(시론) 대한민국 건국절에 대한 헌법 해석 소고

일반게시판(시론) 대한민국 건국절에 대한 헌법 해석 소고운산 최의상 2016. 9. 20. 11:32대한민국 건국절에 대한 헌법 해석 소고- 인송 박정웅  (헌법 행정법  실무 연구 30 여년,  통일 헌법 초안  탈고,                    통일비용 최소화 12개 방안 연구 완료) 1.  문제의 제기 – 대한민국 건국절에 관해서 과연 어느 해석이 맞는가? 헌법은 우선 역사적 상황에 따라 꾸준히 진화, 발전돤 역사적 산물이다.고대 국가가 생기면서부터 존재한 소위 국가 고유의 헌법은 국가의주요 통치조직과 그 통치 작용, 국가에 대한 국민의 법적, 정치적 관계를규정했다. 그 후 군주(왕)의 선심적 시혜를 담은 흠정헌법, 입헌주의 헌법시대를 거쳐서 국민주권을 표방한 자유민주주의 헌법, 공산주의 장식 헌법,수정자본주의 경제질서를 담은 현대 민주 복지사회 국가 헌법으로발전해 오고 있다.그런 헌법은 헌법을 사실상 만든 힘 즉 힘 있는 정치세력의 근본적 결단이헌법을 궁극적으로 만든다는 칼 슈미트 주장과 같이 헌법은 법적 규법적 성격 이전에정치적 성격과 공동체의 이상을 실천하고자 하는 최고 가치인 이념성이 짙게 깔려 있음을 헌법 해석에서 항상 유념해야 한다.1948.7.17 제정된 대한민국 헌법에는 (1)일제에 항거한  독립운동 정치세력, (2) 이승만 박사 주축의반 공산주의  정치세력  (3) 미국의 자유민주주의와 시장경제를  신봉하는  국제 정치세력 3개의 큰 힘이 이념적으로 합체되어 헌법이 만들어 졌다즉 헌법을 만드는 큰 3개 정치 세력은 위 3개 세력이었다.다음으로 헌법의 법적 규범적 특성으로는 일국의 법에서 최고 규범성, 기본권 보장 규범성,국가 권력 제한 규범성, 권력분립규법성을 알고 헌법을 해석하는 지혜가 필요하다.이런 우리 헌법의 양면적 성격에 유념하면서 대한민국 건국절에 대한 가장합리적이고 균형감각적인 법리해석을 필자는 펼쳐보고자 한다. 2. 대한민국 건국절은 상해 임시 정부인가? 1948년 8원 15일 이승만이 유엔과 국제사회에서정부 승인을 얻은 정부 수립일인가?  1919년 3..1 독립 운동 정신을 계승하는 상해 대한민국 임시 정부가 1919.4. 13수립되고 임시 정부 대통령에 이승만 박사가 취임했다.그런데 현행 헌법규정상 국가의 3요소는 영토, 국민, 주권을 규정하고 있다. 그 영토, 국민,주권이 실질적인 독립성을 가져야만 비로소 완전한 국가 실체를 가짐은위에서 말한 헌법의 정치적, 이념적, 규범적 특성에 비추어 보아 당연하다 하겠다.상해 임시 정부는 문자 그대로 임시 정부이다. 따라서 국가의 3요소를 모두 잃은 상태에서임시정부 헌법에 아무리 영토, 국민, 주권 규정을 성문헌법으로정한다고 하더라도 국권을 갖춘 자주 독립국가는 아니다. 그래서 영토, 국민 , 주권이없는 상태에서 독립운동을 하는 임시정부에 불과하다. 만일 영토, 국민, 주권을 갖춘 완전한독립 국가에서 상해 임시 정부를따로 수립해서 독립운동을 한다면 이는 대한 민국 국가에 대한 반역이 된다는 묘한 법리가 성립한다.따라서 상해 임시 정부는 사람으로 말하면 아기가 아직 태어나지 않고 태아로 임신한 상태라고 비유할 수 있다.아직 태어나지도 않는 태아는 법적으로 자연인인 사람이 아닌 것처럼 상해 임시 정부는 국가로 태어나기 위한 태아상태이지 완전히 출생한 국가는 법리상으로 성립 될 수 없다.