 사행행위등규제및처벌특례법과 같은 특별법으로 인하여 형법이 규정하는 복표에 관한 죄가 전혀 적용될 여지가 없다면 당연히 삭제하는 것이 타당하다고 하겠지만 통설의 입장에 있는 학자 중에도 형법이 적용되는 경우는 ‘거의 없다’고 애매한 표현을 사용하고 있으므로⁶⁰⁾ 이에 대한 법률검토작업이 선행되어야 할 것으로 보인다.

參考文獻

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1) 배종대, ｢형법각론｣, 홍문사, 2001, 688면；이재상, ｢형법각론｣, 박영사, 2004, 607면에 의하면 우리 형법이 도박죄를 사회적 법익침해범죄로 보는 반면에 독일 형법에서는 도박죄를 자기 또는 타인의 재산을 위태롭게 하는 특수한 형태의 재산죄로 이해하고 있고, 프랑스 형법은 도박장의 질서유지를 위한 공중의 도덕을 침해하는 범죄로 규정하고 있다고 함.

2) 진계호, ‘뇌물죄에서의 문제점’, 형사법연구 제10호(1998), 137면

3) 김일수/서보학, ｢형법각론｣, 박영사, 2004, 644면；박상기, ｢형법각론｣, 박영사, 2004, 587면；배종대, 전게서, 688면；백형구, ｢형법각론｣, 청림출판, 1999, 562면；윤재식, ｢주석 형법각칙(Ⅱ)｣, 한국사법행정학회, 1993, 114면；이재상, 전게서, 607~8면；이정원, ｢형법각론｣, 법지사, 2003, 682면；임웅, ｢형법각론｣, 법문사, 2001, 692면；정성근/박광민, ｢형법각론｣, 삼지원, 2002, 686면；진계호, ｢형법각론｣, 대왕사, 2000, 506면

4) 진계호, 전게 논문, 138~9면에 의하면 도박죄의 보호법익을 입법예에 따라 첫째, 자기 또는 타인의 재산을 위태롭게 하는 특수한 형태의 재산죄라는 견해(독일에서 주장되고 있는 학설), 둘째, 공공도덕이나 도박장의 질서유지를 위해서 처벌하는 공안죄로 보는 견해(미국, 영국, 프랑스에서 주장되고 있는 학설), 건전한 기업활동의 기초가 되는 국민의 근로관념과 공공의 미풍양속 내지 근로라는 사회의 경제도덕이라는 견해로 나누어 설명하고 있다.

5) 大判 1983.3.22. 82도2151

6) 진계호, 전게 논문, 141면에 의하면 따라서 외상도박이나 빚도박도 가능하다는 것이다.

7) 배종대, 전게서, 690면；이정원, 전게서, 684면；이재상, 전게서, 610면.

    진계호, 전게 논문, 142면에 의하면 행위자가 불확실한 인식을 가진 이상 과거나 현재에 속한 사항에 대해서도 인정된다고 한다.

8) 이정원, 전게서, 684면

19) 김일수/서보학, 전게서, 646면；박상기, 전게서, 588~9면；백형구, 전게서, 564면；이정원, 전게서, 685면；정성근/박광민, 전게서, 689면；진계호, 전게서, 509면

10) 배종대, 전게서, 691면；이재상, 전게서, 610면；임웅, 전게서, 695면

11) 배종대, 전게서, 691면

12) 김일수/서보학, 전게서 646면에 의하면 편면적 도박에는 사기도박이 그 대표적 예지만 일방이 월등한 지능과 기술을 갖고 있거나 막강한 권좌에 있기 때문에(전 중앙정보부장 김형욱의 내기 골프) 상대방을 자유자재로 조정할 수 있는 사정에서의 도박 또는 거액의 돈을 공무원･중재인에게 뇌물로 전달하기 위해 그 돈을 도금으로 걸고 일방적으로 져주는 방식의 도박(건설회사 현장소장이 현장 감독공무원에게 고스톱 형식을 빌려 매번 수백만원씩 잃어 줌으로 부실시공을 눈감아 주도록 한 경우)도 편면적 도박이라 할 수 있다고 함.

