행정사 시험 1차 행정법 최종정리1(전체파일 첨부)

[카페지기]

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(사인의 공법행위에 대한 민법의 적용여부)

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□문제점

1. 사인의 공법행위에 적용되는

일반법이 존재하지 않는다

개별규범에 흠이 있는 경우

민법을 유추적용할 수 있는가

□적용여부

0의사능력, 행위능력

1. 의사무능력자의 행위는

원칙적으로 무효이다

2. 행위능력에 대해서는

개별법(행정법)에 특별한 규정을 두는 경우가 많다

0대리

1. 사인의 재산행위와 달리

사인의 공법행위에는

대리가허용되지않는 경우가 존재한다.

다만, 타인이 대리할 수 있는 경우는

대리가 인정된다.

0효력발생시기

1. 민법과 마찬가지로

도달주의를 원칙으로하고

예외적으로

발신주의를 취한다

0비진의 의사표시

1. 다수설과 판례는

사인의 공법행위에 민법상 비진의 의사표시에 관한

규정이 적용되지 않고

획일적으로

유효로 보고 있다.

0부관

1. 사인의 공법행위는

행정법관계의 명확성과

신속한 확정을 위해 부관을 붙일 수

없음이 원칙이다.

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□사인의 공법행위중 신고

0의의

1. 사인이 행정청에게 통지의무를

이행함으로써

공법적효과가 발생하는

행위를 뜻한다

0종류

1. 본래의미의 신고

(1)적법한 신고가 있다면

신고자체로서 신고의 효과가 발생하므로

행정청의 별도의 수리를 요하지 않는다

(신고는 통지로서 신고자체로서 효력발생한다)

2. 수리를 요하는 신고

(1)사인의 신고에 대하여

행정청이 별도의수리를 해야

효과가 발생하는 것으로

신고의 수리거부는

원칙적으로 항고소송의 대상이 된다.

0수리를 요하는 신고

(항고소송의 수리거부를 다툴 수 있다)

1. 각종 수리승계신고

2. 건축주 명의변경신고

3. 학교환경위생정화구역 내에서 당구장업신고

4. 개발제한구역내 건축신고

5. 전입신고

6. 인허가 의제를 수반하는 건축신고,

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(법규명령)

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□의의

1. 국민의 권리,의무에 관한

사항을 규율하고 있어서

국민과 행정청을 구속하고

재판규범이 되는

성문의 행정입법을 뜻한다

□유형

0수권의 범위, 근거에 의한 분류

1. 법률대위명령

(1)대통령의 긴급명령, 긴금재정경제명령

2. 법률종속명령

(1)위임명령, 집행명령

0법형식에 의한 분류

1. 대통령령, 총리령, 부령, 중앙선거관리위원회규칙,

감사원규칙

	위임명령	집행명령
수권여부	상위법의 위임	집행에 대한 절차일 뿐(상위법 수권을 요하지 않음)
성질	상위법 내용을 보충한다	상위법의시행에 관한 절차규정
상위법 폐지,개정	폐지, 개정 (위임에 의한 것이므로 폐지, 개정된다)	폐지 단, 상위법이 개정된 경우 절차는 존속이 가능하다.

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(법규명령의 한계)

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□위임명령의 한계

0포괄위임금지

1. 개별적, 구체적 위임을 통해

예측가능성을 보장해야한다

2. 포괄위임엽는 위임조항 하나만으로

판단하지 않고

종합적으로 고려하여 판단한다

0국회전속적 사항

1. 헌법상 법률로 정하도록 되어 있는

사항인 본질적 사항은

위임이 허용되지 않고

그 외에는

개별적 구체적 위임이 가능하다

0재위임

1. 법령에 의해

위임받은 사항을

전면적 재위임하는 것은

허용되지 않지만

일반적 기준을 정한 다음

그 세부적 사항을

다시 위임하는 것은 가능하다.

□집행명령의 한계

1. 상위법 수권없이 규정할 수 있으나

국민의 권리의무와관련된 사항은

규정할 수 없고

단지 절차적 부분만 규정할 수 있다.