만일 상해 임시정부가 헌법상 국가로 해석한다면 달라이 라마의 티벳 인도 망명정부, 중동 쿠르드 족의임시 망명정부도 국제법적으로 국가로 인정 받아야 할 것이나  국제법적으로도 이들 임시 망명정부는 국가로인정받지 못하고 있다. 이런 맥락에서 상해 임시 정부도 그 당시 국제법상 국가로 인정  받지 못했음은두말할 필요조차 없다. 따라서 1948. 8.15 이승만이 상해 임시 정부 법통(정신법적 전통)을 이은 대한 민국 제헌 헌법을 제정하여입법사법 행정부를 구성하고 국민의 기본권을 규정하고 영토 ,국민 , 국민 주권을 규정한 헌법을바탕으로 유엔과 주요 국가로부터 대한 민국 국가 승인을 얻은 1948.8.15.일이 명실 공히 대한 민국 헌법이규정한 국가, 3요소인 영토, 국민, 주권을 갖춘 독립국가가 탄생했다고 헌법적으로 해석된다.사람으로 보면 상해 임시 정부에서 임신한 태아가 1948년 8월 15일 완전한 자연인 사람으로 태어난 해이다.바로 이 날이 대한 민국 건국 절이 되는 것이 정치적 이념적, 법적 규범적 종합 판단에서 헌법을 균형감각에맞추어 해석했다고 필자는 판단한다.우리 현행 헌법 전문이  이 헌법은 상해 임시 정부의 법통을 게승한다는 뜻은상해 임시 정부시절 대한민국이 건국 되어서 상해 임시 정부 국가 법적 전통을 잇는다는 표현이 아니고  사람으로 보면 태아인 상해 임시 정부의 자주 독립정신과 민족정신, 이념적 정신을 1948. 7월 17일에 제정된대한 민국 제헌 헌법에서 그 정신법적 전통을  그대로 잇는다는 뜻이라고 해석된다.따라서 대한민국 건국절은 1948.8.15이 맞다고 본다. 위에서 언급한 대한민국 헌법을 만든 당시 3개의 정치세력 중 일제에 항거한 독립운동 세력만이헌법을 만든 힘이 아닌 것인 데도  임시정부의 건국절 주장은 대한민국 헌법을 만든 3개 정치세력 중하나만 강조하고 둘은 제외한 모순을 범하고 있다.아는 헌법 제정권력을 무시한 잘못된 헌법해석이다. 이하 노란 선 부부은 읽기 위해서 드래그를   요한다  이부분만 필자가 시스템 클럽을 인용하여편저했고 앞부분 해석은 필자의 독자적 헌법 해석이다.더보기접기그 해명 (시스템 클럽에서 부분 인용)접기     3.  헌법 해석의 오해와  해명 (오해 1): 1945년 해방 전에 상해 임시 정부에 의해 국가가 계속 되지 않았었다면, 미국이나 소련에 대해 한반도 독립을요구 할 수 없었을 것이기 때문에, 1919년  4웡 13일 상해 임시 정부를  대한민국 건국일로 해야 한다? (해명 1) 영토도 주권도 상실했던 일제식민 통치 시기를 거쳐 미국의 전쟁 승리로 인해 얻어진 1945년 8월15일 한반도해방을, 마치 1919년 상해 대한민국 임시정부가 일본에 선전포고하여 싸워 이겨서  독립을 획득한 것으로 착각하도록국민들을 호도하고 있다. 미국이 지켜 준 한반도요 대한민국이라는 사실을 무시하기 위한 정치적 선전선동에 불과하다. (오해 2) 일본의 독도침탈 행위에 만일 1948년 건국 주장은 1905년에 발표한 일본 시마네 현의 독도영유권에 반론을제기하기 어려울 것이다 (해명 2): 1897년 10월12일 고종황제에 의해 국호를 대한제국으로 정했지만, 1905년에는 일본이 대한제국의 외교권을박탈하는 을사협약을 강제로 맺었으며 1910년 8월29일에는 이른바 국치일로 부르는 한일합병 조약이 체결된다.일본의 시마네 현이 1905년에 독도를 자기 땅이라고 역사를 날조한 것은 이미 기정사실이며 이를 무효화 하는 근거는대한민국 건국이 1919년이든 1948년이든 국제법적으로 전혀 무관하다. 