영장 발부 받은 피고인이 먼저 기소됐다면 해당 영장 집행 종료… 유효기간 남은 영장으로 다시 압색할 수 없어

[종후니]

(단독)[판결] 영장 발부 받은 피고인이 먼저 기소됐다면 해당 영장 집행 종료… 유효기간 남은 영장으로 다시 압색할 수 없어

압수·수색 영장을 발부 받아 압수한 대마 판매자의 휴대전화 메신저에 새로운 구매자로부터 메시지가 와 수사기관이 위장수사를 해 그 구매자를 검거했다면, 적법하게 증거를 취득한 것으로 볼 수 있을까?

법원은 경찰이 앞서 발부 받은 영장 집행을 계속했다는 증거가 없고, 오히려 해당 영장을 발부받았던 피고인이 그보다 먼저 기소됐다면 기소 당시 해당 영장 집행이 종료된 것으로 봐야 한다고 판단했다.

대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 지난달 16일 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 징역 10개월에 집행유예 2년 등을 선고한 원심을 확정했다(2020도5336).

2019년 3월 5일 경찰은 대마 광고와 대마 매매 혐의로, 'B 씨가 소지, 소유, 보관하고 있는 휴대전화에 저장된 마약류 취급 관련자료' 등에 대해 유효기간이 '2019년 3월 31일'로 된 압수·수색·검증영장을 발부받아 이틀 뒤인 ７일 B 씨으로부터 휴대전화 3대 등을 압수했다. B 씨는 같은 달 21일 대마 광고에 의한 마약류 관리에 관한 법률 위반(대마)죄 등으로, 다음달 26일 대마 매매에 의한 마약류관리법 위반(대마)죄 등으로 각 기소됐다. 한편 경찰은 4월 8일 B 씨의 휴대전화 메신저에서 대마 구입 희망의사를 밝히는 A 씨의 메시지를 확인한 뒤, B 씨 행세를 하며 메시지를 주고 받는 위장수사를 해 같은 달 10일 A 씨를 현행범으로 체포하고 휴대전화를 비롯한 소지품 등을 영장 없이 압수한 다음 12일 사후 압수·수색·검증영장을 발부받았다.

재판부는 "형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의마하는 것 뿐"이라며 "수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 압수·수색을 실시해 그 집행을 종료했다면 이미 그 영장은 목적을 달성해 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대해 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명해 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 해서 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다"고 판시했다.

이어 "A 씨가 메시지를 보낸 2019년 4월 8일 경까지 경찰이 해당 영장의 집행을 계속하고 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 오히려 B 씨가 대마 광고에 의한 마약류관리법 위반(대마)죄 등으로 2019년 3월 21일 공소제기된 점에 비춰봤을 때 경찰은 늦어도 그 무렵에는 이 사건 영장의 집행을 종료한 것으로 보인다"며 "따라서 경찰은 4월 8일 이후로 이 사건 메시지 등의 정보를 취득하기 위해 해당 영장을 다시 집행할 수 없다"고 판단했다.

또 "B 씨가 경찰에 자신의 성명과 주민등록번호를 무통장 송금 명의자용으로 활용하는 것에 동의한 사실이 있다는 취지의 수사보고만 제출되었을 뿐 B 씨가 휴대전화 메신저 계정까지 별건 수사에 사용해도 좋다고 동의한 사정은 보이지 않기 때문에 경찰은 B 씨의 휴대전화 메신저에 접속해 메시지 등을 송·수신할 수 없다"며 "경찰이 위법하게 취득한 메시지 등을 기초로 A 씨를 현행범으로 체포한 이상, A 씨에 대한 현행범 체포와 그에 따른 피고인 소지품 등의 압수는 위법해 법원으로부터 사후 압수·수색·검증영장을 발부받았더라도 A 씨를 현행범으로 체포하면서 수집한 증거는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다"고 설명했다.

앞서 1,2심도 A 씨의 혐의 가운데 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 위반 부분을 무죄로 판단했다.