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- 현대법학의 제과제 (2003.8.22.)
(해남 남기환 교수 정년 퇴임 기념 논총)
不正手票團束法에 대한 處罰 및 特別規定 檢討
2003. 8. 22.
제출자 : 이창현 변호사 겸 경기대 겸임교수
1. 序 說
(1) 制定 理由 및 改正
수표는 발행인이 제3자인 은행에 대하여 지급을 위탁하는 증권인데 현금의 대용물로서 경제사회의 유통질서에 미치는 영향이 어음보다 훨씬 큰 것이 사실이다.1) 그래서 수표지급의 확실을 기하기 위하여 수표법 자체에 의해서도 수표는 제시한 때에 발행인이 처분할 수 있는 자금이 있는 은행을 지급인으로 하고 발행인이 그 자금을 수표에 의하여 처분할 수 있는 명시 또는 묵시의 계약에 따라서만 이를 발행할 수 있다고 하여(수표법 제3조) 手票資金과 手票契約의 존재를 요구하고 있고, 이에 위반하는 경우에는 과태료의 처벌을 받게 된다(수표법 제67조). 또한 어음규약에 의하여 자금 부족 등의 이유로 부도를 낸 경우에는 거래정지처분을 받게 된다(어음규약 78, 80). 형법에 의해서도 수표자금도 없이 수표를 발행하면 일정한 경우에 사기죄가 될 수 있고, 수표의 위조나 변조의 경우에 유가증권위조죄 등으로 처벌을 받을 수도 있다.
그러나 수표이용의 일반화에 따라 위 규정들만으로는 부정수표의 발행을 규제한다는 것이 쉽지 않다는 판단에 따라 보다 강력하고 실효성이 있는 특별형법으로 부정수표 등의 발행을 단속 처벌함으로써 국민의 경제생활의 안전과 유통증권인 수표의 기능을 보장함을 목적으로 不正手票團束法을 제정(1961년 7월 3일 법률 제645호)하게 된 것이다(동법 제1조).2)
부정수표단속법은 1966년과 1993년에 2회의 개정이 있었는데, 1966년에는 동법 제2조 제3항에 과실범의 처벌조항을 신설하였고 동법 제4조에서 허위신고자를 처벌할 수 있는 근거를 마련하였다. 1993년에는 동법 제2조 제4항에 동법 제2조 제2항의 부정수표 발행 및 작성죄와 과실에 의한 부정수표발행 및 작성죄를 反意思不罰罪 등으로 만들고 동법 제7조에서 제2조 제2항의 부정수표의 경우에는 금융기관의 고발의무기간을 48시간 내에서 30일로 연장하였다.
(2) 不正手票의 意義
부정수표단속법상 부정수표의 개념에 대해서는 동법 제2조 제1항에 해당하는 경우로 한정하는 견해3)와 제2조 제2항에 해당하는 경우도 포함하는 견해4)로 나뉘는데 동법 제2조 제1항에서 ‘다음 각호의 1에 해당하는 부정수표’라고 하여 위 제1항에 열거되는 수표만이 부정수표라고 단정하지도 않고 있으며, 제2항에 해당하는 경우도 제1항과 동일하게 처벌하고 있는 입법취지에 따라 제2항의 경우도 부정수표라고 보는 것이 타당하다고 하겠다.
후자의 견해 중에는 부정수표 중에서 제2조 제1항에 해당하는 경우를 違法發行手票라고 하고, 제2항에 해당하는 경우를 不渡手票라고 부르고 있으나5) 부정수표단속법은 발행한 자 외에 작성한 자를 항상 동시에 규정하고 있으므로 違法發行手票라는 용어는 적절치 못하다고 생각된다. 따라서 제2조 제1항의 부정수표를 이하에서는 편의상 違法手票라고 부르기로 한다.
2. 處罰規定 및 判例 檢討
(1) 違法手票를 發行하거나 作成한 경우6)(동법 제2조 제1항)
가. 類 型
(가) 假設人의 명의로 수표를 발행한 경우이다. 가설인의 명의라 함은 수표발행인의 명의가 개인인 경우에는 주민등록표상의 명의, 법인인 경우에는 법인등기부상의 명의와 일치하지 않는 것을 말한다(동법 시행령 제2조 제2항).
그러나 은행에 당좌거래를 개설하려면 먼저 수표의 발행인이 개인이라면 주민등록표를, 법인이라면 법인등기부를 제출해야 하기 때문에 실제로 가설인 명의의 수표행위란 있을 수 없고7) 실재하는 타인 명의를 동의없이 사용한 수표행위가 문제될 것으로 보인다.
(나) 금융기관과의 수표계약이 없거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 수표를 발행한 경우이다. 수표는 발행인이 금융기관과 일정한 수표계약을 맺고 그 금융기관을 지급인으로 하여 발행하는 것이므로 금융기관과의 수표계약 없이 수표를 발행하는 소위 무거래 수표는 지급인이 없는 수표발행으로 처음부터 무효가 된다.
또한 수표의 발행은 금융기관의 지급보장이 있어야 하는데 일단 거래정지처분을 받으면 지급보장이 없으므로 이러한 상태에서 발행한 수표도 당연히 무효가 되므로 이를 금지하고 있는 것이다.
(다) 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 수표를 발행한 경우이다. 금융기관과 수표계약을 맺고 정상적인 수표거래를 하고 있다고 하더라도 수표작성상의 일정한 요건을 흠결하면 그 수표는 무효이고 따라서 이러한 수표는 금융기관의 지급동의를 얻을 수 없게 된다.
동법 제4조와 같이 수표금액의 지급을 면할 목적이 있었다는 등의 특별한 사정이 발견되지 않으면 고의범으로 처벌하기는 어려울 것으로 보인다.