일본제국이 1905년에 고종황제가 이끄는 대한제국을 침탈한 사실은 변함없기 때문이다. 주권도 없었던 1919년 4월 23일 상해 임시 정부 독도주장보다는주권을 가졌던 1905년 당시 독도가 우리 땅임을 주장하는 것이 훨씬 국제법상 유리하다. .1919년을 대한민국 건국으로 주장하면, 1905년에서 1919년까지 14년간 독도는 대한민국 땅이아니라는 큰 모순이 발생하니 말도 안 되는 법 논리이다.. (오해3): 1948년을 건국일로 하면 임시정부의 법통 계승을 부정하고, 항일독립운동을 부정한다고 주장한다? (해명 3): 건국헌법이나 현행헌법은 모두 3.1운동의 독립정신을 법적 전통으로 계승한다고 했지대한민국 임시정부를 국가로서 계승한다는 언급은 없다. 영토와 주권이 없는 국가가 건국되었다고 전제하는 것자체가 잘못이며  오직 임시정부의 독립정신만을 계승한다는 것이 정확한 헌법 해석이다.항일운동은 1919년 임시정부가 아닌 한일합병 이전의 대한제국을 회복하기 위한 국권회복운동도 있었으니상해 임시 정부만이 항일 독립운둥을 했다고 장한 것도 잘못된 주장이다.   4. 필자의 위 건국절  해석이 맞다는 결정적인 새로운 증거 발견   (추가 가필)  (1) 중국 망명 임시정부 스스로가 1941. 11월 건국 강령을 발표했고 그 건국  강령에서 아래와 같이임시정부는 어디까지나 나라를 세우기 위한 복국기에 불과하고 조국 땅을 회복하고서야비로소 건국기가 된다고 건국 강령에도 명백히 규정했다. ‘중국에서 활동하던 대한민국 임시정부는 1941년 11월 건국강령을 발표했다. 건국강령은 향후건국과정에서 임시정부가 실천해야 할 중요한 정책 대강을 천명한 문서이다. 이 건국강령은 임시정부의 활동 시기를, 외국에서 독립운동을 하는 시기를 복국기(復國期)로,조국의 영토에 들어가서 활동하는 시기를 건국기(建國期)로 규정하고, 건국강령 발표 당시 임시정부의 활동은 복국기 활동으로 정의했다. 이는 임시정부가 건국을 미래의 과제로설정하고 있음을 말해’주고 있다. (2) 김구 임시정부 주석의 성명문에서 건국절은 1948.8.15가 맞다고 선언   “김구 임시정부 주석은 1945년 9월 3일 발표한 ‘국내외 동포에 고함’이란 제목의 성명문에서‘우리가 처한 현 단계는 건국강령에서 명시한 바와 같이 건국의 시기로 들어가려는과도적 단계이다. 다시 말하면 복국임무를 아직 완전히 끝내지 못하고 건국 초기가개시되려는 계단이다’라고 말했다.” (3) 김대중·노무현 前 대통령 8·15경축사  ㉮ 김대중 대통령은 1998년 광복절 경축사에서 1998년 8월 15일을 ‘건국 50년의 시점’이라고 규정하고,이를 기해 제2 건국 운동을 펼쳐 나가자고 강조하면서 당시 제2건국범국민추진위원회의창립선언문에도 ‘1948년을 정부 수립 및 건국 시점’으로 명시하고 있다.  ㉯ 노무현 대통령도 재임 중인 2003년과 2007년 광복절 경축사에서 1948년 8월 15일을지목하며 각각 ‘민주공화국을 세웠습니다’, ‘이 나라를 건설했습니다’라고 언급했다.  (4). 헌법재판소의 결정문에도 건국절은 1948. 8.15라고 규정  “2014년 12월 19일 헌법재판소가 선고한 통합진보당 해산 결정문 141쪽의 표현 ‘해방이후1948년 대한민국의 건국과 더불어 채택한 헌법 ......’”이라고, 대한민국 건국일을1948년 8월 15일로 단정했는데 상해임정 건국설을 주장하면 우리 헌법재판소 결정문을  부정하게 된다.