글쓴이 : 법학전문작가 박창희
집합건물법 제9조는 집합건물을 건축하여 분양한 자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 민법상 수급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정으로 하였다.
제9조 (담보책임)
① 제1조 또는 제1조의2의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 「민법」 제667조부터 제671조까지의 규정을 준용한다.
② 제1항의 분양자의 담보책임에 관하여 「민법」에 규정된 것보다 매수인에게 불리한 특약은 효력이 없다.
[전문개정 2010.3.31]
제9조의2 (담보책임의 존속기간)
① 제9조에 따른 담보책임에 관한 구분소유자의 권리는 다음 각 호의 기간 내에 행사하여야 한다.
1. 「건축법」 제2조제1항제7호에 따른 건물의 주요구조부 및 지반공사의 하자: 10년
2. 제1호에 규정된 하자 외의 하자: 하자의 중대성, 내구연한, 교체가능성 등을 고려하여 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간
② 제1항의 기간은 다음 각 호의 날부터 기산한다.
1. 전유부분: 구분소유자에게 인도한 날
2. 공용부분: 「주택법」 제29조에 따른 사용검사일(집합건물 전부에 대하여 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말하고, 「주택법」 제29조제1항 단서에 따라 분할 사용검사나 동별 사용검사를 받은 경우에는 분할 사용검사일 또는 동별 사용검사일을 말한다) 또는 「건축법」 제22조에 따른 사용승인일
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 제1항 각 호의 하자로 인하여 건물이 멸실되거나 훼손된 경우에는 그 멸실되거나 훼손된 날부터 1년 이내에 권리를 행사하여야 한다.
[본조신설 2012.12.18] [[시행일 2013.6.19]]
제2조의2 (「주택법」과의 관계)
집합주택의 관리 방법과 기준, 하자담보책임에 관한 「주택법」의 특별한 규정은 이 법에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해치지 아니하는 범위에서 효력이 있다.
[본조신설 2012.12.18] [[시행일 2013.6.19]]
부 칙[2012.12.18 제11555호]
제3조(담보책임에 관한 경과조치) 제2조의2, 제9조, 제9조의2, 법률 제3725호 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조(법률 제7502호 집합건물의소유및관리에관한법률 일부개정법률에 따라 개정된 내용을 포함한다)의 개정규정 및 부칙 제4조에도 불구하고 이 법 시행 전에 분양된 건물의 담보책임에 관하여는 종전의 규정에 따른다.
민법 제667조 (수급인의 담보책임)
① 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자(→ ① 중요한 하자 + ② 보수에 과다한 비용이 들지 않을 것)가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다(→ 하자보수청구권, 그 기간내에 손해배상청구권 ×). 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.
② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께(지연손해, 잔존손해, 확대손해) 손해배상을 청구할 수 있다(→ 손해배상청구권).
③ 전항의 경우에는 제536조(동시이행항변권)의 규정을 준용한다.
민법 제668조 (동전-도급인의 해제권) [강행규정]
도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.
민법 제669조 (동전-하자가 도급인의 제공한 재료 또는 지시에 기인한 경우의 면책)
전2조의 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제670조 (담보책임의 존속기간)
① 전3조의 규정에 의한 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년내에 하여야 한다.
② 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 전항의 기간은 일의 종료한 날로부터 기산한다.
민법 제671조 (수급인의 담보책임-토지, 건물등에 대한 특칙)
① 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.
② 전항의 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 그 멸실 또는 훼손된 날로부터 1년내에 제667조의 권리를 행사하여야 한다.