나. 行爲의 主體
동법 제2조의 행위주체는 부정수표의 발행자와 작성자이다. 발행자란 수표면 발행인란에 기입되어 있는 자이고 작성자란 일반적으로 수표발행인을 대리하여 수표를 작성하는 자라고 한다.8) 그러나 작성자는 앞에서 소개한 判例(大判 1975.12.9. 74도2650)와 같이 실무상 발행인과 공동정범으로 처벌되고 있으며, 발행자와 작성자의 행위를 명확히 구분하기도 쉽지 않을 것으로 보인다.
다만 수표의 발행인을 대신하여 기계적으로 수표의 기재만을 하는 경우에는 발행인만, 남편이 편의상 처의 명의로 수표거래를 하는 경우와 같이 아예 수표의 발행인은 명의상의 발행인에 불과하고 처음부터 수표의 작성인이 발행인의 위치에서 수표행위를 하였다면 작성자인 남편만 처벌을 받는 것이 타당할 것이다.9)
그러나 기업업무에는 관여하지 않지만 실제 대표로부터 약간의 수고비를 받고 당좌수표의 명의상 발행인이 되어주는 소위 ‘바지사장’의 경우에는 사실상 수표를 발행하지는 않았다고 하여도 일정한 경우에 작성인(보통 실제 대표)과 공동정범으로 책임을 지게 된다고 하겠다.
다. 故意犯
1966년 1차 개정으로 동법 제2조 제3항에 과실범의 처벌조항이 신설되 기전에는 동법 제2조와 관련하여 부정수표단속법위반죄는 수표를 발행하여 부도되게 한 사실만으로써 성립하는 것이라며 그 부도에 대한 고의나 과실을 요하지 않는다는 견해가 특히 실무상 유력하였다.10)
그러나 判例는 ‘특별형벌법규에 의하여 처벌되는 범죄에는 고의를 요하지 아니한다는 취지가 그 법규의 명문으로서 규정되었다거나 그 명문이 없다 하여도 법규의 규정중 위와 같은 취지를 명백히 확인할 수 있는 경우가 아니고서는 특별형벌법규위반에 의한 범죄구성에 있어서도 일반형법의 원칙에 따라 고의를 필요로 한다 할 것이요(미필적 고의를 포함함은 물론이다), 고의에 의한 형벌법규위반과 과실에 의한 위반과는 그 위법성에 대한 사회적 책임비난의 정도에 차이가 있고, 따라서 그 형벌의 정도에 있어서도 차이가 있음이 원칙이며, 범죄성립에 필요한 고의는 죄가 될 사실의 인식 또는 예견이 있으면 족하고 그 사실 발생을 희망한다거나 결과발생을 의욕하면서 그 행위를 할 것을 요하지 아니함은 물론이다. 본건에 있어서 부정수표단속법을 검토하여도 일반형법의 원칙인 고의에 관한 형법 총칙규정을 배제한다는 명문규정을 발견할 수 없을 뿐만 아니라 위 규정을 정사하여도 고의의 요건을 배제한다는 취지를 확인할 수 없고 본건 공소사실에 대한 위반법조로서 지적된 “부정수표를 발행 또는 작성한 자”는 중한 징역형까지를 처벌할 수가 있도록 규정하였다는 점들을 종합하여 고찰하면 피고인에 대한 본건 공소사실에 있어서도 피고인의 고의를 필요로 한다고 해석함은 타당한 바’라고 판시하여11) 고의를 요함을 명백히 하였다.
위 判例는 과실범의 처벌조항이 신설되기 전의 것이며, 과실범의 처벌조항이 제2조 제3항에 신설됨으로써 제2조 제1항과 제2항의 수표발행 행위를 고의범으로 처벌함은 너무나 당연하게 받아들여지게 되었다. 그러나 위 判例에서 나타난 바와 같이 확정적 고의는 물론이고 未必的 故意를 넓게 인정하여 발행시에 조금이라도 부도가 날 것을 짐작 내지는 예견하였다면 고의범으로 처벌하고 있는 것이 현실이다.
違法手票를 발행하는 경우에 발행자체로서 부정수표가 되는 것이므로 범죄가 성립하기 위한 故意의 내용은 위와 같은 위법수표를 발행하거나 작성한다는 사실을 인식하는 것이며, 過失의 내용은 정상의 주의를 태만히 함으로써 그러한 사실을 인식하지 못하는 것이다.12) 위법수표를 발행함과 동시에 범죄는 旣遂가 되었다고 할 것이다.
위법수표를 발행한 경우의 예를 살펴보자. 判例는 ‘피고인이 68.5.24. 중소기업은행 부산지점과 당좌예금계정을 설정하고 수표거래를 하여오던 중 예금이 없고 또 거래정지처분을 받았음에도 불구하고 피고인 명의의 본건 당좌수표 16장 액면 도합 금2,789,700원을 발행하여 각 그 지급기일에 역력하므로 소론과 같이 위 수표를 아무 채무없이 발행하였으니, 돌려서 발행하였느니, 들어올 돈이 안 들어와서 부도가 났느니, 얼마가 회수되었느니, 담보가 넉넉하다느니, 재산이 많다느니, 제3자와의 대내적 관계 사후조치 등에 관한 장황한 해명은 범죄의 성부에 영향이 없고 따라서 피고인은 부정수표단속법 제2조 제3항이 아니라 1항 2호의 죄책을 면치 못한다’고 하고,13) 다른 判例도 ‘거래은행으로부터 거래정지처분을 받은 후 수표를 발행한 이상 이는 부정수표단속법 제2조 제1항 제2호에 해당하는 범죄를 구성하고, 비록 수표가 수표법상 유효하다 할 수 없더라도 수표가 갖는 유통증권으로서의 실제적 기능에는 아무런 영향이 없으므로 수표를 피해자와의 채권채무를 확인하기 위한 증표로 발행하였더라도 그것만으로는 그 죄책을 면할 수 없다’고 하였다.14)
따라서 判例는 위법수표를 발행한 경우에는 사실상 예외없이 고의범을 인정하고 있는 것으로 보인다.