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(법규명령에 대한 통제)

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□국회에 의한 통제

0직접적 통제

1. 법규명령의 성립, 발효에 대해

동의 또는 승인권을 유보하거나

일단 유효하게 성립된

법규명령의 효력을 소멸시키는

권한을 유보하는 방법에 의한 통제

0간접적 통제

1. 국정감사권 발동이나

탄핵소추결의 등을 통해서

간접적으로 견제하는 방식

0국회송부제도

1. 국회법상 행정입법을 제정,개정,폐지한

경우 10일 이내 국회에 제출토록하고 있다

직접적통제인지 간접적 통제인지는

견해가 대립된다.

□행정적 통제

0감독권

1. 상급행정청의 지휘 감독권

0특정한 심사기관

1. 법제처에 의한 법령안 심사

2. 국민권익위원회 개선권고

3. 중앙행정심판위원회의 시정조치요구

0절차상 통제

1. 행정절차법상 입법예고제

2. 대통령령에 대한 국무회의심의

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□사법적 통제(출제빈출)

0구체적 규범통제

1. 법규명령이

헌법이나 법률에 위반여부가

재판의 전제가 된 경우

대법원이 심사하는 방식으로

현행 헌법은 구체적 규범통제만을

인정하고 있다

0항고소송

1. 원칙적으로 행정입법은

그 자체로 국민의 권리의무에

직접적 효과를 가져오는 처분이 아니므로

부정된다

다만, 처분법규의 경우는 인정된다.

0입법부작위위법확인소송

1. 항고소송의 부작위위법확인소송은

처분을 행할 의무를 부작위하는 경우

제기하는 것으로서

입법부작위위법확인 소송은 허용되지 않는다.

(대법원견해)

0헌법재판소에 의한 통제

1. 법규명령의 제정도

공권력의 행사이므로

헌법소원의대상이 되고

입법부작위에 대해서도

공권력 불행사로서

헌법소원의대상이 된다는 것이

헌법재판소의입장이다.

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(행정규칙)

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□의의

1. 행정조직 내부에서

상급기관이

하급기관의 행위를

규율하기 위해발하는 규범

(국민의권리의무와 무관)

□분류(사무관리규정)

0훈령

1. 상급기관이

하급기관에 대해서

상당히 장기간에 걸쳐서

그 권한을 일반적으로

지휘감독하기 위하여 발하는

행정규칙

0예규

1. 반복적 행정사무의

기준을 제시하는 문서

0지시

1. 상급기관이 개별적으로 구체적으로 발하는 명령

0일일명령

□고시의 법적 성질

1. 일반적, 추상적 성격을 가질 때에는

법규명령 또는 행정규칙에 해당하지만

다른 집행행위의 매개 없이

그 자체로 직접 국민의 구체적 권리의무나

법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는

행정처분에 해당한다.

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(행정행위의 의의)

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□ 개념정립의 실익

0성립배경

1. 공사법 이원체계의 대륙법계에서

행정작용중 특수한 공법적 규율을 받는

행위을

행정재판의 대상으로 삼으면서 성립함

2. 현재는

항고소송의 대상이 어떤 행위인가가 문제된다

0행정행위의 특색

1. 항고소송의 대상으로

제소기간의 제한이나

피고적격의 특례(피고는 행정청이 된다)가 적용되고

공정력, 확정력, 자력집행력등의

특수한 효력이 인정된다.

□행정행위의 개념요소

1. 행정청의 행위

2. 구체적 사실에 대한 법 집행행위

3. 권력적 행위

4. 국민에 대한 직접적 법적 효과를

발생시키는

5. 공법행위이다.