주택법 제46조 (담보책임 및 하자보수 등)
① 사업주체(「건축법」 제11조에 따라 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조제2항제2호에 따른 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조 및 제46조의2부터 제46조의7까지에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 「민법」 제667조부터 제671조까지의 규정을 준용하도록 한 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조에도 불구하고, 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말한다) 또는 「건축법」 제22조에 따른 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 담보책임기간에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하(沈下)·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제46조의2 부터 제46조의7까지에서 "입주자대표회의등"이라 한다)의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. [개정 2009.2.3, 2010.4.5]
1. 입주자
2. 입주자대표회의
3. 관리주체(하자보수청구 등에 관하여 입주자 또는 입주자대표회의를 대행하는 관리주체를 말한다)
4. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리단
② 제1항에 따른 사업주체(「건설산업기본법」 제28조에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하자보수보증금을 예치하여야 한다. 다만, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사인 사업주체의 경우에는 그러하지 아니하다.[개정 2009.2.3, 2010.4.5]
③ 사업주체는 제1항에 따른 담보책임기간에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 경우에는 하자 발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. [개정 2009.2.3] [[시행일 2009.5.4]]
④ 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 기간에 공동주택의 구조안전에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 안전진단기관에 의뢰하여 안전진단을 할 수 있다. 이 경우 안전진단의 대상·절차 및 비용 부담에 관한 사항과 안전진단 실시기관의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [개정 2009.2.3] [[시행일 2009.5.4]]
⑤ 사업주체·설계자 또는 감리자는 제1항에 따른 담보책임기간에 발생한 하자의 책임 범위에 대하여 분쟁이 발생한 경우에는 「건축법」 제4조에 따른 건축위원회에 조정을 신청할 수 있다. [개정 2009.2.3, 2009.4.1] [[시행일 2009.10.2]]
⑥ 입주자대표회의등과 사업주체(제2항에 따른 하자보수보증금의 보증서 발급기관을 포함한다. 이하 이 조 및 제46조의2 부터 제46조의7까지에서 같다)는 제1항에 따른 담보책임기간 안에 발생한 하자의 책임범위에 대하여 분쟁이 발생한 때에는 제46조의2에 따른 하자심사·분쟁조정위원회에 조정을 신청할 수 있다.[신설 2008.3.21, 2010.4.5]
하자담보책임 제도의 개선 개정의견
◐ 영세한 분양자(시행사)가 분양 후 폐업 또는 무자력인 경우 수분양자 보호가 어려워지므로 집합건물의 분양자 이외에 시공자도 담보책임을 지도록 해야 한다.
◐ 건물 중요부분에 대한 담보책임 기간을 20년으로 확대하되, 그 외 부분은 10년 이내에서 세분화하여, 구분소유자와 건축주 등의 이해관계를 합리적으로 조정해야 한다.
◐ 하자보수 및 하자보수에 갈음하는 손해배상청구와 관련한 해석상 혼란을 제거하기 위한 법률 규정을 정비해야 한다.
※ 법무부, 집합건물법 개정 공청회 설명자료, 2011. 7. 21. 참조 2011. 12. 20. 집합건물법 개정안 국무회의 의결
① 아파트 등 집합건물에 하자가 발생한 경우 소유자가 건설회사에 직접 하자보수를 청구하고, 분양자가 손해배상할 능력이 없는 경우에는 건설회사도 소유자에게 손해배상해야 할 책임이 있음을 명문화하였음
② 또한, 미분양아파트를 분양받은 소유자의 보호를 위해 종전에는 입주여부와 관계없이 ‘사용검사일’로부터 담보책임 기간이 시작되던 것을 소유자가 ‘인도받은 날’부터 전유부분에 대한 담보책임 기간이 기산되도록 변경하였음
※ 다만, 공용부분(주차장, 엘리베이터 등) 하자에 대하여는 현행과 같이 사용검사일(또는 사용승인일)부터 담보책임기간을 기산함
③ 아파트의 안전성을 보다 강화하기 위해, 주택법상 5년이던 아파트의 보, 바닥 및 지붕의 담보책임기간을 5년에서 10년으로 대폭 연장하였음
건설회사에 직접 하자담보책임 청구 가능 사례
○ 대구 소재 H산업 건설, H 아파트
- 미분양 아파트를 사용검사일 후 3년이 지난 2011년 말경 구입
- 입주 후 월풀 욕조 대리석 하자, 욕조 누수 발견
- 설치업체는 연락 두절, 시공사인 H산업은 책임 회피
※ 개정안이 적용될 경우 위 피해자는 실제입주한 날부터 10년(주요구조부) 또는 5년(기타부분, 대통령령으로 규정) 내에 발생한 전유부분의 하자를 건설회사에 직접 보수청구, 손해배상청구(분양자 무자력시) 가능
미분양아파트 소유자 피해구제 가능 사례
○ 부산 소재 P 건설, P 아파트
- 미분양 아파트를 준공검사 후 2년이 지난 2011. 1.경 구입
- 입주 1개월 후 베란다 이중 샤시 결로 현상 발견
- 준공검사 후 2년이 지났으므로 샤시 하자보수 책임기간(2년)이 경과하였다고 하면서 하자보수를 거부
○ D건설, S아파트
- 미분양 아파트를 준공검사 후 2년이 지난 2010. 9.경 구입
- 입주 전 주방, 현관 등 대리석 손상, 벽지 하자 등 발견
- 하자보수 책임 기간, 보상 방법 등 혼란
※ 개정안이 적용될 경우 준공검사일이 아닌 실제 입주한 날부터 하자담보책임 기간이 기산되므로 입주한 날부터 10년(주요구조부) 또는 5년(기타부분, 대통령령으로 규정) 내에 발생한 전유부분의 하자에 대한 보수청구, 손해배상청구 가능
■ 집합건물의 시공자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의 “건축하여 분양한 자”에 해당하여 본조 소정의 하자담보책임을 부담하는지 여부(원칙적 소극)
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조는 집합건물 ‘분양자’의 하자담보책임에 관하여 규정하고 있을 뿐이므로, 집합건물의 시공자는 그가 분양계약에도 참여하여 분양대상인 구분건물에 대하여 분양에 따른 소유권이전의무를 부담하는 분양계약의 일방 당사자로 해석된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제9조에 의한 하자담보책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2009다25111).