(2) 不渡手票를 發行하거나 作成한 경우(동법 제2조 제2항)
가. 意 義
수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일15)에 지급되지 아니한 경우이다. 동법 제2조 제1항 위법수표의 경우에는 발행자체로서 부정수표가 되는 것인데 반하여 본항은 수표를 발행한 후에 제시기일에 그 수표가 일정한 사유로 말미암아 지급거절됨으로써 비로소 부정수표가 되는 것이다.
부정수표단속법위반으로 처벌되는 대다수의 사례가 이에 해당되는데 위와 같이 위법수표의 경우와는 달리 수표발행 후 제시기일의 지급여부에 따라 실제 범죄성립이 좌우되므로 위법수표에서 설명한 행위주체와 고의범의 내용 외에 구체적인 차이부분을 중심으로 설명하기로 한다.
나. 故意와 旣遂時期
부도수표를 발행한 경우에서 故意의 내용에 대하여 判例는 예금부족, 거래정지처분, 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 인식 또는 예견으로서 확정적임을 요하지 않고 미필적이라도 좋다고 보고 있다.16)
그런데 수표를 발행할 당시에 발행인이 예금부족 등에 의하여 제시기일에 지급되지 아니할 것이라는 인식 또는 예견을 하는 경우도 있지만 수표를 발행할 당시에는 충분한 예금잔고도 있었고 고의가 없었는데 그후에 의도적으로 예금부족상태를 야기하거나 당좌계약을 해지하여 제시기일에 지급되지 못하게 하는 경우도 있을 것이다. 따라서 부도수표를 발행하면 수표를 발행할 때에 고의가 있거나 수표를 발행한 후에 비로소 범의가 발동되어 고의가 생긴 경우에도 처벌할 수가 있다고 보아야 할 것이다.17)
그렇다면 고의의 내용과 관련하여 實行의 着手時期와 旣遂時期가 문제된다. 수표발행시에 부도되리라는 예견 하에 발행한 경우에는 그때 실행의 착수가 있다고 보고 실제 부도가 난 때에 기수가 된다고 보는 견해가 있는데18), 判例는 수표를 발행할 당시에 발행인이 제시일에 예금부족 등으로 인하여 지급되지 아니할 것이라는 결과의 발행을 예견하고 있었다면 위 수표를 발행한 때에 바로 기수가 된다고 보고 있다.19) 수표를 발행할 때에 실행의 착수가 있다고 보는 견해에 의할 때에 제시기일에 지급이 되었다면 미수가 될 것이지만 미수범처벌규정이 없기 때문에 범죄가 성립하지는 않게 되어 미수범 처벌문제는 判例의 입장과 마찬가지로 생기지 않는다. 그러나 지급거절이라는 외부적 상황에 따라서 정하기보다는 발행자가 고의를 가지고 발행행위를 마쳤을 때를 기수로 보는 判例의 견해가 타당하다고 하겠다.
그리고 수표를 발행한 후에 고의가 생긴 경우에 다수 견해는 예금부족상태를 야기하거나 당좌계약을 해지하는 등의 원인행위를 실행한 때에 실행의 착수가 있고 그로 말미암아 부도의 결과가 발생한 때에 기수가 된다고 보고 있다.20) 그러나 수표를 발행할 당시에 고의가 있는 경우와의 균형상 원인행위를 실행한 때에 바로 기수로 된다고 보는 것이 타당하다고 생각한다.
다. 先日字手票
(가) 意義 및 問題 提起
선일자수표란 실제 수표 발행일보다 장래의 일자를 발행일자로 기재한 수표를 말하며, 延手票 또는 先手票라고도 한다.21) 현행 어음법과 수표법에 의하면 어음은 장기간 유통을 목적으로 주로 신용창출기능을 한다면 수표는 현금을 많이 보유하고 있는 기업이 현금 사용에 따르는 불편을 덜기 위하여 이를 은행 등의 금융기관에 예치하여 두고 수표로서 찾아 쓰는 지급기능이 주된 것이라고 하겠다.22)
그런데 선일자수표는 수표의 지급제시기간을 사실상 연장하여 발행당시에는 자금이 없으나 수표에 기재된 발행일자까지는 자금이 마련될 수 있어 수표상의 발행일자까지의 기간 동안 신용을 얻을 수가 있기 때문에23) 어음과 같은 용도로 사용되고 있고 특히 기업에 자금을 융통해주는 사채업자들은 부정수표단속법에 의하여 수표 발행인의 형사처벌이 용이하므로 어음보다 선일자수표를 선호하고 있는 것이 현실이다.
따라서 선일자수표의 유효성이 문제되고 있을 뿐만 아니라 고의의 내용도 달리 취급하여야 한다는 견해도 있고, 선일자수표가 수표거래의 대부분을 차지하면서 부도수표가 빈발하는 가장 중요한 원인이 되고 있다는 이유로 부정수표단속법의 폐지가 주장되기도 한다.