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(행정행위 종류)

	종류
법률효과	1.침익적 행정행위 2. 수익적 행정행위 3. 복효적 행정행위
법률기속성	1.기속행위 2. 재량행위
행위대상	1. 대인적 행정행위 2. 대물적 행정행위 3. 혼합적 행정행위(대인+대물)
상대방의 협력의무	1. 쌍방적 행정행위(신청요구) 2. 일방적 행정행위(직권)
행위형식	1. 요식행위 2. 불요식행위
상태변경	1. 적극적 행정행위 2. 소극적 행정행위
의사표시의 내용	1. 법률행위적 행정행위(의사표시 필요) 2., 준법률행위적 행정행위(의사표시 불요)
의사결정 단계	1.부분허가 2.예비결정 3. 가행정행위

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(복효적 행정행위)

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□의의

0이중효적 행정행위

1. 하나의 행정행위가

행정행위의 상대방에게

수익적 효과와

침익적 효과가 함께 발생하는 경우

0제3자효 행정행위

1. 행정행위 수익적 효과가 발생하거나

다른 제3자에게 침익적 효과가 발생

(그반대도 됨)

□제3자효 행정행위

0실체법상 특색

1. 제3자에게 법률상 이익인정

2. 행정개입청구권 발생가능

3. 행정행위의 취소나 철회시

제3자의 이익을 비교형량하여 제한될 수 있다

0절차법상 특색

1. 제3자에게 의견진술이나

청문에 참여할 기회를 보장해야한다

(현행 행정절차법상 참여범위가 협소하게

인정하고 있다)

0쟁송법상 특색

1. 행정심판이나 행정소송의 원고적격이 인정되고

소송참가가 가능하며

쟁송제기간의 특칙이 인정된다

2. 확정된 판결에 대해 재심도 인정되고 있다.

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(재량행위)

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□의의

1. 행정청에게 행정행위의

발동여부나

내용의 선택에 관한 선택가능성을 부여하고 있어

행정청에게 복수의 행위간에

선택의 자유가 인정되는 경우의

행정행위를 뜻한다

□행정소송의 대상여부

1. 재량행위도 과거 안된다고 보았으나

현재는 된다고 본다

□부관의 가능성

1. 재량행위에 부관이 가능하다

단, 현재는 일률적으로 볼 수 없고

때론 부관을 붙일 수 없는

재량행위도 있다고 본다(귀하허가등)

2. 기속행위의 경우에는

과거 부정했으나,

현재는 가능성도 있다고 봄

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(재량행위와 기속행위 구별기준)

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□요건재량설

1. 법규의 요건규정에 불확정개념이나

공백규정,

종국목적만 규정된 경우에는

재량행위로 보는 견해

□효과재량설

1. 법규의 요건규정의 행정청의 판단은

원칙적으로 기속이며

효과규정의 행위의 성질에 따라

침익적 행정이면 기속행위이고

수익적 행정이면 재량행위로 보는 견해

□다수설,판례(개별적고려, 종합적 고려설)

1. 행정행위의 근거법규의 형식과 문언

목적과 특성

성질과 유형등을

모두 고려하여

사안에 따라서 개별적 판단해야한다는 입장

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(불확정 개념과 판단여지)

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□의의

1. 행정법규의 요건규정의

불확정개념에 대한

행정청의 판단에 대해

사법심사가 가능한가와 관련해서

판단여지론이 제기되고 있다.

□재량행위와 차이점

0적용영역

1. 재량행위는 입법자에 의해 주어지나

판단여지는 법원의 사법심사 영역과 관련된다

0행정청의 선택여지

1. 재량행위는 행정청의 선택의 여지가 있지만,

불확정개념의 해석은

선택의 여지가 없고

원칙적으로 사법심사가 가능하나

예외적으로

행정청의 판단을 존중하여

사법심사를 제한하는

판단여지가 인정될 뿐이다.

□인정영역(사법심사가 제한된다)

0 비대체적 결정

1.한번결정하면 대체가 불가능한 것

(사람의 능력평가등 시험)

0구속적가치평가

1. 전문적 가치판단

(예술적, 문학적 가치의 판단)

0미래예측결정

1. 미래를 예측하여 결정하는 것

0형성적 결정

1. 계획

□대법원

1. 재량행위와 판단여지를

구별하지 않고

모두 재량행위로 보는 입장이다.