※ 집합건물법의 개정안에 따르면(2011.12.20. 국무회의의결), 아파트 등 집합건물에 하자가 발생한 경우 소유자가 건설회사에 직접 하자보수를 청구하고, 분양자가 손해배상할 능력이 없는 경우에는 건설회사도 소유자에게 손해배상해야 할 책임이 있음을 명문화하였다.
■ 집합건물법 제9조에 정한 집합건물 분양자 담보책임의 법적 성질(=법정책임) 및 그에 따른 손해배상책임의 소멸시효기간(=10년)
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서, 같은 조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로 이에 따른 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439).
■ 집합건물법과 주택법의 관계
① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것, 이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있다.
그러나 개정 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정 규정을 적용하도록 한 개정 주택법부칙 제3항(→ 개정 주택법의 소급 적용을 규정)은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 위헌 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었다. 한편, 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 성질상 이미 그때에 모두 발생되어 있다고 할 것이어서 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하다. 따라서 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 보아야 할 것이다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 참조).
② 이와 같은 개정 주택법 부칙 제3항에 대한 위헌결정의 취지와 개정 경과 그리고 신뢰보호 및 공평의 관념에 비추어 볼 때, 개정 집합건물법 부칙 제6조의 규정은 개정 주택법과 개정 집합건물법이 공포·시행된 2005. 5. 26. 이후에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여만 적용된다고 보아야 한다. 2005. 5. 26. 이전에 사용검사를 받은 아파트의 담보책임과 하자보수가 문제된 사안에서, 그 아파트의 담보책임과 하자보수에 관해서는 사용검사일 당시 시행 중이던 종전 규정인 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것)과 구 공동주택관리령(1993. 12. 2. 대통령령 제14014호로 개정되기 전의 것) 및 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것)이 적용된다고 한 사례(대법원 2011. 3.24. 선고 2009다34405 판결).
■ 구 주택건설촉진법과 현행 주택법 등의 하자보수 관련 규정이 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법상 하자담보책임에 영향을 미치는지 여부(소극)
구 주택건설촉진법(2003.5.29.법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것),구 공동주택관리령(2003.11.29.대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조로 폐지)등의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는데, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로, 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없고, 이는 현행 주택법 등의 관련 규정이 시행된 이후에도 마찬가지이다(대법원 2010.12. 9. 선고 2008다16851 판결).
■ 집합건물이 양도된 경우 집합건물법 제9조 소정의 하자담보추급권의 귀속관계
① 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결).
② 집합건물법 제9조에 의한 하자담보 추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하는 것이고, 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 동시에 구하는 손해배상청구권 중 공용부분에 대한 것은 가분채권으로서 전유부분의 면적비율에 따라 각 구분소유자에게 귀속된다 할 것이다(수원지방법원 2009. 9. 1. 선고 2007가합14745 판결).
③ 집합건물의 공용부분에 균열, 누수 등 하자가 있음을 이유로 한 하자보수에 갈음한 손해배상채권은, 그 공유지분에 따라 구분소유자에게 귀속되는 분할채권으로서 이는 집합건물의 관리인 혹은 입주자대표회의의 관리권 등의 권한 범위 내에 속하지 아니한다(2007. 3. 29. 선고 206다64863 판결 등 참조).
④ 하자담보추급권과 입주자대표회의의 하자보수청구권은 그 근거법령과 입법취지 및 권리관계의 당사자와 책임내용 등이 서로 다른 전혀 별개의 권리이므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고 입주자대표회의가 피고에 대하여 하자보수청구를 하였다고 하여 이를 원고가 구분소유자들을 대신하여 하자담보추급권, 즉 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2011. 3.24. 선고 2009다34405 판결).