13) 박상기, 전게서, 588면；배종대, 전게서, 691면；백형구, 전게서, 565면；윤재식, 전게서, 121면；이재상, 전게서, 611면；임웅, 전게서, 695면；정성근/박광민, 전게서, 689면；진계호, 전게서, 509면

14) 大判 1960.11.16. 4293형상743

15) 이정원, 전게서, 686면에 의하면 유부남이 총각으로 행세하여 처녀와 간통하는 경우를 예로 들고 있음.

16) 김일수/서보학, 전게서, 646면；이정원, 전게서, 686~7면

17) 이정원, 전게서, 687면에 의하면 기망자는 사기죄 외에 피기망자의 도박행위에 대한 방조범이 인정되며 두죄는 상상적 경합이 된다고 한다.

18) 박상기, 전게서, 589면；배종대, 전게서, 691면；백형구, 전게서, 565면；윤재식, 전게서, 122면；이재상, 전게서, 611면；이정원, 전게서, 688면；임웅, 전게서, 696면；정성근/박광민, 전게서, 690면；진계호, 전게서, 510면 

19) 大判 1985.11.12. 85도2096

20) 진계호, 전게 논문, 146면에 의하면 도박죄의 취지가 건전한 근로의식을 배양 보호함에 있다면 일반 서민 대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다 할 것이므로 일시 오락에 불과한 도박행위를 처벌하지 않는 이유가 있다고 한다.  

21) 이에 대해 김일수/서보학, 전게서, 647면에 의하면 일시 오락 정도는 갈등하는 두 법익 사이의 교량을 전제하여 사회조절기능을 지닌 정당화 사유가 아니라 사회적 정당성 내지 규범의 보호 목적에 비추어 行爲反價値를 배제하고 도박행위의 성립범위를 제한하는 구성요건해당성 배제사유로 보는 것이 옳다는 견해를 취하고 있다.

22) 김일수/서보학, 전게서, 647~8면；배종대, 전게서, 692면；백형구, 전게서, 565면； 이재상, 전게서, 611면；이정원, 전게서, 689면；임웅, 전게서, 696면；정성근/박광민, 전게서, 690면；진계호, 전게서, 510면

23) 大判 1985.11.12. 85도2096

24) 박상기, 전게서, 590면

25) 大判 1983.5.10. 83도68

26) 大判 1983.6.28. 83도1044

27) 大判 1983.12.27. 83도2454

28) 大判 1984.7.10. 84도1043

29) 大判 1985.11.12. 85도2096

30) 大判 1990.2.9. 89도1992

31) 大判 1983.6.28. 82누544

32) 大判 1990.12.11. 90도2250에 의하면 피고인이 공소외 3인과 함께 89.12.30. 18:00경부터 다음날 05:00까지 어느 식당 내실에서 화투쭉지 20매를 가지고 1회에 금10,000원 내지 50,000원씩을 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 하고 다시 90.1.3. 18:00경부터 다음날 15:00까지 어느 여관에서 마찬가지 방식으로 도박을 한 경우에 피고인에게 도박성은 충분히 인정되나 도박의 전과가 전혀 없고 이 사건 외에 도박을 한 전력이 전혀 나타나 있지 않을 뿐만 아니라 연말과 연초에 단 두 차례에 한하여 평소 잘 아는 사람들과 어울려서 도박을 한 점을 보면 피고인에게 도박의 습벽, 즉 상습성을 인정하기는 어렵다고 판시하였다.

33) 배종대, 전게서, 693면에 의하면 각주 32)의 판례를 예로 들며 위 판례의 경우 원심은 상습도박죄를 인정하였다가 대법원에서는 상습성이 인정되지 않았는데 그 이유를 상습성 판단에 대한 객관적 기준이 없기 때문이라고 하면서 하루빨리 상습에 관한 법률적 기준을 마련해야 할 필요가 있다는 주장을 하고 있으나 상습에 관한 법률적 기준이 무엇이고 어떤 것이어야 하는지에 대한 구체적인 대안은 전혀 제시하지 않고 있다.

