검찰제자입니다 형소법)포괄일죄 중 상습범의 기판력/ 즉시항고의 재판집행정지효/ 제313조 진술기재서류 관련하여 질문드립니다.

[김미돌이]

안녕하세요 교수님! 형소법 심화강의 1회독을 거의...! 끝내가는 제자입니다! 강의 듣다가 궁금한 부분들이 있어서 질문드립니다.

Q1.
형소법 강의 보다가
1)부분을 필기하면서 2)의 경우엔 어떻게 될지 궁금해서 질문드립니다!
-B죄가 상습범일 경우, 중간에 기본 구성요건의 범죄의 확정판결이 있어도 사실심판결선고 전의 범죄에 기판력이 미치지 않아서 분단되지 않으니까 나머지 B죄들을 포괄일죄(상습범)으로 묶어서 처단해도 되는 걸까요?
(그림처럼 한 번에요!)

-그리고 2)의 경우에 앞에 두 개의 B죄와 확정판결 난 단순B죄를 사후적 경합범으로 묶고, 뒤에 두 개의 B죄는 따로 보는 경우도 가능한가요??


Q2.
-형소법 제410조 ‘즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있을 때에는 재판의 집행은 정지된다’에서
즉시항고 제기기간(7일) 내에 재판의 집행이 정지된다는 것은 피고인이나 검사가 즉시항고를 하지 않아도 즉시항고 규정이 있는 법원의 결정이 내려지면 7일 동안 자동 정지되는 걸까요??
-그리고 즉시항고의 재판집행정지도 본안의 소송절차가 일체 정지되는 것이라 알고있는데요. 소송절차정지 두문자인 심헌기공관재에는 없어서 ‘재판집행정지’와 ‘소송절차정지’ 이 둘은 서로 다른 개념인 건지 궁금해졌습니다!

Q3. *이 질문은 제가 카페 규칙을 숙지하지 못하고 다른 학우님 글의 댓글에 질문을 올렸어서 게시글로 공유하고자 다시 올려봅니다!
교수님께서 비슷한 내용의 답변이 번거로우실까봐 제가 교수님의 답변을 캡쳐해서 미리 올릴까 고민도 해봤지만 실례가 될까봐 질문만 먼저 올리겠습니다..!

살인현장의 목격자인 여자친구가 자신의 남자친구에게 "갑이 살인범이다"라고 말하고
남자친구가 이를 자필로 일기장에 기재한 경우
-> 이 일기장의 증거능력

교수님께서 형소법 심화강의 57강 앞부분에서 동일한 경우에 “전문진술(316조 2항)+여자친구(피고인 아닌 자)의 진술을 기재한 서류(313조 1항)”으로 풀이해주셨습니다. 이 경우 일기장이 증거로 쓰이기 위해서는
[1] 316조 2항을 충족하기 위해 여자친구(원진술자)가 공판정에 못 나오는 상황(=필요성)과 특신상태
[2] 313조 1항(피고인 아닌 자의 진술기재서류)을 충족하기 위해 여자친구의 진술로 성립의 진정을 증명
이렇게 두 가지 요건을 충족해야한다고 말씀해주셨습니다.

그런데 전문진술(316조 2항)+여자친구(피고인 아닌 자)의 진술을 기재한 서류(313조 1항)으로 볼 경우에
1)피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류로 보기 위해서는 또 서류로 보기 위해서는 또 여자친구의 서명이 필요한 것이 아닌가하는 의문이 듭니다.
2)또한, 여자친구가 공판정에 못 나오는 상황(사질외소그)에 필요성이 인정되는데 또 313조의 1항을 충족하려면 여자친구가 공판정에 나와 진술해줘야 한다는 점에서 어떠한 경우에도 증거능력을 갖추질 못하니 모순 같이 느껴집니다..🥹

그래서 “전문진술(316조 2항)+남자친구(피고인 아닌 자)의 진술서(313조 1항)으로 자/성/반이 아닐까 생각하게 됐습니다. 이렇게 볼 순 없는 걸까요 교수님?


교수님 강의 덕분에 형법 형소법 즐겁게 공부하고 있습니다👼🏻 교수님 유머에 오늘도 강의듣다가 헤실헤실 웃었습니당ㅎ!! 요즘 형소법 완강을 위해 달리는 중이라 그런지 그저께는 꿈에 교수님이 나오셨습니다. 꿈에서 제가 아이스크림 심부름도 해드렸어요..ㅎㅎ 나중에 합격하게 된다면 꼭 실물로 찾아뵙고 싶습니다😊 바쁘신 와중에 항상 자세하고 친절한 답변 감사드립니다!! 아직 미숙한 실력이라 질문들이 많이 부족한 것 같습니다. 분발하겠습니다..! 환절기에 감기조심하십시오!!

[백광훈선생]

안녕하세요.

1. 을죄들이 상습범(이하 상습을죄)임에도 그 중간에 기본구성요건(이하 을죄)으로 금고이상의 판결이 확정된 경우, 우선 다시 숙지하셔야 할 전제는 을죄는 상습을죄에 대한 기판력이 없다는 것이죠. 여기를 분명하게 해주시고요.

그렇다면 을죄가 상습을죄에 대한 기판력이 없으므로 상습을죄는 분단되지 않고 유지되므로(당연히 상습을죄로 추후 처벌 가능) 최종범행종료시 범한 것이 됩니다. 따라서 을죄와 상습을죄 간에는 사후적 경합범 관계가 존재하지 않게 되죠.

2. 수험에서는 보통 여기까지 다루지는 않습니다만, 당해 규정은 즉시항고가 있는 경우를 말합니다. 따라서 즉시항고 제기기간에 재판의 집행이 당연히 정지되는 것은 아니고, 즉시항고가 제기된 경우에 그 제기기간 전체를 포함하여 집행정지효가 발생하게 된다는 의미이죠.

3. 맞습니다. 이전 다른 제자의 질문에 대해서도 같은 취지로 답변드렸는데, 여자친구의 원진술은 남자친구가 전문하여 남자친구 자신의 진술(전문진술)을 작성한 진술서(작성자와 진술자 모두 남자친구)입니다.

수업시간에 진술기재서류라고 쓴 부분은 진술서로 고쳐야 맞습니다.

다시 정리해드리면, 여자친구의 공판정 진술불능과 해당 원

[백광훈선생]

진술의 특신상태, 남자친구의 자필 등 기재와 남자친구(또는 객관적 방법)에 의한 성립의 진정과 피고인측의 반대신문권의 보장이라는 요건을 갖춰야만 증거로 할 수 있게 되겠죠.

수험에서는 참고로만 해두시면 될 내용이긴 합니다.

좋은 말씀 감사드립니다. 남은 기간 열심히 차분히 하세요.

[김미돌이]

감사합니다 교수님!! 바로 이해됐습니다🌞🌞🌞