■ 임대아파트가 분양전환된 경우에도 집합건물법 제9조가 적용되는지
위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물 소유자에게 귀속하는 점, 분양전환가격을 결정함에 있어 아파트의 노후 정도는 이미 그 평가에 반영되었다고 하더라도 부실시공으로 인한 아파트의 하자까지 모두 반영하여 가격을 결정하였다고 보기는 어려운 점, 분양전환 전의 임차기간 동안 입주자들이 임대차계약에 기해 하자보수를 요구할 수 있다고는 하나 임차인의 지위에서 인정되는 하자보수청구권과 분양받은 소유자의 지위에서 인정되는 하자담보추급권은 그 법적 성질과 기능이 동일하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 분양전환된 임대아파트의 경우에도 구 집합건물법 제9조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조가 적용되고 그 하자담보책임기간은 민법 제671조 제1항 단서에 의하여 최초 임차인들에게 인도된 때부터 10년간이라고 봄이 상당하다(대법원 2011다72301, 72381 판결).
■ 집합건물법 제9조의 담보책임은 건물의 건축상의 하자 외에 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것인지 여부
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조는, 민법 제667조 내지 제671조에 따른 담보책임이 집합건물에도 적용됨을 규정하는 것인데, 위 민법 각 규정에 따른 담보책임은 건물의 건축상의 하자에 관한 것으로, 집합건물법 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다고 하는 규정이 있다고 하여 대지부분의 권리상의 하자에까지 적용되는 것이라 하기 어렵다(대법원 2002. 11. 8. 선고 99다58136 판결).
■ 민법 제670조 하자담보책임의 존속기간
① 민법 제670조의 하자담보 책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다(대법원 88다카31866).
② 민법 제670조의 담보책임의 존속기간은 당사자의 특약으로서 이를 단축할 수 있다 할 것이고, 피고가 위 법조의 규정을 모르고 담보책임의 존속기간을 2개월로 단축하는 특약을 한 것이라하여, 그 특약이 무효한 것이라고 볼 아무런 법적 근거가 없는 것이다(대법원 66다1346).
■ 채권양도통지를 제척기간의 준수에 필요한 재판외의 권리행사로 볼 수 있는지 여부
채권양도의 통지는 그 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간의 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였다가, 그 소송계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들로부터 그 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 그 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경우에는, 그 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 그 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 그 권리를 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결).
☞ 위 다수의견에 대해서, 채권양도통지가 이 사건 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대한 제척기간 경과 이전에 이루어졌다면, 양수인이 양수금 청구로 소를 변경하는 신청서를 제척기간 경과 후에 제출하였더라도 그 권리가 제척기간 도과로 소멸되었다고 볼 것은 아니라는 취지의 대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견이 있음
■ 수급인의 하자담보책임 소멸시효
건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리는 것으로 보아야 한다(대법원 2009다25111).
☞ 이 사건 아파트를 분양한 자인 소외 회사와 그 건축을 맡은 시공사인 피고 건설회사 사이의 이 사건 도급계약에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효에 걸린다고 본 사례
제9조의3 (분양자의 관리의무 등)
① 분양자는 제24조제3항에 따라 선임(選任)된 관리인이 사무를 개시(開始)할 때까지 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다. <개정 2020. 2. 4.>
② 분양자는 제28조제4항에 따른 표준규약을 참고하여 공정증서로써 규약에 상응하는 것을 정하여 분양계약을 체결하기 전에 분양을 받을 자에게 주어야 한다.
③ 분양자는 예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 때에는 규약 설정 및 관리인 선임을 위한 관리단집회(제23조에 따른 관리단의 집회를 말한다. 이하 같다)를 소집할 것을 대통령령으로 정하는 바에 따라 구분소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 통지받은 날부터 3개월 이내에 관리단집회를 소집할 것을 명시하여야 한다. <개정 2020. 2. 4.>
④ 분양자는 구분소유자가 제3항의 통지를 받은 날부터 3개월 이내에 관리단집회를 소집하지 아니하는 경우에는 지체 없이 관리단집회를 소집하여야 한다. <신설 2020. 2. 4.>
[본조신설 2012. 12. 18.]
예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 때 분양자는 구분소유자에게 규약 설정 및 관리인 선임을 위한 최초 관리단집회를 3개월 이내에 소집할 것을 통지하도록 하여 최초 관리단집회의 개최 가능성을 제고함(제9조의3제3항).
By. 법학전문작가 박창희