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(재량권의 한계)

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□일탈

1. 법규의 외적 한계를 벗어나는 행위

□남용

1. 일반원칙 위반등 내적 한게를 벗어나는 행위

□불행사

1 구체적 타당성에 맞는

이익형량을 전혀 하지 않거나

참작할 사정을 누락한 경우

□한계판단의 주요기준

1. 사실오인, 일반원칙위반,

목적이나 동기의 부정

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(행정행위의 내용적 분류)

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□법률행위적 행정행위

0의의

1. 행정행위의 내용이

행정청의 의사표시에 의해

결정되는 행정행위

0명령적 행정행위

1. 개인의 의무관련적 행정행위

하명, 면제, 허가

2. 명령적 행정행위는

개인행위의 적법 요건으로 이를

위반하면 위법하게되나

효력은 유효하다

0형성적 행정행위

1. 개인의 권리와 관련된 행정행위로

특허, 인가, 대리가 있다

2.이를 위반하면 개인행위 효력은

무효가된다.

□준법률행위적 행정행위

1. 행정청의 의사표시가 아닌

일정한 작용에 대해 법률에 의해서

효과가 결정되는 행정행위를 뜻한다

2. 확인, 공증, 통지, 수리가 있다.

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(강학상 허가와 예외적 허가)

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0금지의 정도

1. 절대적 금지

(1)금지해제가 불가능하므로

허가대상이 아니다

2. 억제적 금지

(1)에외적 승인 재량행위이다

3.에방적 금지

(1)강학상 허가로서

기속행위가 된다.

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(허가의 갱신)

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0의의

1.종전허가의 효력을 지속시키는 것으로

갱신허가와

갱신전 허가는 동일성이 인정된다

0요건

1. 기한전 갱신 신청이 반드시 있어야함

기한경과후의 신청은 새로운 허가 신청이다

0종기와 갱신기간 구별

1. 종기는 허가자체의 효력존속기간으로

기한도래로 자동적으로 종전허가의 효력은 소멸한다

2. 갱신허가는 갱신기간내에 신청이 있으면

기한도래로 자동소멸되지 않는다.

0불명확한 경우

1. 장기성이 예정된 사업의 허가에

부당하게 단기의 기한이 부가된 경우

갱신기간으로 보고

일률적으로 허가의 효력을 소멸시키지 않는 것이 타당

(판례입장)

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(강학상 인가)

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□의의

1. 인가는 기본행위의 효력을

보충적 완성하는 행위로

인가대상 되는

기본행위가 법률행위가 되어야한다

□기본행위와 인가의 관계

0기본행위하자+인가의 적법

1.기본행위가 불성립, 무효인 경우

인가가 있어도 무효이다

2. 기본행위가 취소사유인 경우

인가후에도 기본행위를

취소할 수 있다

0기본행위 적법+ 인가 하자있음

1. 인가가 무효인 경우

기본행위가 적법해도 무인가로 무효이다

2. 인가가 취소사유인 경우

취소전에는 유효하고

취소후면 무효가된다.

0쟁송제기

1. 기본행위의 하자를 이유로

적법한 인가를 다툴 수 없고

인가에 하자가 있어야

인가를 다툴 수 있다.

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(준법률행위적 행정행위)

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☐확인

0의의

1. 의문이나 다툼이 있는 사안을

행정청이 공적으로

판단 및 확정하는 행정행위

0실정법 예

1. 당선인 결정

2. 행정심판 재결

3. 발명특허(특허권자임을 확인함)

0일반적 효력

1. 법률관계 존부 정부에 대해 공적으로 확정하는 효력

2. 불가변력 발생

☐공증

0의의

1. 특정한 사실 또는 법률관계의 존재를

공적으로 증명하는 행정행위

0확인과 구별

1. 확인은 의문 또는 분쟁을

전제로 정,부를 판단하는 작용

2. 공증은 의문이나

다툼이 없는 사실을

공적으로

증명으로 인식표시라는 점에서 구별

0실정법 예

1. 각종 공적 장부 기재행위

2. 증서발부

3. 검인, 압날

☐통지

1. 특정한 사항을 알리는 작용

☐수리

1. 사인의 행위를 유효하다고 수령하는 행위

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(행정행위 부관)