34) 大判 1985.9.24. 85도1272

35) 大判 1991.10.8 91도1894

36) 大判 1985.6.11. 85도748

37) 大判 1994.3.8. 93도3608

38) 大判 1995.7.11. 95도955

39) 김일수/서보학, 전게서, 650면；배종대, 전게서, 694면；백형구, 전게서, 656면；임웅, 전게서, 698면；정성근/박광민, 전게서, 693면；진계호, 전게서, 512면

40) 大判 1982.9.28. 82도1669

41) 이재상, 전게서, 613면

42) 박상기, 전게서, 591면

43) 박상기, 전게서, 592면

44) 진계호, 전게 논문, 153면에 의하면 반드시 방실일 필요가 없고 빠찡꼬업소나 도박용 전자오락실처럼 일정한 설비를 갖춘 경우는 물론이고 그와 같은 설비없이 도박판을 벌일 수 있는 장소의 제공이면 된다고 한다. 

45) 大判 2002.4.12. 01도5802. 위 判例에 의하면 피고인들은 주식회사의 설립자 겸 대표이사와 인터넷 사업팀장이고, 2000.11.20. 이 사건 공소사실 기재와 같은 공지사항을 게시하여 ‘1차 고스톱 고별대회’를 개최하게 된 사실, 대회에는 129명이 참가하였고, 참가자 1인당 3만원씩 합계 387만원의 참가비가 회사에 송금된 사실, 피고인들은 2000.12.8.부터 같은 달 13.까지 참가자들로 하여금 인터넷을 통해 사이트에서 제공된 고스톱게임을 하게 하여 1등부터 9등까지를 선발한 사실, 위 회사는 대회 참가자들로부터 참가비 합계 387만원의 수입을 얻는데 비하여 대회 입상자에 대한 상금으로 1등 200만원, 2등 80만원, 3등 50만원, 4 내지 6등 각 20만원, 7 내지 9등 각 10만원 합계 금 420만원을 지출한 사실을 인정한 다음, 비록 피고인들이 고스톱대회를 개최하게 된 직접적인 목적이 그들이 운영하는 인터넷 사이트를 유료로 전환하는 과정에서 홍보를 위한 것이었고 고스톱대회를 개최한 결과 이득을 보지 못하고 오히려 손해를 보았다고 하더라도 피고인들로서는 고스톱대회를 통하여 장차 유료로 전환하게 될 그들 운영의 인터넷 사이트를 홍보함으로써 궁극적으로는 사이트의 유료수입을 극대화하려는 목적으로 고스톱대회를 개최한 것이고, 또한 피고인들이 고스톱대회를 개최한 결과 손해를 보았다는 사정은 대회참가자의 수가 적었다는 우연한 사정으로 발생한 것에 불과하므로 피고인들에게 있어서 ‘영리의 목적’은 인정된다고 할 것이고, 한편 고스톱대회의 입상자들이 지급받기로 한 상금은 참가자들의 참가비 총액에 상관없이 일정액으로 정해져 있기는 하나 상금의 주요한 원천이 참가자들의 참가비에 있는 이상 궁극적으로 상금의 득실이 우연한 승부에 의하여 좌우되는 고스톱의 결과에 의하게 되는 점, 도박에 있어서 재물의 득실이 반드시 우연한 승부의 승패 결과에 정확하게 일치할 필요는 없고, 또한 1 대 1 또는 1 대 2 등의 방식으로 재물의 득실이 이루어질 필요도 없는 점 등에 비추어 참가자들의 고스톱대회 참여는 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 ‘도박’에 해당한다고 판단하였다.

46) 배종대, 전게서, 694면；이재상, 전게서, 614면；이정원, 전게서, 689면；정성근/박광민, 전게서, 694면；진계호, 전게서, 515면

47) 大判 2002.4.12. 01도5802

48) 박상기, 전게서, 592면；임웅, 전게서, 699면

49) 이재상, 전게서, 614면；이정원, 전게서, 689면

50) 박상기, 전게서, 592면；배종대, 전게서, 694면；이재상, 전게서, 614면；이정원, 전게서, 690면

51) 김일수/서보학, 전게서, 652면；진계호, 전게 논문, 155면.  위 논문에 의하면 룸싸롱을 경영하는 자가 입장료나 수수료 대신 고가의 주류와 안주를 소비시킬 목적으로 그 중 일실을 도박장소로 제공한 경우를 예로 들고 있다. 判例(2002.4.12. 01도5802)도 같은 입장이다.