(나) 先日字手票의 有效性
수표법상 선일자수표는 형식적인 면(文言性과 抽象性)에서 보면 유효하고 실질적인 면(一覽出給性)에서 보면 무효가 될 것 같지만 수표는 실질적인 내용과는 관계없이 수표상의 기재에 의하여 형식적으로 그 효력이 결정되는 것이므로 유효성이 인정된다.24)
判例는 ‘수표법상 소위 선일자수표라고 할 지라도 소지인이 그 수표상의 발행일자 도래 전에 지급을 위한 제시를 하였을 경우에는 지급인은 그 제시가 있은 날에 지급하여야 하는 것인 만큼 설사 위 수표가 소론이 주장하는 바와 같은 원인관계로 인하여 그 소지인인 위 乙 또는 丙은 그 수표상의 발행일자인 64.6.7. 이전에는 지급제시를 하지 못한다는 특약하에 발행되었던 것이라 할지라도 그 특약에 반하여 소지인 乙로부터 같은해 5.25. 위 지급은행에 수표의 지급제시가 있었으며 또 예금부족으로 그 지급이 되지 않은 이상 이를 발행한 피고인으로서는 부정수표단속법에 의한 처벌을 면치 못한다’고 하여25) 선일자수표의 유효성을 당연히 인정하는 전제에서 발행인과 수취인 사이에 그 수표에 기재된 발행일자 이전에는 지급은행에 지급제시를 하지 않는다는 명시 또는 묵시의 특약이 있는 경우에도 수취인이 이 약정에 위반하여 발행일자 이전에 지급제시를 하고 이에 대하여 예금부족으로 수표지급이 되지 않은 때에는 역시 그 수표는 부정수표가 된다고 보고 있다.26)
(다) 先日字手票 發行에 있어서의 故意
위 判例(1967.5.2. 67도117)에 의하면 발행일자 이전에는 지급제시를 하지 않는다는 특약이 있어도 발행일자 이전에 지급제시가 되어 결국 지급이 이루어지지 않으면 수표 발행인에게 고의가 인정되는 것으로 보고 있다. 그러나 발행일자 이전에 지급제시를 하지 않겠다는 특약이 없었다면 수표가 전전하여 발행일자 이전에 지급제시될는지도 모른다는 인식 또는 예견이 있었다고 보아야겠지만 일반적으로 위와 같은 특약이 있었다면 발행인에게 고의가 인정되기는 어렵고 과실 유무를 판단하여야 할 것으로 본다.27)
과실은 위 특약 외에 거래의 성질이나 실제 발행일과 수표상 발행일자와의 간격 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다.28)
라. 白地手票
(가) 意義 및 問題 提起
백지수표란 수표요건의 흠결의 경우에 그 흠결부분을 소지인으로 하여금 후에 보충시킬 의사를 가지고 유통상태에 둔 수표를 말한다.29) 백지수표는 미완성수표이면서 보충권이 붙어서 완성된 수표처럼 유통되고 있으며 수표법도 백지어음과 마찬가지로 이를 인정하고 있다(수표법 제13조).
부정수표단속법상 소지인이 지급은행에 지급제시를 하면서 발행일이나 발행지의 기재가 없는 수표를 제시하거나 금액란이 백지인 수표의 소지인이 보충권을 남용하여 그 금액을 보충한 경우 및 백지보충권의 소멸시효가 완성된 다음 수표상의 백지부분이 보충된 경우에 결과적으로 은행에서 지급되지 아니하면 발행인에게 책임이 있느냐가 문제된다.
(나) 發行日의 未記載
判例는 ‘부정수표단속법상 제2조 제2항 소정의 범죄가 성립하기 위하여는 그 수표가 적법한 제시기간 내에 제시되어야 할 것이고, 발행일 백지인 수표가 보충없이 지급제시되었을 때에는 그 제시기간내에 제시되었는지를 따져볼 수도 없을 뿐만 아니라 그 수표요건이 흠결된 채로 제시된 것은 적법한 제시라 할 수도 없어 그 수표의 발행행위를 동법 제2조 제2항에 해당하는 범죄라 할 수 없다’고 보고 있다.30)
발행일이 기재되지 않은 수표는 제시기간내에 제시되었는지를 알 수가 없기 때문에 그 수표가 거래정지처분으로 지급거절되었더라도 발행인을 위 규정으로 처벌할 수가 없다는 것이다.
(다) 發行地의 未記載
判例는 ‘국내수표의 경우에 발행지 기재의 요건이 흠결되었다고 하여도(발행지를 백지로 발행하였다가 보충함이 없이 지급제시된 경우 포함) 발행지의 기재 유무는 수표의 유통증권으로서의 실제적 기능에 아무런 영향이 없고 실제 거래에 있어서도 발행지 기재의 흠결을 이유로 지급거절됨이 없이 유통되고 있는 이상, 수표법상 유효한 수표는 아니나 부정수표단속법이 보호하고자 하는 유통적 기능을 가진 수표라고 보아 발행지 기재가 없는 것만으로는 부정수표단속법 제2조 제2항의 적용대상에서 제외될 수 없다’고 하여 수표법과는 다른 입장을 취하고 있다.31)
위 全員合議體 判決의 多數意見에 대하여 少數意見은 발행지의 기재도 수표요건이므로 그 기재가 없는 수표의 제시는 적법성이 없는 것이므로 그 부지급에 대하여 부정수표단속법의 적용대상이 되지 않는다고 주장하고 있다.
위 多數意見은 국내수표의 경우에 발행지 기재의 요건이 실제 큰 의미가 없이 유통되고 있는 현실을 반영한 것으로 타당하다고 하겠다.