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☐의의

1. 행정행위 효과를 제한하거나

보충하거나

새로운 의무를 부과하기 위해서

행정청에 의해서

주된 행정행위에 부가된

종된 규율

(법률의규정에 부관은

법정부관이므로 행정행위 부관이 아니다)

☐종류

0조건

1. 정지조건(발생)

2. 해제조건(소멸)

0기한

1. 시기(발생)

2. 종기(소멸)

0철회권유보

1. 유보된 철회사유 발생시

별도로 철회해야 행정행위 효력 소멸

0법률효과 일부배제

1. 법률이 예정하는 효과 일부를

행정청이 배제,

별도의 법적 근거 필요

0사후부관 유보

1. 사후적 부관을 부가할

가능성을 미리 유보

0부담

1. 행정행위 효력과

독립적인 새로운 의무를 부관하는 부관

(도로 점용허가를 하면서

점용료를 부과하는 것)

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(부관의 하자와 행정쟁송)

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☐행정행위에 대한 영향

1. 부관이 행정행위의 본질적 요소인 경우

전체 행정행위가 위법

2. 본질적 요소가 아닌 경우에는

부관만 위법하게 된다.

☐부관이 위법할 경우 행정쟁송에 대한 판례

0독립쟁송가능성

1. 부관 중 부담은

독립쟁송 가능하다

2. 부담이외 부관은

독립쟁송이 불가하고

부관부 행정행위 전체를 대상으로 삼아야한다

0일부취소소송

1. 부담은 일부취소소송 형식으로

소제기 가능하나,(부담은 독립적이므로 가능)

2. 그 외 부담이외이 부관은

분리가 불가하므로

전부취소를 구하거나

행정청에게 부관 변경신청을 한 다음에

그 거부처분에 대해서 취소소송을 제기해야한다

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(행정행위 특질)

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☐공정력

0의의

1. 행정행위 하자가 있어도

무효가 아닌 취소사유인 경우라면

취소권자가 취소하기 전에는

행정행위의 상대방이나 이해관계인

취소권없는 타 국가기관에 대해

일응 유효로 통용되는 힘

0한계

1. 행정행위에 인정되므로

행정행위 이외 작용에는 부정됨

2. 무효인 행정행위이면 공정력이 발생하지 않는다

3. 소송법상 입증책임은

공정력과 무관하다

0선결문제

1. 민사법원이나 형사법원에서

자기 사건을 해결하기 전에

행정행위의 효력유무나

위법성여부가 선결적으로 문제되는 경우

선결문제라한다

0효력유무 선결문제

1. 행정행위의 효력유무와 관련해서

행정해위가 무효라면

민사법원에서도 무효를 이유로

부당이득판결이 가능하다

2. 그러나, 취소사유라면

행정행위 취소권이 없으므로

유효를 전제로 해서

민사법원등에서 판단할 수밖에 없다

0위법성 여부

1. 행정행위의 위법성 판단은

효력을 부정하는 것이 아니므로,

취소권자가 취소하기 전이라도

위법성 판단이 가능하다

(위법한 처분이 취소되기전이라도

위법성을 인정하여 국가배상청구가 가능하다)

(효력유무판단이 아니라 위법성판단이므로

민사법원에서 자체적으로 판단가능함)

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☐확정력

0불가쟁력

1. 쟁송기간이 경과한 경우

또는 쟁송수단을 모두 거친

행정행위에 대해

상대방이 더 이상 다툴 수 없는 구속력

2. 상대방이나 이해관계인등이

쟁송기간 도과등 사유이므로

모든 행정행위에 대해서

절차상 문제로서

형식적 존속력의 문제이다.

0불가변력

1. 행정행위는 원칙적 직권취소나

철회가 가능하나

일정한 행정행위는

그 성질상 직권취소나

철회가 제한되는 구속력

2. 처분청이 스스로 취소등을 하지 못한다

=내용을 취소못하므로 실질적 존속력문제이다.

3. 행정심판과같이

준사법적 행정행위