52) 배종대, 전게서, 695면에 의하면 각종의 특별법에 의해 규제되고 있기 때문에 형법이 적용되는 경우는 거의 없어 일종의 사문화된 규정이고 따라서 당연히 판례도 없다고 한다.

53) 박상기, 전게서, 593면；배종대, 전게서, 695면；이재상, 전게서, 615~6면；임웅, 전게서, 702면

54) 배종대, 전게서, 694면에 의하면 발매중개죄는 성질상 방조행위에 해당되지만 형법이 독립된 범죄로 규정하고 있다고 보고 있다.

55) 배종대, 전게서, 689면；이재상, 전게서, 608면；임웅, 전게서, 693면；정성근/박광민, 전게서, 687면；진계호, 전게서, 507면.

      한편 진계호, 전게 논문, 156면에 의하면 마이어(M.E. Mayer)에 의하면 어떤 법익이 법익으로서 법의 보호를 향수하기 위해서는 보호의 필요성, 보호의 상당성, 보호의 가능성의 3개의 요건을 충족시켜야 한다고 전제하고 이에 따라 단순도박죄는 보호의 필요성과 상당성은 인정되는데 보호 가능성의 견지에서 볼 때 도벽이 다년간에 인간의 사행적 본능에 뿌리박고 있는 이상 단순도박의 처벌에 의하여 과연 금지의 실효를 기할 수 있을 것인가는 문제가 아닐 수 없다고 한다. 

56) 박상기, 전게서, 588면；백형구 전게서, 563면

57) 박상기, 전게서, 587~8면；배종대, 전게서, 689면；이재상, 전게서, 609면；정성근/박광우, 전게서, 687면；진계호, 전게서, 507면

58) 배종대, 전게서, 689면；이재상, 전게서, 609면；이정원, 전게서, 687면；진계호, 전게서, 507면.

      그런데 배종대 교수는 이와 관련하여 ‘형법에 복표에 관한 죄는 적용되지도 않는 중복규정에 지나지 않는다’고 주장함(전게서, 689면)과 동시에 ‘각종의 특별법에 의해 규제되고 있기 때문에 형법이 적용되는 경우는 거의 없다.’는(전게서 695면) 식의 애매한 표현을 하고 있기도 하다. 

59) 임웅, 전게서, 693면에 의하면 복표죄에 있어서 일반 사인의 복표발매, 취득행위를 형법으로 처벌하면서 국가 또는 공법인의 복표발행행위는 특별법 등으로 폭넓게 허용하는 모순적 태도는 입법정책상 바람직하지 않다고 하면서 요즈음 우리나라의 복권열풍은 지나친 감이 있다며 건전한 사회기풍을 진작하기 위하여 공법인의 복표발매행위도 금지하는 것이 타당하다고 주장하고 있다. 

60) 배종대, 전게서, 695면

 

參考文獻

김일수 / 서보학, ｢형법각론｣, 박영사,  2004

박상기, ｢형법각론｣, 박영사,  2004

배종대, ｢형법각론｣, 홍문사,  2001

백형구, ｢형법각론｣, 청림출판,  1999

김석휘, ｢주석 형법각칙(Ⅰ)｣, 한국사법행정학회,  1992

윤재식, ｢주석 형법각칙(Ⅱ)｣, 한국사법행정학회,  1993

이재상, ｢형법각론｣, 박영사,  2004

이정원, ｢형법각론｣, 법지사,  2003

임웅웅, ｢형법각론｣, 법문사,  2001

정성근 / 박광민, ｢형법각론｣, 삼지원,  2002

진계호, ｢형법각론｣, 대왕사,  2000

진계호, “도박죄에서의 문제점”, 형사법연구 제10호(1998)

[김영천]

언제 이런 훌륭한 논문을?

[최초로]

김변호사님 다 읽어보신거예욤~~????

[김영천]

아니