(라) 金額欄이 白地인 手票의 不當補充
백지수표의 금액란이 부당보충된 경우에 백지수표의 발행인의 책임범위와 관련하여 보충권 남용은 당초의 백지수표와 부당보충된 수표사이에 동일성이 상실된다는 이유로 백지수표 발행인의 책임을 부정하는 견해, 백지수표의 발행인은 보충권이 남용된 경우라도 악의 또는 중대한 과실이 없는 취득자에 대하여 수표법상의 책임을 면할 수 없다고 하여 전면적으로 책임이 있다는 견해들이 제기되고 있다.32)
이에 대해 判例는 ‘백지수표의 금액란이 부당보충된 경우 적어도 보충권의 범위내에서 백지수표의 발행인이 그 금액을 보충한 것과 다를 바 없으므로 백지수표의 발행인은 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 수표를 발행한 자에 해당하고, 비록 보충권을 남용하여 부당보충하는 행위가 유가증권위조죄를 구성한다 하여 그 결론을 달리할 수 없으나, 이와 달리 보충권을 넘어서는 금액에 관하여는 발행인이 그와 같은 금액으로 보충한 것과 동일하게 볼 수는 없으므로 백지수표의 발행인에 대하여 보충권을 넘어서는 금액에 대하여까지 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수없다’고 하여33) 일종의 제한적 책임설을 따르고 있는데 보충권의 범위내에서 책임범위를 합리적으로 구분한 것으로 타당하다고 하겠다.34)
(마) 白地補充權의 消滅時效가 完成된 후의 白地部分 補充
判例는 ‘발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리행사가 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다고 보아야 할 것인데, 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 수표금 채권이고, 수표법 제51조에 의하여 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과후 6개월간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점등을 고려하면 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다. 백지보충권의 소멸시효가 완성된 다음 수표상의 백지부분을 보충하였다고 하더라도 이는 적법한 보충이라고 할 수 없으므로 소멸시효기간이 완성된 후 백지수표의 백지부분이 보충되어 지급제시되었다면 그 수표가 예금부족 또는 거래정지처분 등의 사유로 지급거절되었다고 하더라도 이에 대해서는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 물을 수 없다’고 보고 있다.35)
수표법상 수표 발행인에 대한 소구권의 행사의 소멸시효 법리와 소지인이 기간에 제한을 받지 않고 임의로 백지보충권을 남용하여 지급제시기일을 조정해 왔던 폐단을 방지하게 된 것으로 타당하다고 본다.
(3) 過失로 不正手票를 發行하거나 作成한 경우(동법 제2조 제3항)
1966년 1차 개정에서 신설되었음을 앞에서 살펴본 바와 같고 과실의 내용도 앞에서 정상의 주의를 태만히 함으로써 그러한 사실을 인식하지 못한 것으로 고의의 내용과 비교하여 살펴보았다.
과실범 처벌규정이 신설됨으로써 동법 제2조 제1항 및 제2항이 고의범 규정임이 보다 분명해 진 것은 사실이나 여전히 미필적 고의가 폭넓게 인정되고 있는 상황에서 과실범 처벌규정이 안전판 구실을 하여 위 제2항의 경우에 제시기일에 지급이 되지 않았다는 사실만 있으면 특별한 사정이 없는 한 수표 발행인은 기소되어 대부분 처벌을 받음으로써 무과실에 가까운 책임을 지고 있는 것이 문제이다.
(4) 法人․團體나 代理人의 刑事責任(동법 제3조)
동법 제2조의 경우에 발행인이 법인 기타의 단체일 때에는 그 수표에 기재된 대표자 또는 작성자를 처벌하며 그 법인 또는 단체는 제2조의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 발행인이 법인 기타 단체일 경우에 대표자가 처벌됨은 당연한 것이며, 법인 또는 단체에게 양벌 규정을 적용하고 있는데 부정수표를 발행한 것으로 대표자가 처벌받는 경우에는 현실적으로 법인 등이 이미 形骸化되어 있어 벌금형을 처한다는 것은 의미가 없게 된다.
대리인이 수표를 발행한 경우에는 본인을 처벌하는 외에 그 대리인도 처벌한다고 규정하고 있는데 앞에서 행위주체와 관련하여 살펴본 바와 같이 본인의 지시에 따라 기계적인 행위만 한 자는 대리인으로 보기도 어려울 것이고, 그렇지 않은 경우에는 작성자로서, 혹은 발행자와의 공범으로 책임을 물을 수 있을 것으로 본다.
(5) 虛僞申告者의 刑事責任(동법 제4조)
부정수표단속법이 처음 시행되는 과정에서 자금이 없이 수표를 발행한 자가 부정수표 발행인으로서의 책임을 피하기 위하여 사취, 분실 또는 도난당하였다고 허위로 금융기관에 신고하는 예가 많았다고 한다.36) 이런 경우는 제2조 제2항의 예금부족으로 제시기일에 지급되지 아니한 것이 아니므로 사기죄로 처벌하지 않는 한 처벌이 불가능하였다.
그리하여 1966년 1차 개정에서 신설하게 된 규정인데, 징역형은 제2조(5년 이하)보다도 무겁게 되어 있다(10년 이하). 본죄도 고의범이므로 신고자는 신고가 허위라는 점을 인식하고 있어야 할 것이다.37)
(6) 僞造, 變造者의 刑事責任(동법 제5조)
수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
유기징역형과 벌금형의 병과 규정이고, 형법 214조의 유가증권위조․변조죄(10년 이하의 징역)의 특별규정이어서 위 규정이 우선하여 적용된다.38)
3. 特別規定 檢討
(1) 反意思不罰罪(동법 제2조 제4항)
가. 立法 經緯
1993년 기업규제 완화의 일환으로 부정수표단속법 개정 내지 폐지가 논의되었고 그 과정에서 부정수표 발행인에 대해 피해자인 수표소지인의 고소와 관련 없이 제3자인 금융기관에서 일괄적으로 고발하는 방식으로 정해 놓은 점과 관련하여 거래당사자들의 의사가 고려되지 않고 있다는 비판이 제기되었다.39)
그리하여 동법 제2조 제4항을 신설하여 제2항 및 제3항의 죄는 수표가 회수되거나 회수되지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 공소를 제기할 수 없도록 하였다.
나. 具體的 內容
반의사불벌죄의 위 규정은 제2조 제1항과 같이 발행자체로서 부정수표가 되고 제2항과 제3항에 비하여 가벌성이 훨씬 높기 때문에 위법수표를 발행한 경우에는 적용되지 않는다.
