명예훼손에 있어서의 공연성 - 이른바 전파가능성 이론에 대하여

[강동필변호사]

최근 대법원 판례 중 재미있는 사건을 소개합니다.

대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결

[사실관계] 피고인이 평소 피해자와 사이가 안 좋았고 사건 당일에도 말싸움을 하던 중이었다. 당시 현장에는 피고인과 피해자 외에도 피고인의 남편과 피해자의 친척이 있었다. 피고인은 피해자에게 "저것이 징역 살다 온 전과자다"라고 말하여 피해자를 비방하였다. 

[명예훼손에서의 전파가능성 이론] 

1. 명예훼손은 "공연히 (허위) 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우" 성립하는 범죄이므로, "공연성"이 전제가 되어야 한다. 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이다. 

2. 사건의 경우, 현장에는 피고인과 남편, 피해자와 친척 등 4명이 있었는데, 피고인과 피해자는 당사자이므로 이를 제외하면 전과자라는 말을 들은 사람은 피고인의 남편과 피해자의 친척 등 2명 뿐이다. 

이와 같이 소수만이 있는 자리에서 명예훼손이 이루어진 경우에도 "공연성" 즉 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 볼 수 있는가?

3. 대법원 판례(대법관 다수의견)는 이른바 전파가능성 이론을 채택하여, 비록 소수만 있는 자리에서 명예훼손이 이루어진 경우라고 이를 들은 사람이 타인에게 전파할 가능성이 있다면 공연성 요건을 충족한다. 다만 특정인에게 사적인 정보를 제공한 경우에는 공연하다고 단정할 수는 없지만, 이 경우에도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 "개연성"이 있으면 공연성이 있다.   

사건의 경우 피해자의 친척은 피해자가 전과자라는 사실을 처음 들었다고 하며, 피해자와 가까운 친척도 아닌 만큼 타인에게 전파할 가능성이 있다. (피고인 유죄 - 상고기각)  

4. 이러한 전파가능성 이론을 반대하는 견해가 있다(대법관 소수의견). 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태를 가리키는 것이고, 특정 개인이나 소수에게 말하여 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다고 하더라도 공연성 요건을 충족한다고 볼 수 없다. 

 즉, 사건 현장에 피고인의 남편과 피해자의 친척 등 2명만 있을 경우 공연성 요건은 충족되지 않는다. 더욱이 이들은 모두 피고인과 피해자와 관련 있는 사람들이므로, 타인에게 전파할 가능성이 희박하다고 보아야 한다. 

# 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 아직도 대법원이 이른바 전파가능성 이론을 채택하고 있으므로 단 두 사람만 있는 자리에서 피해자를 비방한 경우에도 성립될 수 있습니다. 

# 그러나 허위사실이 아닌 사실을 적시한 명예훼손죄는 불처벌 국가도 많은 만큼 구성요건인 "공연성"과 "사실적시"를 적용함에는 제한적으로 적용함이 타당하다고 생각합니다. 즉, 구체적인 사실이 들어가 있지 않은 단순 비방과 가치평가적인 표현은 "사실적시"가 없는 것으로 보아야 하고, 전파가능성 이론은 폐지되어야 마땅하다고 생각합니다.   

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강동필 변호사 

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