수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하였다는 것은 발행인 등과 수표소지인 사이에 피해변제 등의 이유로 합의가 되었음을 의미하고, 회수되지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반할 수 없다는 것은 수표소지인이 피해금액을 받지 못하여 합의가 되지 않아서 당장 지급거절된 수표의 회수는 거절하지만 발행인이 처벌받지 않아야 오히려 피해변제가 가능하다는 판단에 따라 발행인의 처벌 자체는 원하지 않는다는 의사표시가 있으면 공소를 제기할 수가 없다는 의미이다.
수표회수나 수표소지인이 처벌을 원하지 아니하는 의사표시는 제1심 판결선고 이전까지 하여야 되며40), 수표의 액면 금액 상당의 돈을 수표소지인 앞으로 변제공탁하여 수표소지인이 이를 수령하였다는 것은 이에 해당한다고 볼 수 없다.41)
(2) 刑事訴訟法의 特例(동법 제6조)
부정수표단속법에 의하여 벌금을 선고하는 경우에 형사소송법 제334조 제1항42)에 의한 假納判決을 하여야 하며 구속된 피고인에 대하여는 형사소송법 제331조의 규정43)에 불구하고 벌금을 가납할 때까지 피고인을 拘束한다고 규정하고 있다.
동법 위반자의 경우에 특히 판결의 확정 후에는 집행하기 어려울 것이라는 판단에 따라 형사소송법의 임의적 가납판결 규정을 필요적 규정으로 두고 있으며 벌금을 가납할 때까지 구속영장의 효력을 유지하여 계속 구금되게 함으로써 가납을 강제하고 있는데, 사실상 자금이 부족하여 구속까지 되었고 구금 중에 상당한 정도의 수표회수 등을 위하여 노력한 결과 벌금형을 선고받는 자에게 선고된 벌금이 가납될 때까지 구금한다는 것은 너무나 가혹한 면이 없지 않고 또한 이러한 문제점으로 인하여 구속 피고인에 대하여 벌금형 대신 집행유예가 선고되는 경우가 많아 문제가 되고 있다. 위 규정은 벌금 집행기관의 편의에 의한 것에 불과하므로 폐지함이 타당하다고 하겠다.
(3) 金融機關의 告發義務(동법 제7조)
부정수표를 신속히 발견 처벌함으로써 선의의 수표소지인을 보호하고 수표의 공신력을 높이기 위하여44) 금융기관에 종사하는 자가 동법에 위반되는 수표를 발견한 때에는 수사기관에 고발하도록 하였고, 이를 위반한 때에는 100만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.
1993년 2차 개정 전에는 부정수표를 발견한 때로부터 48시간내로 고발하도록 하였기에 특히 제2조 제2항 부도수표의 경우에는 고발유예기간이 너무 짧아 계속 문제가 제기되었다.45) 그리하여 2차 개정에서 위 제2항의 부도수표를 발견한 경우에는 30일 이내에 수사기관에 고발하여야 한다고 하여 금융기관이 수표발행인의 자구노력 등을 감안하여 고발시기를 결정할 수가 있게 되었는데 위 반의사불벌죄의 규정과 함께 합리적인 개정이었다고 판단된다.
4. 詐欺罪와의 關係
변제의 의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력이 없음에도 불구 하고 변제할 것처럼 위장하여 금전을 차용하거나 물건을 구입한 경우에는 편취의 고의가 인정되어46) 사기죄가 성립한다. 위와 같이 금전을 차용하거나 물건을 구입하면서 편취의 수단으로 수표를 발행하여 그 수표가 부도난 경우에는 부정수표단속법위반도 된다고 보아야 하므로 양죄의 경합여부가 문제된다.
判例는 ‘피고인이 금원을 편취함에 있어 피해자에게 당좌수표를 발행 교부하였고 그 당좌수표가 부도되어 부정수표단속법위반으로 처벌된 바 있다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 소장이 없다’고 하여47) 兩罪가 實體的 競合關係에 있다고 보고 있다. 양죄는 입법취지나 보호법익이 다를 뿐만 아니라 행위 내용도 다르므로 실체적 경합관계로 봄이 타당하다.48)
5. 結 論
부정수표단속법에 대하여 민사거래에 대한 형사처벌이라는 현행 법체계상 예외적이고도 한시적인 성격을 가지고 있고, 동법이 제정된 당시와 현재는 경제규모가 엄청나게 확대되면서 수표거래가 보편화되고 그에 따라 수표의 공신력도 크게 향상되어 동법이 없어도 수표거래의 안정성이 보장될 수 있고, 부도가 난 경우에 금융제재로 충분하며 형사제재까지 할 필요가 없고, 외국에서는 그 예를 찾아볼 수 없고, 동법이 과실범까지 처벌하는 것은 너무 가혹하고 기업활동을 위축시킬 우려가 있다는 등의 이유로 폐지가 주장되고 있기도 한다.49)
필자의 생각으로는 判例(大判 2000.9.5.2000도2190)에서 ‘수표발행 당시에 그와 같은 결과(즉, 지급제시) 발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시 되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있으면 그 책임을 지지 않는다’고 하지만 사실상 ‘정당한 이유’를 찾기 어렵기 때문에 적법한 제시가 있었고 제시기일에 지급이 되지 않았다면 거의 예외없이 동법 제2조 제2항의 고의가 인정되고 있는 현실이고 이에 따라 수표로서는 기형이라고 할 수 있는 선일자수표가 수표 발행의 대부분을 차지하며 어음의 기능까지 맡고 있다는 것이 문제이다. 실무상 금전차용이나 할인, 물품구입 등을 위해 어음을 이용한 경우에는 사기죄로, 수표를 이용한 경우에는 부정수표단속법위반으로 의율되고 사기죄는 입증의 어려움으로 인해 기소되지 않는 경우라도 부정수표단속법위반은 거의 예외없이 기소되어 유죄가 선고되고 있다.
그렇지만 수표의 공신력을 유지하고 부동산 등 담보가 부족한 중소기업에 대한 사실상의 신용대출이 수표를 통해 쉽게 이루어지고 있는 현실을 무시할 수도 없기에 부정수표단속법을 당장 폐지하기보다는 고의의 인정을 보다 엄격하게 해석하는 한편 과실범 규정을 적극 활용할 필요가 있다. 그와 함께 일정한 금액 이상의 부도시에 거의 예외없이 수표 발행인을 구속하는 관행도 지양해야 할 것이다. 구속의 심리적 두려움 때문에 수표 발행인은 사태의 수습보다는 몸부터 피하기 때문에 해결이 더욱 어렵고 이런 상황에서 다른 기업에까지 연쇄도산이 이루어지기도 하는 것이다.
또한 수표 발행인이 은행과 당좌거래계약이나 가계종합예금계약을 체결하는 과정에서 수표 발행인의 자격을 좀 더 엄격하고 실질적으로 보완함으로써 부정수표단속법으로 처벌하기 이전에 수표 발행인의 공신력을 높이는 작업도 병행되어야 할 것으로 본다.
* 參考 文獻 *
박상기, 「형법각론」, 박영사, 2002
손주찬, 「상법(하)」, 박영사, 2001
이재상, 「형법각론」, 박영사, 2000
정찬형, 「상법강의(하)」, 박영사, 2002
최기원, 「상법학신론(하)」, 박영사, 2001
길기봉, ‘백지수표가 부당보충된 경우 발행인의 부정수표단속법상의 형사책임’, 대법원판례해설 24호(96.5.)
서헌제, ‘부정수표단속법 개정에 관하여(상)’, 법률신문 제2233호(93.7.15.자)
서헌제, ‘부정수표단속법 개정에 관하여(하)’, 법률신문 제2234호(93.7.19.자)
심상명, ‘부정수표단속법 제2조’, 검찰 32호(70.12.)
이건방, ‘수표관계의 범죄’, 검찰 42호(71.10)
정동윤, ‘부정수표단속법상의 문제점’, 대한변협회지 58호(80.7.)
최광율, ‘부정수표단속법의 개정과 그 해석상의 문제점’, 법정
(66.4.)
1) 최기원, 「상법학신론(하)」, 박영사, 2001, 524면
2) 서헌제, ‘부정수표단속법 개정에 관하여(상)’, 법률신문 제2233호(93.7.15.자) 15면에 의하면 부정수표단속법의 제정 이유와 관련하여 5․16 군사쿠데타 후 국가재건최고회의에서 수표거래의 무질서와 부정의 만연을 우려하여 부정수표를 근절하기 위한 비상입법으로 제정된 것으로서 사법적인 채무이행의 강제를 형사적인 수단으로 보장하고 있다는데 특성이 있으며 세계에서 그 유례를 찾아보기 힘든 입법이라고 설명하고 있다.
3) 손주찬, 「상법(하)」, 박영사, 2001, 440-1면 ; 길기봉, ‘백지수표가 부당보충된 경우 발행인의 부정수표단속법상의 형사책임’, 대법원판례해설 24호(96.5.), 607면. 위 논문에 의하면 제2조 제1항을 不正手票發行罪, 제2항을 不渡手票發行罪로 구분하고 있다.
4) 최기원, 전게서, 526-7면 ; 정동윤, ‘부정수표단속법상의 문제점’, 대한변협회지 58호(80.7.), 32면
5) 최기원, 전게서, 526-7면
6) 大判 1975.12.9. 74도2650에 의하면 ‘제2조에서 말하는 부정수표를 작성한 자라고 함은 수표상의 요건을 대리기입한 자를 지칭하는 것이 아니고, 발행인과 공모하거나, 그의 위임 아래 부정수표를 만드는 자를 말한다고 해석하여야 될 것이다’라고 보고 있다.
따라서 작성자를 발행자와 공동정범으로 처벌할 수 있어 별도로 발행한 자와 작성한 자를 구별할 실익이 없어 보이며 현실적으로도 작성한 자를 발행한 자와 구별하여 처벌하는 예가 없으므로 이하에서는 작성자를 발행자에 포함하여 검토하기로 하겠다.
7) 심상명, ‘부정수표법 제2조’, 검찰 32호(70.12.), 119면
8) 심상명, 전게논문, 122면
9) 同旨: 심상명, 전게논문, 122-3면 ; 大判 1967.12.29. 67도1429에 의하면 ‘본건 수표는 공소외 甲이 수표발행일란의 월(月)란과 일(日)란을 공백으로 둔 채 다른 필요적 요건을 기재하여 발행하고 이것이 피해자에게 교부되어 있는 것을 피해자의 요구에 따라 피고인이 월란과 일자란에 피해자의 지시에 따라 숫자를 기입하는데 불과하였다. 그렇다면 위 공소외인이 본건 수표를 발행함에 있어서 그 발행의 월, 일을 피해자에게 보충시킬 의사였다고 볼 것이요, 이러한 보충권을 가진 피해자의 요구에 따라 피고인은 단순히 기계적으로 월란과 일자란을 기인한데 불과하다 할 것이다. 따라서 피고인을 가리켜 부정수표단속법 제2조 제2항에서 말하는 수표를 작성한 자라고 말할 수는 없다할 것이다’라고 보고 있다.
위 판례에서 피고인에게 지시를 한 피해자도 피고인과 마찬가지로 동법 제2조의 작성자로 볼 여지는 없을 것이다.
10) 정동윤, 전게논문, 32면
11) 大判 1965.6.29. 65도1
12) 최광율, ‘부정수표단속법의 개정과 그 해석상의 문제점’, 법정(1966.4.), 19면 ; 정동윤, 전게논문, 33면
13) 大判 1969.4.29. 69도291
14) 大判 1993.9.28. 93도1835
15) 수표법 제29조 제1항에 의하면 ‘국내에서 발행하고 지급할 수표는 10일 내에 제시를 하여야 한다’고 한다. 따라서 수표소지인은 발행일로부터 10일 후에 지급제시를 하면 적법한 제시가 있었다고 할 수 없어 은행으로부터 지급거절이 되어도 수표 발행인은 부정수표단속법상의 책임이 없게 된다.
16) 大判 1970.9.17. 70도1412, 大判 1965.9.21. 65도627. 한편, 大判 2000.9.5. 2000도2190 에 의하면 앞의 判例 입장을 유지하면서도 ‘기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사정이 있다는 사정만으로는 그 책임을 면할 수 없으나, 발행 당시에 그와 같은 결과 발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있으면 그 책임을 지지 않는다’고 하면서 피고인 개인의 채무를 담보하기 위하여 백지수표를 발행한 후에 그 채무를 모두 변제하였으나 수표를 반환받지 못한 상태에서 수표소지인은 피고인이 새로이 연대보증한 회사의 채무를 변제받기 위하여 수표를 지급제시한 사건에서 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 동법 제2조 제2항의 책임을 물을 수 없다고 판시하고 있다(판례공보 2000.11.1. 117호, 2150-1면). 同旨: 대판 1992.9.22. 92도1207
17) 同旨: 정동윤, 전게논문, 34면
18) 심상명, 전게논문, 128면
19) 大判 1996.5.10. 96도800, 大判 1979.9.25. 78도2623, 大判 1965.12.28. 64도534. 同旨: 정동윤, 전게논문, 35면
20) 최광율, 전게논문, 19면 ; 정동윤, 전게논문, 35면
21) 손주찬, 전게서, 380면 ; 정찬형, 「상법강의(하)」, 박영사, 2002, 445면 ; 최기원, 전게서, 476면
22) 서헌제, ‘부정수표단속법 개정에 관하여(하)’, 법률신문 제2234호(93.7.19.자) 14면
23) 정찬형, 전게서, 445면
24) 정찬형, 전게서, 445면 : 최기원, 전게서, 498면
25) 大判 1967.5.2. 67도117. 同旨: 大判 1974.2.12. 73도3445
26) 최기원, 전게서, 527면
27) 同旨: 정동윤, 전게논문, 35면
28) 이건방, ‘수표관계의 범죄’, 검찰 42호(71.10), 99면 ; 정동윤, 전게논문, 35면
29) 손주찬, 전게서, 394면
30) 大判 1999.1.26. 98도3013, 大判 1983.5.10. 83도340(全員合議體), 大判 1982.9.14. 82도1531 등
31) 大判 1983.5.10. 83도340 (全員合議體)
32) 길기봉, 전게논문, 609-611면
33) 大判 2000.12.22. 2000도4627, 大判 1998.4.14. 98도263, 大判 1998.3.10. 98도180, 大判 1995.9.29. 94도2464
34) 同旨: 길기봉, 전게논문, 612면
35) 大判 2002.1.11. 2001도206. 위 判例의 사안은 피고인이 95.10.20.경 최향복에게 액면 4,000만원으로 된 당좌수표를 발행 교부하여 월3%의 선이자 120만원을 공제한 3,880만원을 할인받으면서 수표금을 1개월 후까지 갚지 않으면 발행일을 보충하여 제급제시하라고 하였는데, 피고인이 수표금을 갚지 아니하였는데도 최향복은 바로 발행일을 보충하지 않고 있다가 그로부터 7개월 뒤인 96.6.20.경 발행일란에 ‘1996.6.20.’이라고 보충기재하고도 지급제시는 하지 않고 그대로 소지하다가 다시 1년 6개월이 지난 97.12.26. 수표상의 발행일란에 기존의 ‘1996.6.20.’의 ‘6’자를 ‘8’자로 가필하는 방법으로 ‘1998.6.20.’로 정정하여 그날 지급제시하였으나 무거래로 지급거절되었던 경우이다.
36) 정동윤, 전게논문, 32면
37) 최기원, 전게서, 532면
38) 박상기,「형법각론」, 박영사, 2002, 503면 ; 이재상,「형법각론」, 박영사, 2000, 521면
39) 서헌제, 전게논문, 14면
40) 大判 1994.10.11. 94도1832
41) 大判 1994.10.21. 94도789
42) 위 조항은 법원이 벌금 등을 선고하는 경우에 판결의 확정 후에는 집행할 수 없거나 집행하기 곤란할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 피고인에게 벌금 등에 상당한 금액의 가납을 명할 수 있다고 하고, 이때 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하고, 즉시 집행할 수가 있다고 규정하고 있다.
43) 위 조항은 무죄나 벌금 등의 판결을 선고하는 때에는 구속영장은 효력을 잃는다고 규정하고 있다.
44) 최기원, 전게서, 533면
45) 서헌제, 전게논문, 14면에 의하면 ‘48시간의 여유를 주는 것은 속칭 1차 부도 후 다시 24시간의 여유를 주어 2차 부도가 날 때까지 고발을 하지 않아도 좋다는 의미가 있지만 이는 대기업 부도시의 정책적 고려에서 부도시기를 조절하는 의미밖에 없고 사실상 대표 한 사람에게 의존하는 중소기업의 경우에는 사태수습을 할 수 없어 연쇄부도를 유발하는 등의 폐해가 크다’고 주장하고 있다.
46) 박상기, 전게서, 328면
47) 大判 1983.11.22. 83도2495
48) 정동윤, 전게논문, 35면
49) 서헌제, 전게논문, 14면 ; 정동윤, 전게논문, 36면